自治机关“自治权”与非“自治权”关系之解读，本文主要内容关键词为：自治权论文,自治机关论文,与非论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.8 文献标识码：A 文章编号：1004－941(2013)03－0085－07
众所周知，“自治权”是民族区域自治制度的核心，没有“自治权”便无所谓民族区域自治[1]。从国家权力配置的理论角度分析，任何地方国家机关的权力必定存在一个“坐标”，即：在国家权力的网络中，它到底居于国家机关权力体系中的哪个位置，与其他国家机关之间存在何种权力关系。就民族区域自治制度语境下的“自治权”而言，同样涉及国家权力纵向配置和横向配置两种关系，纯粹从理论上看：前者实质是中央与民族自治地方国家机关的权力关系；而后者实质是民族自治地方与非民族自治地方的国家机关的权力关系，以及民族自治地方国家机关(含自治机关)的“自治权”与非“自治权”关系。当前，从中央与民族自治地方国家机关权力关系角度分析民族自治地方自治机关“自治权”的论著数量众多，其中也不乏富有启发意义的观点[2]；但从民族自治地方与非民族自治地方国家机关权力关系以及民族自治地方自治机关职权内部关系的角度，探讨民族自治地方自治机关“自治权”的论著似乎还不是特别多。以现行法律文本(含宪法文本)为切入点，从国家权力横向配置的视角出发，或许能够较为合理地解释当前民族自治地方自治机关“自治权”法律配置存在的问题及其原因。
一、自治机关的“自治权”与一般地方相应国家机关的职权
《宪法》第115条关于自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策的规定，隐含着民族自治地方涉及地方国家机关横向权力配置关系的两层内容：一是民族自治地方的人民代表大会和人民政府与一般地方相应国家机关职权的对比关系；二是民族自治地方的人民代表大会和人民政府自身存在的两种权力(“自治权”与非“自治权”)的对比关系。就第一层内容看，上述条文的立宪和立法意图十分清楚，即：行政建制意义上的民族自治地方自治机关拥有了地方相应国家机关的所有职权，而且还拥有宪法和有关法律规定的“自治权”，因而应当拥有比一般地方相应国家机关更多的职权。而这些“多出来”的职权便是自治机关的“自治权”。
按照上述条文，宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权可以分为两大类：一是地方各级人民代表大会的职权，包括：1.“依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划”、“审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告；有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”(第99条)；2.省级人民代表大会及其常务委员会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”(第100条)①；3.县级以上地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员(第103条)、选举并且有权罢免本级人民政府的正副首长、本级人民法院院长和本级人民检察院检察长(选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准)(第101条)；4.地方各级人民代表大会的常设机关——人民代表大会常务委员会——“讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免；在本级人民代表大会闭会期间，罢免和补选上一级人民代表大会的个别代表”(第104条)。二是地方各级人民政府的职权，包括：1.“依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”(第107条第一款)；2.省级人民政府“决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分”(第107条第三款)；3.地方各级人民政府“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”(第108条)。显然，这些地方国家机关的职权是民族自治地方自治机关与一般地方相应国家机关共同拥有的职权。从自治机关的立场上，这些职权便是其自治权之外的一般职权(非“自治权”)；从一般地方相应国家机关的立场上，这些职权便是其应当拥有的所有职权。之所以如此理解，是因为：《宪法》第115条关于“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”的规定表明，一般地方国家机关的职权便是“宪法第三章第五节规定”的这些职权；而作为根本法的宪法，是用以组织政权(横向和纵向配置国家权力)、保障人民基本权利的特殊法律，它是一切公权力(国家机关权力)的“基本依据”，②任何国家机关的权力仅能在宪法规定的框架内活动，不得突破宪法的规定，否则，一国的宪法秩序便可能遭到颠覆。换言之，如果上述一般地方国家机关的职权在今后的宪法修改中没有被增加的话，一般地方国家机关的职权便不能突破上述范围。唯有如此，自治机关的职权与一般地方国家机关的职权才存在相对稳定的对比关系：只要一般地方国家机关能够行使的，自治机关便能够行使；只要自治机关能够行使，而一般地方国家机关不能行使的职权，便是自治机关的“自治权”。
