论禁止性规范的立与废，本文主要内容关键词为：禁止性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1673-2359（2007）05-0055-06
一直以来，中央和地方的国家机关为了加强各自权力范围内的依法治理能力，制定并实施了数不胜数的规范性文件，取得了很大成效，但在某些方面也暴露出一哄而上的冲动。典型的就是近几年来一系列禁止性规范的立与废的问题。诸如教育部门不准大学生校外租房的“禁租令”、许多地方政府不准街头乞讨的“禁乞令”、市政城管部门禁止市区燃放烟花爆竹的“禁放令”以及公共场所禁止设摊令等，都是在一片急功近利的呼声中纷纷出笼，并且一开始就遭到多方面的质疑，在实践中也普遍遇到力不从心的尴尬，于是，相关的解禁措施又接踵出台。这前前后后的变化，激发了媒体和学界对禁令与解禁令事件展开讨论的兴趣。不过目前的讨论大都是顺船下篙式的附和，无非是对禁租令进行批判，对解禁令进行肯定，流于表面化的时事点评。冷峻思之，我们还会有更多的法理意义上的深度接触。
一、理念预设：权利本位与权力本位
一项法律制度的制定、施行、修改与废止，从宪政意义上讲，都会关涉到公民权利与国家权力的关系问题。对这一根本性问题的不同把握，决定了现实中法律制度的运作理念和本位选择。
从逻辑上讲，国家权力是人民权利派生出去的契约化的结果。契约化的过程是通过立法来完成的，宪法和法律确立国家权力是为了使其为公民的权利服务，并且为了防止权力的异化，还要对其进行制约，但确立公民的宪法权利则不是为了制约它，而是为了保障和维护它，是对人之为人的肯定和尊重。人的权利并非渊源于宪法，而是权利创造了宪法，“并不是因为宪法提到了这些权利它们才是基本的；它们是基本权利，所以才写进宪法中”[1] 13。如果我们在权利上套上国家权力的笼头，权利的价值就隐退了，权利的实践就成了被缚的普罗米修斯。所以，这种权利先在理念就决定了法治运动对权利本位的选择。这就要求我们在制定一项法律制度尤其是涉及到公民的私人权利的禁令时，应当对社会主体的权利要求给予充分尊重，以私人权利的有效保障和实现作为终极目的。尽量不去干预和限制私人的权利和自由，即使是基于某种公共利益的需要而作出限制的，也应当给予必要的补救措施，而不能简单地一禁了之。
然而，受到特定历史条件、文化传统、社会体制等因素的影响，人们在事实上的本位选择并非完全合乎逻辑。一般来说，西方国家具有尊重公民私人权利的文化传统，早在古罗马，人们就“从不为了公共领域而牺牲私有领域，相反，他们懂得只有在两者共存的形式中，这两种领域才能共存下去”[2] 46。尽管近现代西方大陆法系与英美法系国家出现了一些法律制度层面上的分化与流变，但在权利先在理念上一直保持着共同的思维定势。
与西方相比，中国传统社会中以皇权为核心的国家权力的全能和以家族为基本单元的社会秩序的稳固被视为最高价值依归，《商君书·修权》曾经强调“权者，君所以独制也……权制断于君则威”。只有君尊权重，才能令行禁止，只有“秉权而立”，国家才能“垂法而治”，这种观念势不可挡地扩张到私人事务的一切领域，乃至使私人权利被浓厚的家国主义价值观所淹没，正如《韩非子·诡使》中所言，“夫立法者，以废私也，法令行则私道废矣。私者，所以乱法也”。在公法领域发生作用的国家权力渗透到私法领域，私人权利的冲突被强行与社会秩序和国家的政治控制维系在一起，民事纠纷的解决方式呈现公法化的特征，早在西周时期，因买卖和租赁而发生的合同纠纷最终就是以刑罚手段来解决的，“这种民事内容刑事处罚的特点，自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本的变化”[3] 89。随着几千年君主专制的崩溃和近百年来断断续续的思想启蒙运动，认真对待权利的思想已经深入人心。它传播到市民社会与政治国家，并呼吁制度安排上的双重价值目标，既要保障和发展公民权利又要限制和拘束国家权力，尤其是在修宪运动的周期性发展中人们获得了更为集中更为自觉的认识，一种全新的意识风格正在国人中蔚然形成。这就为权利本位理念在现代中国的法治运动中茁壮成长培育了良好的土壤。
