电子商务合同缔约制度的缺陷与完善
耿 竞
(云南大学法学院 云南昆明 650500)
摘要： 当今，网络消费已经成为了大众日常生活中必不可少的一部分。由于数据电文传递的即时性特征，消费者承诺的撤回几乎无法行使；无民事行为能力人冒用监护人网购账号订立合同的问题仍然没能有效解决；网购账号被盗用订立网购合同的现象屡见不鲜。为此需要构建“短信缓冲期”制度，人为的创造缔约过程中的缓冲期，设立可适用于每个电子商务活动的承诺撤回空间，帮助网购账号使用人更好的管理自己的账号，确认缔约行为是基于自己的真实意思表示。
关键词： 电子商务合同；缔约制度；要约；承诺的撤回；意思表示
互联网与商贸的结合，极大的促进了电子商务的发展。以C2C为例，2009年淘宝开启首届“双十一”活动，其当天交易额5000万元，在仅仅经历了9年发展后，2018年淘宝“双十一”活动当天成交额已达到2135亿元。但在电子商务高速发展的背后，存在着制度的缺失和法律的缺位，消费者时常被迫订立不公平的电子商务合同。21世纪初，我国虽有《电子签名法》《合同法》等法律对电子商务的订立进行调整，但是各个法律之间往往不能完全契合。2013年底，我国正式启动了《电子商务法》的立法进程。在历经5年后，全国人大常委会表决通过《电子商务法》，该法已于2019年1月1日起正式开始施行。
体制与机制创新是产业创新的根本保障。党的十一届三中全会以来，我国新闻出版业就始终致力于推行体制机制的变革和创新。
一、电子商务合同缔约制度概述
(一)电子商务合同的订立
电子商务合同的订立是指电子商务中双方当事人通过电子手段、电磁手段等类似行为交换电子数据，形成双方的意思表示，并最终达成合意，从而使电子商务合同成立的过程。合同的订立实际上是一个动态概念，包括了要约、承诺、信息传递和接收等一系列的协商过程[1]。作为电子商务的首要环节，电子商务合同的订立对整个网络交易的进行都有着深远的影响。
电子商务合同的订立和传统合同的订立在本质上一致，都反映的是民事主体双方的意思表示过程。其核心区别点是电子商务合同的订立主要借助于计算机网络和电子数据等手段。也正是因为存在特殊的订立方式，电子商务合同的订立具有自身独有的特点[2]。第一，订立存在多种方式。电子商务的双方当事人进行意思表示的时候，不仅可以利用即时通讯软件、电子邮件发送文字、图片等信息进行合同的磋商，还可以使用网络平台所提供的程序性操作步骤来进行意思表示，完成合同的订立[3]。第二，呈现明显的技术性。繁荣的电商市场对交易的安全性和效率性提出了更高的要求，促使参与电子商务的当事人不断更新各项技术操作标准流程。参与交易的当事人只有遵循相关市场的技术标准和规则才能在网上平台中顺利的完成交易活动。第三，磋商时间较短。电子商务合同的信息传递借助于计算机和互联网，达到了近乎瞬间完成信息交换的地步，双方当事人可以即时进行意思表示，简化了要约、承诺传递的过程，缩短了合同订立所需花费的时间。
(二)《电子商务法》对缔约制度的完善
《电子商务法》是我国法律制度的全新设计，在其出台之前，由于电子商务合同订立的特殊性，实践中经常出现电子商务经营者利用自身优势地位，攫取消费者利益，又利用不公平合同保护自身利益的现象[4]。如今，《电子商务法》针对电子商务的特点对电子商务经营者和消费者的缔约行为[5]进行了有重点的规制。
1.对陈列商品信息的行为进行了定性