然而不幸的是，相关法律却突破了《宪法》的规定，打破了上述《宪法》所规定的“自治机关的职权与一般地方国家机关的职权相对稳定的对比关系”，规定了新的内容。抛开这种突破《宪法》的规定本身是否合宪不论，即使将这种法律的突破视为既成事实予以接受，这些新的内容是否同样适用于民族自治地方自治机关，从《宪法》和《民族区域自治法》的立宪和立法意图上，本不应有任何疑问。这是因为，根据《宪法》第115条(以及《民族区域自治法》第4条)的规定，民族自治地方自治机关拥有的职权应当是在拥有与一般地方相应国家机关职权的同时，拥有一般地方相应国家机关所没有的权力(即“自治权”)，用有的学者的话说，“是国家授予民族自治地方自治机关的一种附加于地方国家机关职权基础上的特殊权力”[3]。唯有如此，才能体现出“国家”优待民族自治地方、使之能够通过国家制度设计来解决“历史遗留”下来的“民族之间事实的不平等”、实行“民族平等、团结和共同繁荣”。然而，实践中却存在与之相悖的事实，最为典型的是在地方立法权的配置上：一方面，就地方性法规而言，按照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称“地方组织法”)和《立法法》的规定，省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市(《立法法》统称为“较大的市”)的人民代表大会及其常务委员会，有权根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规(《地方组织法》第43条第二款、《立法法》第63条)。《立法法》所谓的“较大的市”自然都是“下设区、县的市”，而《民族区域自治法》第4条第二款已明确规定：“自治州的自治机关行使下设区、县的市的地方国家机关的职权，同时行使自治权”。按照上述《立法法》和《民族区域自治法》的规定，自治州的人大及其常委会拥有与“较大的市”相同的地方性法规制定权的几率应该比较大，这是因为目前我国“下设区、县的市”有四种情况：一是省、自治区人民政府所在地的市，二是经济特区所在地的市，三是经国务院批准的较大的市，四是除此之外的其他设区(县)的市。因而，作为自治机关的自治州人大及其常委会应当享有3/4几率的地方性法规的制定权。但实践中，自治州却与上述第四种情况下的“下辖区、县的市”一样，并不享有地方性法规的制定权。另一方面，就地方政府规章而言，与“较大的市”拥有地方性法规制定权相匹配，“较大的市”的人民政府拥有地方政府规章制定权(《地方组织法》第60条、《立法法》第73条第一款)，而本应同样拥有地方政府规章制定权(至少具有3/4几率地方政府规章制定权)的自治州人民政府在实践中却并无这一职权。而省、自治区人民政府所在地的城市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市这些《立法法》所统称的“较大的市”，显然均属于《宪法》、《地方组织法》和《民族区域自治法》所谓的“一般地方”——即使是经济特区所在地的市，同样应该理解为“一般地方”——这是因为，在现行宪法体制下，“一般地方”是与特别行政区和民族自治地方相并列的地方；换言之，学术界所谓的“一般地方”应当是特别行政区和民族自治地方之外的其他地方的统称。立基于这一前提，作为民族自治地方的自治州没有上述“较大的市”地方性法规和地方政府规章制定权的状况，与民族自治地方自治机关应当在拥有一般地方相应国家机关职权的同时、拥有一般地方所没有的“自治权”的立宪意图并不协调。这种现象，也挑战了学术界长期以来关于“自治机关的职权应当比一般地方国家机关职权多”[4]的共识，增添了辨别自治机关“自治权”与一般地方相应国家机关非“自治权”的难度。
二、自治机关的“自治权”与非“自治权”