从起先的禁租、禁乞、禁放等禁止性规范的纷纷出笼到后来的纷纷解禁，表面上看，只是某种制度立与废的历史过程，实质上反映的是立法理念的根本转换，即由传统的权力本位向现代的权利本位转换。然而，这种转换不是一下子就能完成的，而是有一定的层次性和阶段性特征。
1、由“无限政府”理念向“有限政府”理念转换。这是第一层次的转换。受到传统计划体制的影响，中国的政府机关以及被授予一定行政权的公务组织（如高等学校），将自己手中的公共权力无限扩张，对于管理相对人采取统管模式，即对于相对人的学习、工作和生活等事项统统都要管，甚至出现私人婚恋问题也要组织来安排，因而不可避免地会出现许多不该管、管不了也管不好的事。前一段时间，教育部在修订大学生行为规范时悄悄地取消了在校大学生不准结婚的禁令，但却作为一则火暴的新闻在全国上下炒得热闹非凡。有的媒体甚至以讹传讹地说：教育部已经批准大学生可以结婚啦。这种法盲式的报道实在荒唐可笑，众所周知，公民的婚姻自由是一项早已由宪法和婚姻法予以明确规定的私人权利，一个人不管是什么身份，只要满足了年龄的生理的和伦理的条件就可以自愿登记结婚，根本不需要主管部门批准，所谓教育部批准之说纯属无稽之谈；再者，取消大学生不准结婚的禁令不等于说所有的大学生都可以结婚，还得严格按照法定条件来区别对待。
2、由管理型政府向服务型政府转换，则是更高层次的转换。就从近代社会到现代社会的发展趋势而言，一国政府仅仅守着有限政府的理念，不是积极的态度，只是对公共权力与私人权利的矛盾关系问题作出的一种消极回应。早期自由资本主义时代，西方国家政府的职能只限于国防与社会治安、财政和从事最低限度的公共事业，那时的政府只是充当“守夜人”的角色，遵循“最好政府，最少管理”的处事原则，一般市民接触到的政府官员基本上是警察、邮差之类的人。发展到现代社会，由于科学技术与经济社会的迅猛发展，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，人的社会化程度日益提高，要求政府积极干预社会，为社会公众谋福利，在教育、医疗、就业、环境、商业、资讯、交通等诸多领域为社会主体提供各种机会和条件，甚至为公民设计出一套“从摇篮到坟墓”的福利制度，遵循“最好政府，最多服务”的处事原则。
作为权力主体的政府和作为权利主体的相对人之间的关系，就这样由过去单一的“命令——服从”关系，演变成以“服务——受益”为主要导向的的关系。这种历史性转换同样也对当代中国社会主义法治国家建设提出了必然要求。在本文所讨论的话题中，我们不能看出，教育部的做法尚停留在第一层次的转换阶段，即扬弃了什么事都要管的“牧羊人”角色，开始学会做一个“守夜人”。但这不能算终极意义上的转换，政府还应当积极加大投入，努力增进有利于学生学习、生活的各项福利措施，从而使得权利本位理念得到切实有效的落实。
二、价值选择：结果主义与行为主义
从公共政策学的意义上讲，国家的法律、地方的法规、部门的规章以及单位的制度等，撇开法律效力与法律渊源等方面的区别，都表现为某种需要普遍施行的行为规范，为了实现特定的公共目标而制定的公共政策。在公共政策的制定问题上，存在着两种不同的价值取向：一是结果主义取向，另一个是行为主义取向。
结果主义的公共政策旨在通过相关强制性规范的施行直接而迅速地实现政策目标。其价值的核心在于提高效率，其规范文本的表述极其简单而干脆（如禁止干什么，不得干什么，限制干什么，必须干什么等），在现实中也比较容易实行，只要公共权力介入到具体案件中，问题很快会迎刃而解。这些特征说明了结果主义的政策和法律是低成本高效率的，因此，它往往受到人们的青睐。
长期以来，人们形成了这样的思维习惯：一遇到公共问题，总是希望作为政策制定主体的政府，能够利用自身强制优势，制定公共政策，迫使政策目标群体改变行为，及时解决问题。而当这种思维习惯与政府官员的政绩评价体系挂钩时，政府官员会因为政绩冲动，希望能够迅速解决公共问题，这样，必然会形成一种结果取向的公共政策。在结果取向公共政策的引导之下，限制或者禁止某种行为自然成为决策者首选的方案。他们为了片面追求高效率，简单甚至是粗暴地对政策目标相对人实行强制，这显然是建立在权力本位基础上的一种价值选择。