长期以来，经营者与消费者对网络平台上商品陈列出售的行为究竟属于要约还是要约邀请存在很大的分歧。电子商务经营者认为，陈列商品信息的行为仅是要约邀请，是电商通过发布信息来吸引消费者发出要约的意思表示，消费者的下单行为才是要约。据此，电商在发货做出承诺之前，合同尚未成立，在此期间电商可以取消订单甚至修改之前发布的信息而不受合同约束。在“双十一”等电商大促后，卖家因货物准备不充足而取消订单的情况就时有发生[6]。而消费者和有些学者则认为，在购物界面中，电商将所售卖的商品名称、价格、数量等信息详细例举，其交易模式与现实中超市货架上陈列商品的方式一致，陈列商品信息的行为应是要约，在消费者下单以后，电子商务合同就已经成立[7]。针对这一争论，《电子商务法》第49条对电商陈列商品信息的行为做了明确的定性。据此，电商陈列商品信息的行为，只要是由特定人做出，向相对人发出，有受拘束的意旨，以订立合同为目的，信息包含商品名称、数量、价款等内容，就具有了要约的性质，而不再是要约邀请，消费者一旦选择商品或服务并提交订单成功后，电子商务合同即成立，双方均应受到合同的约束，电商不得随意更改或取消订单，否则应当承担违约责任。
“短信缓冲期”制度是指，消费者使用网购账号进行购物，选取商品或服务下单后，会通过注册账号时预留的手机号码，收到网购平台发送的含有订单内容的短信。消费者除了可以通过短信查看订单单号、购买商品名称、数量、价款、物流服务选择等信息外，还可以根据短信提示内容进行相关回复，以达到确认订单或者取消订单的目的。这也是“短信缓冲期”制度的核心价值所在。如果缔约行为是消费者作出的真实意思表示，即可通过回复相应字符，确认该笔交易，完成合同订立。如果消费者发现不是自己的真实意思表示，或者在理性思考后产生了后悔的想法，即可通过回复相应的字符，行使承诺的撤回，作出阻止前一个意思表示生效的新意思表示，取消该笔订单。此外，出于手机不在身边、没听到短信提示音或者需要咨询他人等现实原因的考虑，“短信缓冲期”的相关回复操作并不要求手机号码使用人即刻作出，它给使用人预留了一个期限。关于期限设定的长短问题，因为电商往往也不会在收到订单后就立马从事准备活动，单个订单的准备并不符合商业盈利模式的要求，多数情况下会在汇总一批订单后再一并进行准备，这给“短信缓冲期”的期限存在留下了操作的时间。至于需要经过多长时间才产生默示确认的效果，笔者认为需要在实践中根据交易习惯具体讨论确定。手机号码使用人也可以不采取任何操作，待“短信缓冲期”时间经过，以默认的方式确认订单，达到和回复肯定意思表示一致的法律效果。
以互联网和计算机作为媒介，电子商务经营者和消费者无需面对面进行交易，电商的交易对象也不再是一个个真实的人，而是消费者所使用的一种特殊身份，即被虚拟化的网购账号。在这种交易模式下，网购账号是否为消费者本人真实使用将直接影响交易的安全。为保障网购账号为消费者独占使用，表达其真实意旨，网购平台设置了诸如密码输入、短信确认登陆、邮箱密码找回等程序。但是即便如此，由于网络黑客、病毒的存在，以及消费者的疏忽管理，账号被盗用的风险一直存在。此时，由于电子商务合同的虚拟性，电商只知道和自己进行交易的是这个网购账号所代表的消费者，无法确认是否是真实的网购账号使用人在进行缔约[17]。如果发生了盗用他人网购账号订立电子商务合同的情况，受影响的将不仅是真实账号使用人的消费者。因为当消费者找回自己的账号后，出于不是自己的真实意思表示，必定会找商家协商取消订单、退还价款。此时如果电商已经发货，取消订单后的运费将由谁承担？或是货物已被他人领取，那么取消订单、返回价款的要求将是电商所不能接受的。同时，许多消费者在通过网购账号浏览商品时，为了购物的方便，时常会把银行卡、信用卡等支付方式直接绑定在网购账号上，并设定免密支付。如果账号是消费者独占使用，那自然是方便了消费者的网购。但如果账号一旦被他人盗用，通过刷单、互联网转账等行为，消费者将承受严重的经济损失。