如果说民族自治地方自治机关的职权与一般地方相应国家机关的职权关系，因有关法律突破了《宪法》的规定而变得复杂的话，民族自治地方涉及地方国家机关横向权力配置关系的第二层内容，即民族自治地方的人民代表大会和人民政府自身存在的“自治权”和非“自治权”的区分，因有明确的法律依据，在理论上而显得较为简单。《宪法》第115条的立宪意图十分明确，即：民族自治地方自治机关的职权包括作为自治机关的“自治权”和作为一般地方国家机关的普通职权(非“自治权”)。因而，如果能够找出其中一类，另一类便自然浮出水面。按照《宪法》第116条～122条和《民族区域自治法》第三章“自治机关的自治权”第19条～45条的规定，民族自治地方自治机关的“自治权”具体包括：1.“自治条例和单行条例”制定权(《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条、《立法法》第66条)、2.“变通执行权”(《民族区域自治法》第20条)、3.财政管理“自治权”(《宪法》第117条、《民族区域自治法》第32、33条)、4.执行职务使用当地通用语言文字“自治权”(《宪法》第121条、《民族区域自治法》第21条)、5.经批准组织公安部队“自治权”(《宪法》第120条、《民族区域自治法》第24条)、6.税收“自治权”(《民族区域自治法》第34条)以及7.人才培养、经济建设、对外贸易、教育、文化、卫生、体育、环保、计划生育、流动人口管理、自然资源管理等经济、社会、文化、民政方面的“自治权”(《民族区域自治法》第22、23条、第25～31条、第35～45条)，等等。
从逻辑上说，如果上述“自治权”已经穷尽了民族自治地方自治机关职权中的“自治权”部分的话，那么，自治机关职权中扣除掉上述部分，便应属于非“自治权”的内容。然而，实践中试图明确列举哪些事项属于民族自治地方自治机关非“自治权”范围，却同样面临着难题。造成这种难题的原因之一可能是因为这些“自治权”本身便存在问题，也就是说“自治权”中便混杂有非“自治权”的内容。如果这一思路是正确的，那么如何判断“自治权”中混杂人了非“自治权”的内容呢？事实上，这一判断标准并不难确定，只需将这些民族自治地方自治机关所谓的“自治权”与一般地方相应国家机关的职权做一对比便可一目了然。循此思路，我们不妨考察一下《民族区域自治法》第三章“自治机关的自治权”(第19条～45条)相关内容。在这些内容中，实质上存在三类不同主体的“自治权”，即：1.民族自治地方少数民族的“自治权”(权利)，如第23条关于“民族自治地方的企业、事业单位依照国家规定招收人员时，优先招收少数民族人员，并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收”的规定，实质上是规定少数民族(包括农村和牧区少数民族)公民有优先获得民族自治地方的企业、事业单位“招工”的权利；2.民族自治地方的“自治权”(权利)，具体条文有第31条关于“民族自治地方依照国家规定，可以开展对外经济贸易活动，经国务院批准，可以开辟对外贸易口岸”、“与外国接壤的民族自治地方经国务院批准，开展边境贸易”、“民族自治地方在对外经济贸易活动中，享受国家的优惠政策”的规定，第32条第三、四款关于“民族自治地方在全国统一的财政体制下，通过国家实行的规范的财政转移支付制度，享受上级财政的照顾”、“民族自治地方的财政预算支出，按照国家规定，设机动资金，预备费在预算中所占比例高于一般地区”的规定，第35条关于“民族自治地方根据本地方经济和社会发展的需要，可以依照法律规定设立地方商业银行和城乡信用合作组织”的规定，第37条第四款关于“各级人民政府要在财政方面扶持少数民族文字的教材和出版物的编译和出版工作”的规定，第44条第一款关于“民族自治地方实行计划生育和优生优育，提高各民族人口素质”的规定，上述规定事实上规定的是民族自治地方的权力；3.民族自治地方自治机关的“自治权”(权力)，包括第19条关于“自治条例和单行条例的制定权”的规定，第20条关于“变通执行权”的规定，第21条关于执行职务使用当地通用语言文字的规定，第22条关于培养人才的规定，第24条关于经批准可以组织公安部队的规定，第32条第二款“有管理地方财政的自治权”的规定和第五款关于“在执行财政预算过程中，自行安排使用收入的超收和支出的结余资金”的规定，第33条关于“对本地方的各项开支标准、定员、定额，根据国家规定的原则，结合本地方的实际情况，可以制定补充规定和具体办法”的规定，第34条关于税收“自治权”的规定，以及第25条～30条、第36条、第37条第一至三款、第38条～43条、第44条第二款和第45条关于经济建设、对外贸易、教育、文化、卫生、体育、环保、计划生育、流动人口管理、自然资源管理等经济、社会、文化、民政方面的“自治权”。抛开民族自治地方少数民族的权利和民族自治地方的权力内容外，属于民族自治地方自治机关的“自治权”内容，同样存在一般地方相应国家机关能够行使的权力，主要集中在经济建设、对外贸易、教育、文化、卫生、体育、环保、计划生育、流动人口管理、自然资源管理等经济、社会、文化、民政方面的“自治权”上。