当然，一种简单而纯粹的禁令在执行起来可能效率会很高，执法活动本身所消耗的成本也会很低，但并不等于说就不会产生其他的交易成本。例如，许多城市曾经纷纷制定禁止燃放烟花爆竹的地方性法规，这样的禁令执行成本不高，只要在公安机关与城管机关的外勤工作方面加大投入就可以了，但是从法律经济学的角度讲，却会导致烟花爆竹行业的急遽萎缩、失业人数的增加、民间传统力量的抵制等多方面的交易成本，使得禁放令在各种利益冲突中经受着严峻的政策拷问。
这种结果取向的公共政策，试图通过行政强制力改变政策目标群体的行为，本质是一种消极的解决办法，必然会得到政策目标群体的抵制和反对。问题的解决与两者之间力量对比成正相关性，政策制定者力量较大时，问题得到解决；政策制定者力量较少时，问题得不到解决。但是在力量对比中，政策制定者由于较为集中，处于显性地位，政策目标群体由于较为分散，处于隐性地位，这种博弈必然会形成一种恶性循环。在高校禁租令的例子中，教育部门管制较严格时，高校会采取相关措施，迫使学生在校内住。而一旦管制不严格，注意力分散时，学生可能还会在校外租房。其实，这样的例子很多，例如城管机关对于小摊贩的公共政策，地铁管理者对于乞丐的公共政策，这些公共政策最后必然会形成政策制定者和政策目标群体之间猫捉老鼠的游戏。
此外，结果取向的公共政策必然会重视短期效应和表面效应，而忽视长期效应和深层问题；能够在短期解决问题，并不能够在长期解决问题；只能够暂时隐藏问题，不能够根本上解决问题。
要改变这种现状，这就需要使公共政策成为一种自我实施的政策，也就是说，公共政策应得到政策目标群体的主动自我遵照实施，强制力只是一种辅助手段。这样，就可以克服结果取向公共政策的短期性和暂时性，真正从根本上解决公共问题。
而要达到这种目标，这就需要公共政策的价值取向从结果主义向行为主义转变。行为主义公共政策是建立在对目标群体权利尊重和考虑的基础之上，通过一些制度机制，激励政策目标群体自动改变行为，按照政策制定者意图行事。这就是说，政策制定者在制定公共政策时，应该是改善政策目标群体的权利，为政策目标群体行使其正当权利创造条件，鼓励和引导其行使正当权利，有效避免其行使政策制定者所不期望发生的行为。在高校禁租令事件中，教育管理机关应当充分地做一些调研工作，找出学生喜欢到校外租房的各种原因以及租房后容易引发不良事件的原因，然后再制定针对性的政策，以满足学生对生活福利与安全的需要，比如改善学生宿舍的居住条件以及学生食堂的膳食条件等，对学生在校外租房的行为不强行禁止，而是给予必要的尊重，并且采取必要的租赁指导、登记备案、信息沟通等措施。现在许多高校都有家教中心，并且也积累了许多值得借鉴的成功的经验。
公共政策的行为主义价值取向是以权利本位理念作为前提条件的，旨在通过更好地维护和落实个体权利，以增进政策相对人的福利为激励机制，使得政策相对人能积极主动地将法律文本的要求内化到自身的行为中去，主要通过行为人的自主性途径达到政策目标。所以它是一种以权利主体为本位的价值选择。其价值的核心在于拓展主体的自由。从终极意义上讲，这是一种理想的目标选择，但是实现这样的目标需要投入较大的财力、物力、人力及时间成本，从而会影响政策制定者的决心，尤其是在物质生活水平比较落后的国度里、在全社会都急功近利的时代风气下，这种行为主义的公共政策往往很难从理想变为现实。
西方学者在这个问题上也在探讨一些可行性方案，一种可供选择的方案就是目标导向法。在这种方法下，政府并不详细说明具体要做什么或者不得做什么，而是在标准、流程、技术等方面提出一定的指标要求，例如，一个国家不能因为工业企业的环境污染问题而禁止企业的存在，但可以针对工业企业的排污问题在《空气净化法案》中制定相关的空气质量标准，并通过“强制实现特定技术”的方法，要求工业企业必须开发出达到上述空气质量标准的新技术。这样的法律目标实际上是在尊重利益主体存在的前提下，作出了一种行为导向和指引。[4] 28据此，我们也不妨可以根据中国的实际情况设计出相应的游戏规则，如烟花爆竹的技术标准、小商小贩的市场准入、校外租房的必要手续、行乞行为的人道主义要求等。