自动信息系统又称电子代理人，是指不需要人为操控，能够独立的发出、接收、处理数据电文，以及部分或全部地履行合同的计算机程序或其他电子手段[8]；如买家在网店下单后自动生成订单的客服系统。《电子商务法》第48条对使用自动信息系统的效力及其归属进行了专门的规定。首先，该条文肯定了使用自动信息系统订立合同的效力。使用自动信息系统订立合同行为含有双方进行的要约和承诺两个方向的意思表示，只是在订立合同的手段上同传统合同存在区别，其成立的效力没有瑕疵[9]。其次，此条文明确了自动信息系统的效力归属问题，即由使用该系统的当事人承担法律后果。这里要明确自动信息系统与“代理人”存在本质的分别。自动信息系统的实质是人工编制的程序，它的行为由使用人预先设定，无法同“代理人”一样进行独立的意思表示，其完成的是固定预设的程序，是使用人意思的延伸。因此，即便发生了系统故障、网络病毒入侵等情况，自动信息系统所产生的法律效果也当然归属于使用人。
3.对默认搭售商品的选项进行了规制
《电子商务法》第48条规定“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。”这条规定类似于我国台湾地区“邮政法”第12条的规定，即无行为能力人或限制行为能力人，关于邮政事物对中华邮政公司所为之行为，视为有行为能力人之行为[16]。但当事人的缔约能力也应适用《民法总则》的相关规定。《民法总则》规定不满8岁的未成年人为无民事行为能力人，又规定该类民事主体从事的民事行为一律无效。当出现无民事行为能力人使用监护人网购账号进行缔约时，就出现了电子商务领域关于缔约能力的矛盾。是适用《电子商务法》关于行为能力推定的规定，还是适用《民法总则》关于无民事行为能力人其民事行为一律无效的规定？从现实情况来看，许多无民事行为能力人对网上购物的熟练程度甚至比肩其父母。如果发生父母不在身边的情况，无民事行为能力人因其薄弱的自控力以及网上“点击式”购物的便捷性，电子商务合同将会轻易完成订立。当电子经营者将货物发送至指定地址时，究竟适用哪条法律或者学说，将直接影响电子商务合同的成立与否，以及货物运费的承担、交易损失的赔偿等一系列问题。
4.对商品运输风险的负担进行了规制
或者出于一时喜好，或者出于无法言明的利益交换，在仅仅三五年的朝代变更中，一代又一代的球员年华不再，逐渐平庸。
对于作为数据电文形式的承诺能否撤回的问题，在学界主要有以下三种观点：①通过数据电文订立的合同因为承诺是瞬时到达要约人的，不存在承诺撤回的可能性[15]。②虽然信息的传递大多数时候是在瞬间完成的，但是网络数据的传输存在许多不以人的意志为转移的客观情况，比如线路故障、网络病毒等，在电子商务环境下仍存在承诺撤回的可能性。③认为承诺能否撤回应当根据采用的电子通信方式而定，如果是通过自动处理系统，则承诺的撤回不存在；如果是通过传真、电子邮件等方式，法律仍应当允许承诺撤回的存在。
二、电子商务合同缔约制度仍存在的缺陷
(一)消费者承诺的撤回与数据电文即时性之间的矛盾
根据《电子商务法》第49条规定，电子商务经营者陈列商品信息的行为符合要约要件的，消费者选择商品或服务并下单成功，电子商务合同成立。由此可以发现在电子商务合同订立的过程中，消费者下单的行为被视为了承诺。在传统合同法领域，承诺到达要约人即视为生效，合同随即成立。在电子商务领域，作为承诺性质的数据电文，其生效的时间同样也采用的是“到达主义”原则，即《合同法》第16条的规定，数据电文进入收件人指定特定系统或未指定特定系统，进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。在承诺到达要约人之前，受要约人有权撤回承诺。承诺的撤回是受要约人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示，根据《合同法》第27条的规定，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人[13]。但是在电子商务领域，消费者下单的行为一旦作出，依靠网络信息技术，订单信息瞬时到达电商，电子商务合同缔约即刻完成。作为承诺性质的数据电文的发出与接收无缝对接，此时数据电文的撤回是否还存在可能[14]？在交易中是否还有承诺撤回的适用空间？如淘宝网的自动话费充值系统，消费者下单成功后，后台自动信息系统直接对消费者指定的手机号进行话费充值，撤回承诺的机会几乎不存在。