一方面，从经济建设方面的“自治权”看，《民族区域自治法》第25条规定了“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，根据本地方的特点和需要，制定经济建设的方针、政策和计划，自主地安排和管理地方性的经济建设事业”；第26条规定了“民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济”，“民族自治地方的自治机关坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，鼓励发展非公有制经济”；第29条规定了“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，根据本地方的财力、物力和其他具体条件，自主地安排地方基本建设项目”；第30条规定了“民族自治地方的自治机关自主地管理隶属于本地方的企业、事业单位”。
然而，这么多经济建设方面的所谓“自治权”，一般地方难道就不能行使吗？比如北京市相应的国家机关难道不能“根据本地方的特点和需要，制定经济建设的方针、政策和计划，自主地安排和管理地方性的经济建设事业”？依次类推，上海市相应的国家机关难道不能“在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济”，“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，鼓励发展非公有制经济”？天津市相应的国家机关难道不能“根据本地方的财力、物力和其他具体条件，自主地安排地方基本建设项目”？江苏省相应的国家机关难道不能“自主地管理隶属于本地方的企业、事业单位”？显然答案是不言而喻的。
另一方面，从文化、卫生、体育、环保、自然资源管理、人口与计划生育管理等方面的“自治权”看，《民族区域自治法》第27条规定了“民族自治地方的自治机关根据法律规定，确定本地方内草场和森林的所有权和使用权”，“民族自治地方的自治机关保护、建设草原和森林，组织和鼓励植树种草。禁止任何组织或者个人利用任何手段破坏草原和森林。严禁在草原和森林毁草毁林开垦耕地”；第28条规定了“民族自治地方的自治机关依照法律规定，管理和保护本地方的自然资源。民族自治地方的自治机关根据法律规定和国家的统一规划，对可以由本地方开发的自然资源，优先合理开发利用”；第38条规定了“民族自治地方的自治机关自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，加大对文化事业的投入，加强文化设施建设，加快各项文化事业的发展”，“民族自治地方的自治机关组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化”；第39条规定了“民族自治地方的自治机关自主地决定本地方的科学技术发展规划，普及科学技术知识”；第40条规定了“民族自治地方的自治机关，自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药”，“民族自治地方的自治机关加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼卫生保健，改善医疗卫生条件”；第41条规定了“民族自治地方的自治机关自主地发展体育事业，开展民族传统体育活动，增强各族人民的体质”；第42条规定了“民族自治地方的自治机关积极开展和其他地方的教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流和协作”，“自治区、自治州的自治机关依照国家规定，可以和国外进行教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流”；第43条规定了“民族自治地方的自治机关根据法律规定，制定管理流动人口的办法”；第44条第二款规定了“民族自治地方的自治机关根据法律规定，结合本地方的实际情况，制定实行计划生育的办法”；第45条规定了“民族自治地方的自治机关保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，实现人口、资源和环境的协调发展”。
然而，这么多所谓文、体、卫、环保、自然资源管理、人口与计划生育方面的“自治权”同样面临着与上述经济管理“自治权”类似的尴尬境地：难道一般地方的相应国家机关不能“根据法律规定，确定本地方内草场和森林的所有权和使用权”，“保护、建设草原和森林，组织和鼓励植树种草。禁止任何组织或者个人利用任何手段破坏草原和森林。严禁在草原和森林毁草毁林开垦耕地”？不能“依照法律规定，管理和保护本地方的自然资源”、“根据法律规定和国家的统一规划，对可以由本地方开发的自然资源，优先合理开发利用”？不能“自主地发展”具有本地方特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等文化事业，并“加大对文化事业的投入，加强文化设施建设，加快各项文化事业的发展”？