三、制度表达：规范绝对化与规范相对性
自先秦以降，中国人在制度表达的路径问题上一直存在着两种不同的传统，所蕴涵的旨趣也大不相同。
1、商鞅式。商鞅极为重视法律及其强制作用，主张把法看作是治理国家的唯一工具和判定是非功过的唯一标准，强调事无巨细，“一任于法”[5] 82，使君王的权力意志获得极度张扬，其蕴含的是权力本位的价值旨趣。表现在制度安排问题上就是容易走极端，导致制度规范的绝对化。现代社会，虽然古老的君主专制已经不复存在，但是这种传统的制度表达方式依然还有市场，主要有两大表现：
一是因噎废食的冲动。当有人提出城市乞丐沿街乞讨有损市容市貌时，许多城市便纷纷推出禁乞令，对乞丐的行乞地点和时间作出种种规制。当有人列举燃放烟花爆竹的种种弊端（诸如严重扰民、环境污染、安全隐患）时，先后共有282座城市通过立法禁止燃放烟花爆竹；而当禁放令的施行并未给城市带来多大利益，却引来“反禁放”的呼声日益高涨时，又有将近一半的城市次第取消了禁令。[6] 71当有大学生在校外租房遭遇恶性事件后，教育主管部门便出台禁令，不准学生到校外租房；而当法律专家提醒说这种措施涉嫌违宪侵权时，禁租令又在第二年被悄悄取消了……凡此种种，都反映了法律或政策的制订者们普遍存在着一种浮躁心态，激情有余而理性不足，将一项制度只是看作一样拿起来就用、放下来就不用的工具，没有能够从价值层面和目的意义上去科学把握。
二是泛立法主义的淫靡。在权力本位的思维下，权力的干预范围呈无限扩张的趋势，通过制定无孔不入的法律制度以实现权力膨胀的需要。我国改革开放以来立法工作硕果累累，法律法规已近万件，中央与地方政府规章则有数万件，新的规章还在不断膨胀。但是立法的速度和数量与立法的效益和质量并非必然的成正比关系，尤其不能说明法的实际适用情况和效果，正如列宁所说：“我们的法令太多了，而且像马雅可夫斯基所描写的那样，都是匆匆忙忙出来的，但对于法令的实际执行情况却没有加以检查。”[7] 195-196事实上，立法的泛化现象，不仅会造成法律迷宫，还会造成立法多余、立法浪费，甚至“立法污染”。因此有的学者借鉴西方国家的经验，提出“除法化”（delegalization）[8] 284策略，即在逐步完善现代法律体系的同时，还要采取审慎态度和积极措施，通过修改、废止、整合等方式对已经彰显出来的立法泛滥及立法污染现象进行全面清理，当然从根本意义上讲，是要消弭泛立法主义的观念。
2、孔子式。孔子在制度安排问题上主张“宽猛相济”、“一张一弛”，把握中和之度，反对聚法无度、严刑滥罚。《礼记·大传》开宗明义地说“爱百姓则刑罚中，刑罚中故庶民安”。进一步道出孔子以人为本的思想出发点，反映了其深切的人文关怀。孔子虽然无法跳出“从身份到契约”这个梅因公式所揭示的历史轨迹，摆脱不了古代身份社会的观念羁绊，但是他所提倡的中和适度的制度表达范式却在近现代历史条件下获得新的解释。从法理学上讲，法律制度对于社会的干预和控制要有一个“度”，过与不及都不行，适度才是上策，对于“度”的把握应当遵循两个主要原则。
一是自我防卫原则。这是由英国近代思想家密尔最先提出。即人类有权基于自我防卫的需要，抵制任何外来的对自己行动自由的干涉，除非自己的自由会对他人造成危害。[9] 11这项原则说明，任何法律制度都要充分尊重个人自由，只有在个人自由危及他人或社会时，才可以加以限制或禁止。为什么要解除禁租令，理由就在于禁租令妨碍了公民选择居所的正当权利和自由，除非能够证明学生在校外租房必然会产生社会危害性，而这在逻辑上是无法证成的。