《电子商务法》第20条对电子商务活动中商品运输的风险负担进行了特殊规定。在网络购物中，消费者往往不能进行物流服务的选择，因为电商一般都有自己固定的物流服务提供商，会在物流选择界面作为单一选项出现，而一些诸如京东等大型的网络平台，其自身就提供物流服务。所以，在通过格式合同条款选择物流服务的情况下，标的毁损、灭失的风险一律由电子商务经营者承担是很合理的[12]；只有在消费者另行选择了物流服务的情况下，风险负担才是在电商交付第一承运人时转移给消费者。
②唐谷镇和秀麻乡北部以及河北乡东北部地质灾害中易发亚区(Ⅱ2)。该区位于县境中部中高山区，主要包括唐谷镇和秀麻乡北部、河北乡东北部地区，面积2 960.26 km2，占中易发区面积的78.22%。区内共发育地质灾害点27个，其中泥石流18条，不稳定斜坡4段，崩塌3处，滑坡2处。
同时，在网络购物中，存在大量的文字或者数额方面的信息输入错误，以及因技术代码等问题造成的错误。而消费者在采取点击式交易模式的时候，鼠标点击确认的过程十分短暂，可能在点击环节上出现点击错误。有的消费者由于轻信商家信息，或者冲动消费、没有思考周全就瞬间点击下单，出现了不真实的意思表示，此时如果以重大误解请求撤销合同，诉讼的时间和费用成本都将是消费者不能接受的。这些现实问题的存在，无不是承诺撤回制度在电子商务合同领域缺失的表现。
(二)无民事行为能力人订立网购合同问题
试验结果表明，从第2周开始预消化蛋白显著提高了小鼠十二指肠、空肠和回肠黏膜SIgA表达水平，且试验一组效果优于试验二组。杨小军[5]在“灌胃大豆蛋白、面筋蛋白的胃蛋白酶酶解物对大鼠免疫功能的影响”中研究表明，灌喂两种蛋白水解液能显著提高肠腔SIgA水平，与本试验结果表现一致。SIgA是肠道黏膜免疫的核心，本试验结果说明预消化蛋白对小鼠的肠黏膜免疫功能具有促进作用。
网络购物之所以吸引了无数的消费者，最重要的原因就是其具有高效、便捷的特点。正是基于这一特点，电子商务合同缔约基本上都是采取格式合同的方式，为了繁荣网络经济，应当赋予网络经营者制定格式合同的权利。根据《电子商务法》第19条的规定，法律尊重商家的自主经营权，但附加了新的义务，即电商在搭售商品时必须以显著方式提醒消费者，保障消费者的自主选择权；同时不得将搭售商品或服务作为默认同意的选项[10]，这项义务是电商的独有义务。在网络购物中，由于交易界面的便捷性，消费者非常容易忽视默认同意的选项，进行了不真实的意思表示而购买不必要的搭售商品[11]。此项条文的规定正是出于对消费者选择权的严格保护而做出的，电商不得以默认的格式合同来排除消费者购买商品时的选择权。
(三)网购账号盗失下的不真实意思表示
2.规定了使用自动信息系统行为的效力
三、完善电子商务合同缔约的制度设计
上述问题，究其根源可以将症结归纳为三点。第一，网络数据电文的即时性传递技术，消除了传统合同理论中消费者承诺撤回可行使的固有空间。即有学者认为的“利用电子通讯表示法效意思，原则上虽为非对话之意思表示，但基于电子讯息在送达上的即时性，其发送后是否还有撤回的可能性，显有疑问。”[18]第二，网购账号存在与真实使用人分离的风险，一旦网购账号被他人使用订立了不真实意思表示的合同，将给电商和消费者带来责任的承担。第三，现行电子商务合同缔约制度由于过于注重效益性，缔约过程过于简便，缺少了合同的确认程序。为解决以上问题，笔者在此创设性的提出“短信缓冲期”制度。
(一)“短信缓冲期”制度概述