不能组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版历史文化书籍，保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的传统文化？不能“自主地决定本地方的科学技术发展规划，普及科学技术知识”？不能“自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药”，“加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼卫生保健，改善医疗卫生条件”？不能自主地发展体育事业，开展传统体育活动，增强人民的体质？不能“积极开展和其他地方的教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流和协作”，“依照国家规定，可以和国外进行教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流”？不能“根据法律规定，制定管理流动人口的办法”？不能“根据法律规定，结合本地方的实际情况，制定实行计划生育的办法”？不能“保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，实现人口、资源和环境的协调发展”？显然，答案同样是不言而喻的。
可见，《民族区域自治法》所规定的自治机关的“自治权”中实际上混杂着大量一般地方相应国家机关同样可以行使的权力，这些权力在本质上属于民族自治地方自治机关的非“自治权”内容。这些非“自治权”内容的存在，增添了民族自治地方自治机关“自治权”与非“自治权”关系不清的程度。
三、“自治权”与非“自治权”难以区分的根源
按照现行有关法律的规定，无论是民族自治地方自治机关与一般地方相应国家机关的职权关系、还是民族自治地方自治机关职权的内部关系，均存在难以区分“自治权”与非“自治权”的状况。一方面，就前者而言，民族自治地方自治机关与一般地方相应国家机关的职权关系面临着一个逻辑上的困境：按照《宪法》第115条的精神，自治机关的“自治权”是民族自治地方自治机关所拥有的，而为一般地方相应国家机关所没有的职权；但是《地方组织法》和《立法法》关于“较大的市”的地方性法规和地方政府规章制定权的规定，却又表明了一般地方相应国家机关同样拥有了民族自治地方自治机关所不拥有的职权；从逻辑一致性的角度看，如果前者是自治机关所谓的“自治权”的话，那么后者为什么就不能是一般地方相应国家机关的“自治权”？事实上，之所以会出现《地方组织法》和《立法法》突破《宪法》所确定的一般地方国家机关权力框架范围、赋予了一般地方国家机关拥有、而民族自治地方自治机关所不拥有的职权的状况，存在主客观两方面的原因。
从主观上看，是立法者的两种误解造成的：一是误解了国家机关权力(包括法律性文件制定权)的正当性基础，即在立法者看来，人民的权利是《宪法》和法律“赋予”的，只要法律性文件没有明文规定为人民的权利，人民似乎就不能享有这些权利；而国家机关的权力是可以通过《宪法》之外的法律性文件予以“授权”的，只要先前的《宪法》没有明文禁止，之后出现的其他法律性文件就可以增添。事实上，国家机关的权力与人民的权力遵循的是两种不同的运行规则：一般情况下，国家机关的权力遵循的是法(包括《宪法》)无明文规定不得为(除非该行为可以从国家权力行使机关的性质中推导出来)的规则；人民的权利遵循的是法(不包括《宪法》)无明文禁止即可为的原则。二是混淆了《宪法》和法律在规范国家权力中的不同作用，即《宪法》是国家机关权力来源的“基本依据”，而法律是国家机关权力的“具体依据”。前者指的是《宪法》确定了不同国家机关权力的基本框架范围；后者指的是，由于《宪法》无法详尽规定国家机关权力的具体内容，不得不通过立法机关行使立法权来详细规定这些国家机关的权力，因此法律成为国家机关权力的“具体依据”，但是法律这种“具体依据”必须以《宪法》这种“基本依据”为前提和基础，不得与之相抵触，如此才可能维护宪法和法律秩序。[5]
从客观上看，《地方组织法》和《立法法》突破《宪法》关于自治机关的职权与一般地方国家机关职权关系的规定，深层的原因在于转型时期民族自治地方自治机关与一般地方相应国家机关权力因体制变迁导致的消长关系。由于中央的所有法律、政策、命令、指示，都适用于包括民族自治地方在内的所有大陆的领土范围，民族自治地方自治机关与一般地方相应国家机关一样必须执行中央的法律、政策、命令、指示(至多可以经过批准后变通执行)，因而民族自治地方国家机关与中央国家机关之间并不存在“分权”(Decentralization)的制度设计③，民族区域自治与国际社会意义上的地方自治有本质的区别；民族区域自治地方自治机关的“自治权”在性质上“是一种一般地方国家机关所不拥有的，而在民族区域自治地方所特有的、执行上级有关国家机关的法律法规和政策的权力”[6]。