自我防卫原则从道理上听起来很顺耳，但是如何具体划定自我防卫的自由危害他人（或社会）的界限却很棘手，从现实意义上看，判断某种自由的危害性及其危害程度，不能作抽象地理解，而要考虑诸多复杂的历史、道德、经济与政治的因素。例如，在礼法合一、教法合一的传统社会中，通奸被看作是一种危害性很大的犯罪行为，法律明令禁止，所谓奸夫淫妇，都要接受严厉的甚至是残酷的制裁。但在现代社会，强调法律从伦理、宗教中分离出来，具有自身独立的品格，人们常引用一句西方法谚：“把上帝的还给上帝，恺撒的还给恺撒。”通奸主要是通过道德力量来调整，通奸不为罪已成法律常识，并且在民事法律制度中也没有强制性惩罚措施，配偶如果单纯起诉第三者，法院则不予受理，而第三者倒是可以侵犯隐私权为由诉诸法院，即使在离婚诉讼中，第三者也不承担法律责任，只能判定有通奸行为的配偶一方是有过错的，承担一定的民事过错责任。这就大大模糊了通奸行为的违法性界限。
至于烟花爆竹问题，从先前一哄而上的禁放到近几年来逐步的开禁，这前前后后的变化，也是自我防卫原则的一次生动上演，实质上反映了不同利益主体之间的一场博弈，博弈的筹码是多样化的，也是变动着的。当市长签署禁令时，他所持的筹码主要是公共安全、居住安宁、环境保护、移风易俗等；而当禁放令导致了一个行业的衰退、城市GDP的下降、工人失业率的上升以及反对派日益高涨的呼声时，市长手中的筹码就会发生此消彼涨的微妙变化，开禁事宜自然又上了地方立法的议事日程表。
二是比例原则。滥觞于大陆法系国家的比例原则，国内学者多有阐释，但大多不能尽如人意，有的语言晦涩，未能从西方话语文本中跳出来，有的不得要领，未能讲清“比例”这个关键词，辜负了读者的阅读期待。从实质上讲，比例原则描述的是公共权力的运作与私人权利的行使之间合理的比例关系，旨在限制公共权力的过分扩张，同时也防止私人权利的滥用，反对绝对的自我防卫。
首先，目的与手段要成比例。用孔子的方式来说，就是杀鸡焉用宰牛刀，政令不宜过猛，过犹不及。1984年巴黎警察局以保持环境安静为由，下令禁止早10时至晚11时在巴黎5个游客较多的广场从事音乐表演或其他吸引游客的活动。法国最高行政法院认为该项禁令过于苛刻，涉及地域太广、时间太长，几乎禁绝一切街头艺术活动，因此予以撤销。
其次，成本与效益要成比例。一项制度的出台要综合考虑其运行的代价与效益，做出适当的权衡、比较和选择。如婚姻法在修改时，有人基于计划生育国策的考虑，强调晚婚晚育，提出将法定婚龄推迟到25周岁以后，从立法技术上讲这是很容易办到的事，只要人大代表举举手，宏伟国策似乎就可以通过法律的强制性规范得以有效贯彻，但是很快遭到多方面的反对，因为这不仅不符合中华民族的婚姻习俗，而且也违背了人的正常的身心发展规律，尤其错过了妇女的最佳生育年龄。如果实施这种制度，个人的自由度将会受到较大挫伤，特别是造成妇女权益保障的缺位，其运行的社会成本和负面效应不可低估。所以在法定婚龄问题上，修订后的婚姻法依然保留了原先的规定。
最后，规则与例外要成比例。公共权力的运作和私人权利的行使都需要遵循一定的规则，但这些规则都不是绝对的，可能会存在或多或少的例外情况，以平衡权力与权利之间的紧张关系。如在刑事或行政案件中，非法证据排除规则是人们常常提起的一项公民有效对抗公共权力不当行使的规则，对国家机关进行取证的主体资格、方法、程序、形式等给予了必要限制。但是不是在任何条件下，国家机关都必须满足一般性程序规则才能有效行使取证权呢？不一定。因为我们也应考虑到司法实践中的特殊情况。1984年美国联邦法院针对证据过分强调程序正当而引起犯罪指控不足这一问题，确立了非法证据排除规则的两项例外。一为“最终必将发现的例外”，即只要控方能够证明某证据即使不采取非法手段收集也必然会被最终发现，那么非法取得的有罪证据就不应被排除；另一为“诚信善意的例外”，只要能证明非法取证是善意的，该证据就不应加以排除。这两项例外为检控人员在特定情况下跳过既定程序进行取证提供了可争辩的合法理由，实质上使得公权力与私权利达成新的平衡比例。
上述两大原则都体现了一种相对主义的法哲学思维范式，积淀了更多理性主义内涵，倡导的是人文主义的价值取向，对于现代国家的社会政策与立法的走向产生了深刻影响。我们在制度表达和规范设计的时候，应当具有某种相对合理性思维，既要积极应对，又要适度权衡；既要提高权力效能，又要尊重权利本位；既要科学预设一定的目标，又要善于对实现目标作出规则指引。
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