在现实生活中，我们经常会收到各式的提示短信，如银行账户余额的通知、快递取货码通知等。这些现有的短信通知业务，为“短信缓冲期”制度的设立，提供了借鉴基础。并且，每位消费者进行网购时，都会在购物平台先注册账号，账号中最重要的信息之一，就是消费者的手机号码；购物平台甚至会通过短信确认的方式来确定消费者的手机号码是否填写正确，以保障电商和消费者之间的正常通讯，并且便于物流服务可以即时通知消费者进行取货。
水资源管理制度逐步落实。一是完成“实行最严格水资源管理制度的实施意见”，已上报市政府研究。二是开展岛外10条主要溪流入河排污口调查，调查河段总长163.98km，查明排污口496个，进一步摸清了入河排污口数量、分布和水质状况。三是推进水资源管理系统（一期）建设。四是严格征收水资源费486.5万元。五是加强水质检测。取样检测的水功能区水质检测断面达到28个，发布《厦门市水资源质量状况通报》10期、《厦门市主要供水水源地水质旬报》36期。六是开展 《厦门经济特区水资源条例》执法检查。
“短信缓冲期制度”的提出，借鉴了“冷却期”或者“犹豫期”的方式，这种方式常见于保险合同之中，即投保人在对保险合同的条款和理赔详细规则没有了解透彻之前，给予投保人的一个无条件合同撤销权[19]。因为网络消费不同于实体店的购物，消费者往往不能确定自己下单的商品是否就符合预期，参考适用保险合同中一方当事人无条件的撤销权，在“短信缓冲期”内，消费者无需再对自己的意思表示进行证明，无论是出于意思表示的错误还是其他原因，都可通过短信回复相应字符，确认或者取消合同，解决上述缔约制度中的问题。
(二)“短信缓冲期”对电子商务合同缔约制度的完善
1.为电子商务合同中承诺的撤回提供行使的空间
2.1.6 样品中各指标成分的含量测定及综合评分 取处方配比药材样品（均粉碎，过4号筛）各适量，分别按“2.1.3”项下方法制备供试品溶液，再按“2.1.1”项下色谱条件进样测定，平行测定3次，记录峰面积并计算样品中各指标成分的含量。以各指标成分的最高含量值为参照将数据进行归一化，再按照各指标成分的权重（本研究将栀子苷、芍药苷和丹皮酚的权重系数均设为1）计算得综合评分：综合评分（Y）＝（栀子苷含量/栀子苷最高含量+芍药苷含量/芍药苷最高含量+丹皮酚含量/丹皮酚最高含量）。
互联网的虚拟性，使得电子商务合同中双方当事人无需像传统合同一样面对面的进行交流，我们很难判断网络另一端的相对人是否具备相应的缔约能力，是否进行真实的意思表示。当今社会中，许多不到十岁的孩童已经成为了网络的常客，手机、电脑都是他们的玩具，对其使用父母账号进行网上消费的行为应当如何认定？《光明日报》曾报道过一起网络纠纷案：7岁男孩利用父亲在购物网站上的账号，购买了一台名牌打印机，当货物送达家中时，男孩的父亲拒绝接收。对此，法律界曾有两种不同的意见：①按照《民法总则》关于无民事行为能力人的规定，由于不存在缔约能力，电子商务合同不生效，家长有权拒绝。②男孩冒用父母账号进行购物，电商通过审核网购账号信息，已经尽到了注意义务，而父母没有对自己的账号进行妥善管理，应当承担合同成立的法律后果。
由前文所述，消费者承诺的撤回与电子数据传递即时性之间存在不可调节的矛盾。承诺的发出与接收在瞬间完成，以及自动信息系统的即时处理，没有给消费者承诺的撤回留下存在的空间。虽然有时也会存在网络延迟、设备故障等原因给消费者承诺的撤回留下空间，但是这种情况不是在每次网络消费中都存在的。依到达主义下的意思表示撤回规则，对于承诺性质的数据电文而言，只要撤回承诺的通知在承诺到达要约人之前或者同时到达要约人，就可以将承诺撤回，阻止承诺发生效力[20]。“短信缓冲期”存在的意义就是人为的设立出一个缓冲期来确保承诺的撤回理论在电子商务中能适用。如果消费者因为操作失误等原因作出了不真实的意思表示，即可按照短信内容回复相应字符，行使承诺的撤回，取消该笔订单。作为创设出来的数据信息传输时存在的缓冲时间，该制度适用于网络消费的每笔订单，解决消费者承诺撤回的行使与网络数据电文即时性之间的矛盾。