这种特殊的执行上级有关国家机关(包括中央国家机关)法律、法规和政策的地方权力，目的是在维护国家法制统一的前提下、防止中央和上级国家机关不顾民族自治地方的特点、采取与其他地方(一般地方)相同的措施，以避免自上而下的政策“一刀切”可能带来的弊病[7]。从中央和上级国家机关的角度，自治机关这种特殊的执行权是国家对民族自治地方予以照顾和优惠的根本保障；从自治地方自治机关的角度，自治机关这种特殊权力的行使，正是体现了民族自治地方有获得国家(中央和上级国家机关)优惠和照顾的权利。众所周知，民族区域自治制度这种获得国家优惠和照顾权利的制度设计本身，本来就是计划经济体制时代的产物，这是因为，建立民族自治地方的条件之一是少数民族人口达到一定比例。在计划经济体制时代，严格的户籍制度使得人员的自由流动基本不可能，而这恰恰造就了建立民族自治地方所要求的少数民族人口达到一定规模的要求。如果市场经济体制十分发达，特别是公民迁徙自由得到宪法保障，人口能够自由流动，某一或某几个少数民族公民聚居的地方，可能因为该少数民族公民的迁出、其他少数民族或者汉族公民的迁入，而使得原少数民族人口的比例发生变化，该民族自治地方能否维系本身便成为问题。在计划经济体制，国家的法律、法规和政策通过高度一元化的政治体制，以泰山压顶之势自上而下贯彻实施；民族区域自治制度的实施的目的之一便是为了照顾民族自治地方的特殊性，因而，赋予民族自治地方自治机关一般地方国家机关所没有的、特殊执行中央和上级国家机关法律、法规和政策的权力便成为民族区域自治制度的核心。当前，从计划经济体制向市场经济体制转变过程中，1984年《民族区域自治法》不得不进行了修改，但2001修改后的《民族区域自治法》同样不可避免地遗留着许多计划经济体制的烙印。我们今天所看到的许多民族自治地方、民族自治地方少数民族和民族自治地方自治机关的非“自治权”，在计划经济体制时代却属于“自治权”的内容，比如《民族区域自治法》第23条关于“民族自治地方的企业、事业单位依照国家规定招收人员时，优先招收少数民族人员，并且可以从农村和牧区少数民族人口中招收”的规定；又如《民族区域自治法》第35条关于“民族自治地方根据本地方经济和社会发展的需要，可以依照法律规定设立地方商业银行和城乡信用合作组织”的规定；再如《民族区域自治法》第39条关于“民族自治地方的自治机关自主地决定本地方的科学技术发展规划，普及科学技术知识”的规定。由于转型时期，一般地方国家机关的职权同样存在需要中央国家机关“放权”(De－concentration)的问题，而这一“放权”行为同样需要在改革过程中不断摸索。事实上，1982年《宪法》出台之后修改的《地方组织法》和制定的《立法法》赋予“较大的市”这种一般地方国家机关《宪法》所没规定的地方性法规和地方政府规章的制定权，正是这种摸索的结果。单纯从“较大的市”本身看，获得国家立法机关的授权，虽涉嫌“违宪”问题，毕竟是改革的产物；但是与自治州对比，便显得权力关系不协调。从这个意义上说，转型时期，要逻辑一贯地清楚区分民族自治地方自治机关职权中哪些属于自治机关特有的“自治权”，哪些属于一般地方国家机关同样拥有的职权，的确存在困难；除非在改革过程中，中央国家机关“放权”给一般地方国家机关的内容，同时也“放权”给自治机关，以维持《宪法》第115条确定的规则。
另一方面，如果说转型时期中央与地方国家机关(含民族自治地方自治机关)权力关系中的“放权”行为是导致自治机关的“自治权”与非“自治权”难以分清的一个重要因素的话，民族自治地方自治机关作为一级地方政权机关，同时充当着民族自治地方的“自治机关”和作为非自治机关的普通地方国家机关的双重角色，是导致自治机关“自治权”与非“自治权”难以分清的又一个重要因素。在制度设计者看来，既然民族自治地方和少数民族的“自治权”是他们获得国家给予优惠和照顾的权利、自治机关的“自治权”是一般地方国家机关所没有的、执行《宪法》、法律、法规和政策的权力，“自治权”并非国际社会意义上的地方自治权，自然不存在中央与特定地方(民族自治地方)进行“事权”划分的必要——因为地方自治必定存在法定(甚至是宪定)的不受中央和上级国家机关干预的“事权”；那么，由自治机关同时履行“自治职能”与非“自治职能”便是情理之事，因为民族区域自治制度语境下的所谓“自治”与非“自治”并非本质区别，从自治机关职权的角度上看，都是一种地方国家机关的权力，这一权力带有浓厚的执行色彩，都必须执行中央和上级国家机关的有关法律、法规和政策，只不过其中的“自治权”是一种一般地方国家机关所不拥有的、而为宪法、法律和法规特别赋予民族自治地方自治机关的权力而已。因而，问题不在于作为一级地方政权机关的自治机关的职权是否为“自治权”还是非“自治权”，而在于自治机关所行使权力的内容到底是什么。