2.完善真实使用人对网购账号的管理
写作测试在大三（下）的期末考试中进行。题目是2018年英语专业八级的作文题。作文要求有论点，逻辑和实证。三项要求都达到者为优良；有论点+实证二项者为及格；无论点或证据的其他组合为不及格。测试结果是：12%为优良；75%为及格；13%为不及格。也即及格以上人数达到了87%。与开课前比较，批判性写作能力提高得很快。
“短信缓冲期”制度的一个重要作用就是在网上完成下单行为之后，会向网购账号中保存的手机号码，发送一条含有订单单号、购买商品名称、数量、价款、物流服务选择等信息内容的短信。当发生无民事行为能力人使用监护人网购账号进行消费，或者网购账号被盗用并下单成功的情况，真实账号使用人将通过注册网购账号时预留的手机号码，收到相应的订单信息。此时，如果缔约行为不是网购账号使用人的真实意思表示，消费者即可通过短信回复相应的字符，来取消该笔订单，阻止电子商务合同的成立。“短信缓冲期”制度的应用可以有效的避免无民事行为能力人冒用监护人网购账号进行消费，同时即使发生了网购账号被盗用而订立合同的情形，短信的提示与回复使消费者可以有效的管理自己的网购账号，避免产生有瑕疵的缔约行为。
3.在缔约制度中设立了确认程序
由于电子商务合同订立的时效性需要，缔约程序往往极为简便，无民事行为能力人通过简单的点击操作就能完成缔约行为，网购账号盗用人仅需破解密码便可轻易订立网购合同，这些问题其实都是缔约制度中确认程序缺失的表现。通过建立“短信缓冲期”制度，消费者在下单后将收到短信，通过回复相应的字符，达到二次确认订单的功效，能有效避免上述问题和消费者因受到电商文字、图片欺骗而出于不真实意思表示订立合同的情况。合同法基本原则尊重缔约人之间的意思自治，确认程序存在于承诺还未生效的前提下，既然承诺未生效就不会给缔约人带来不便和损失，反而尊重了承诺人的自由意识[21]。当然，网络消费中也存在许多希望即刻发生合同效力的情形。比如，淘宝网中的自动话费充值系统,此时如果还要经过一段“缓冲期”，将影响消费者电话的正常使用。“短信缓冲期”的确认机制，即“回复相应信息确认订单”的操作，可以促使期限直接经过，发生合同成立的效果。
四、结语
《电子商务法》的到来结束了电子商务市场野蛮竞争的时代，其中许多基于现实矛盾而进行的明确规定，对指导消费者网购具有重要意义，值得在实践中仔细研究。同时我们也应当认识到，电子商务合同的缔约制度并不完善，针对电子商务合同缔约过程中承诺撤回制度的缺失，无民事行为能力人订立网购合同效力之争，以及网购账号盗失下的不真实意思表示问题。笔者归纳症结所在并提出了建立“短信缓冲期”制度的构想，希望利用短信通知的方式人为的创造承诺撤回的行使时间。同时设立电子商务合同缔约制度中的确认程序，保障消费者能够有效管理自己的网购账号，完善电子商务合同缔约制度中仍存在的缺陷。
2.加大对全州的项目及标识工作经费投入。红河州属财政困难的边疆州，在动物卫生监督体系的建设中。一是要将新建的监督所办公用房等基本建设列入项目投资，特别是州级现仍为空白，县级条件也很差。积极争取中央及省财政增加州、县动物卫生监督项目投资。二是争取省级安排一定的动物卫生监督工作专项经费。三是全州标识经费需每年投入100万元。
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收稿日期： 2019-04-25
作者简介： 耿竞(1994-),男，云南大学法学院在读硕士研究生，研究方向为民商法。
中图分类号： DF 418
文献标识码： A
文章编号： 1673-4580(2019)03-0111-(06)
DOI： 10.19717/j.cnki.jjus.2019.03.025
(责任编辑 闳玉)