一般而言，当自治机关行使的权力涉及的内容是《宪法》、《民族区域自治法》、其他法律和行政法规专门赋予民族自治地方优惠和照顾事项时，便属于行使“自治权”的范畴；当自治机关执行的是《宪法》、有关法律、行政法规的非特别针对民族自治地方优惠和照顾的其他内容时，自治机关便与其他一般地方国家机关一样，行使着非“自治权”。当然，当《宪法》、《民族区域自治法》、其他法律和行政法规专门赋予民族自治地方优惠和照顾的内容因社会发生变迁而丧失其“优惠”和“照顾”价值时，当赋予民族自治地方自治机关一般地方国家机关所没有的权力，因时代变迁而一般地方国家机关同样拥有时，便涉及相关法律性文件文本是否及时修改的问题。在这个意义上，既然作为一级地方政权机关的自治机关都必须贯彻落实宪法、法律、法规和政策所规定的内容，是否区分自治机关的“自治权”与非“自治权”，对于中央国家机关和上级国家机关而言，似乎并不十分重要；对于民族自治地方自治机关而言，“在行使自治权的时候，很难把一般地方国家机关行使的行政职权分离出去，就行为来说二者是一致的，统一的，行使自治权的行为中体现着行使一般地方国家机关行使职权的行为”。[8]民族自治地方自治机关这种双重角色集于一身的特征，决定了其行使的职权所具有的“自治权”与非“自治权”的双重性；而这种双重角色和双重权力却统一于民族自治地方作为一级地方政权机关负有履行中央和上级国家机关的法律、法规和政策的责任之中。事实上，国家机关行使的权力同时也就意味着履行责任，作为一级地方国家机关的自治机关所行使的权力——无论是“自治权”还是非“自治权”——从中央和上级国家机关以及作为民族自治地方国家机关服务对象的人民的立场上，均意味着民族自治地方自治机关有责任实施中央和上级国家机关的法律、法规和政策，至于其落实这些法律、法规和政策的权力是否为特别赋予的、与一般地方国家机关的权力不同，可能均不是重点考虑的因素。这或许也是为什么现行《民族区域自治法》里罗列的人才培养、经济建设、对外贸易、教育、文化、卫生、体育、环保、计划生育、流动人口管理、自然资源管理等经济、社会、文化、民政方面的“自治权”，与《宪法》第104条关于“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项”、第107条第一款关于“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”的规定存在交叉重叠的原因之一。
收稿日期：2013－01－30
注释：
①尽管《宪法》第100条并没有规定自治区的人大及其常委会地方性法规的制定权，但根据《宪法》第115条的规定可以推导出自治区地方性法规的制定权；1982年《中华人民共和国宪法修改草案(讨论稿)》新增了第103条，即：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在同宪法、法律、法令和行政法规不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”(本条在现行宪法中是第100条)按照作为1982年宪法修改委员会秘书处成员的许崇德教授的回忆，“这条规定也适用于自治区。”参见许崇德著：《中华人民共和国宪法史(下卷)》，福州：福建人民出版社2005年版，第393页。
②宪法是国家机关权力的基本依据，法律是国家机关权力的具体依据；后者必须在前者规定的框架范围内填补这些权力，不得突破前者所划定的界限；否则，作为制定法律的中央立法机关本身便可能通过立法的方式，提高自身权力、压制其他国家机关或者其他部分的国家机关的权力，从而改变整个宪政秩序。事实上，当今宪政国家普遍存在的违宪审查制度，其审查的最主要对象便是立法机关制定违反宪法的法律。
③“分权”(Decentralization)是国家权力纵向(垂直)配置的一种模式。在联邦制国家，联邦政府(Federal Government)与组成部分政府(States)的权限关系，属于宪法确定的“分权”关系；而组成部分政府与其下属地方政府(Local Governments)之间的关系则类似于单一制国家的中央政府(Central Government)与地方政府(Local Government)的权限关系。在实行地方自治的单一制国家，中央政府与地方自治政府的权限关系一般由法律划分，哪些权力属于中央政府、哪些属于地方自治政府、哪些属于二者共有；在法治国家，一方不得侵夺另一方的权力，否则另一方可以诉诸裁判机构，便是一类宪法诉讼案件。正因如此，没有“地方分权”，就无所谓“地方自治”，正如李鸿禧教授所说的，“如果中央完全集权就无地方自治空间”(参见李鸿禧：《李鸿禧宪法教室》，台北：元照出版有限公司2004年版，第165页)。当前，国内许多学者将民族区域自治权视为中央与地方“分权”的产物，实际上是站在国际社会地方自治的立场上看待民族区域自治权，误解了民族区域自治权的性质。
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