台湾法学界对正当防卫的成立要件和法律效果的研究述评，本文主要内容关键词为：正当防卫论文,要件论文,述评论文,台湾论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
正当防卫的成立要件
正当防卫的成立要件，也就是正当防卫权形成的要件。要件的个数，各家学说互不一致，有三要件、四要件、五要件乃至九要件者，内容及排列次序也各不相同，其中许多地方与大陆学者的见解异同交叉，求同之处可以互补。本文根据现代系统论原理，认为凡行为都是作为一种具有主客观统一结构和功能的社会系统而存在和发展的，正当防卫自不例外。所以，正当防卫的成立要件，实际上就是相互有机结合组成这个系统结构的各种要件的总和，每个要件又可能包括若干层次的要素。现综合各家学说，归纳于下。
（一）须对于现在不法的侵害
（1）须对于侵害：为正当防卫成立的客观前提的物质性要素。 所谓侵害，台湾学者通说是指破坏法益或妨害权利行使的行为，向有危险说与实害说两种见解。多数学者认为不限于实害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与法人的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通说认为只要具有侵害的原因力，仍得主张正当防卫。我们认为，除这种原因力具有发生实害的现实可能性外，尚须具有正当防卫的适应性，才具有客观前提的物质性。
（2 ）须对于现在的侵害（或现时的侵害）：为客观前提的现实性要素与防卫的适时性前提。所谓现实性和适时性，就是侵害行为已经开始和尚未过去。关于行为的已否开始，台湾学者向有着手说与预备说两种观点。通说为着手说，但不能胶柱鼓瑟。如甲欲杀乙，已身怀利刃伺机下手。乙觉察，夺其刀而毁弃之，仍不失为正当防卫。如反刃相加，则为报复侵害。如为预设防卫，则“以于将来侵害到来时始发生效用者为限，得容许之”。〔1 〕关于先发制人的预防性防卫是否正当的问题，有的学者认为：“大凡预防性之防卫行为，系专对不法侵害发生反击力者，皆属必要；否则，即为非必要。”〔2〕可是， 决不能认为对任何预备侵害者都可以实行提前防卫，只有在没有等待侵害行为着手进行有效防卫的可能性时，才可以认为正当。当代社会交往纷繁，节奏加快，这种情况时有发生。因此，侵害已经开始的概念，应当有所发展。
关于行为已否过去，向有行为终了说、现场离开说、事实继续说等主张。通说以终了说为原则，他说为例作。〔3〕实践中， 往往认为侵害行为已经终了，或者侵害者已经离开现场，而防卫人尚有制止侵害结果发生或发展而为有效防卫的必要和可能，即防卫时机还在，采用事实继续说才可以通权达变。像这种情况，似乎行为或现场尚在“延长”，实际上是侵害行为具有系统的动态多层次结构和功能的特征。所以，适应当代动态社会的要求，传统法学的时空观念以及“终了”、“现场”等概念，都有改革的必要。
（3 ）须对于不法的侵害：为客观前提的不法性要素和防卫行为的合法性前提。通说认为不法就是法所不许，也就是违法，即违背法律的强制规定或禁止规定；被害人或者其他公民对这种行为没有容受的义务，所以可以为正当防卫。关于不法的性质，向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。客观说为通说。
有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避难（即紧急避险）也可以主张正当防卫，则是不对的。我们认为二者在客观上不违法，所以不能对之实行防卫。但是，对防卫过当或避难过当，是可以的。只不过防卫过当也是对方引起的，只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫。有的学者认为防卫过当必须结果发生才能成立，这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。我们认为不可一概而论，即使结果发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能。
（二）须出于防卫自己或他人的权利
这是正当防卫的主观前提，也就是防卫行为之所以为权利行为对防卫人的内在心理状态要求。有的学者还把须有防卫行为作为正当防卫的成立要件，认为如果没有积极的防卫行为，仅对权利为消极的保护，则外观上之违法性亦不存在，更无所谓阻却违法。〔4〕可是， 既然无行为即无责任，正当防卫必须有行为，具备行为的一般特征，乃理所当然的，值得探讨的只是其个别特征，也就是防卫行为的正当性规定，要求其主观方面只能是为了防卫权利，而不是为了防卫非权利，也不是出于或兼及非防卫的意图。这一要件包括下列三个要素。
（1）防卫的意思：台湾有的学者认为正当防卫纯属客观事实， 只要有客观不法的侵害，防卫人就其行为有无防卫意思，在所不问；故精神病人、未成年人亦不妨为防卫行为。〔5 〕但多数学者对防卫意思持肯定说，认为无责任能力人的防卫行为是基于人的防卫本能，非法律上的正当防卫。认为防卫的意思，就是防卫人必须明知不法侵害的存在，主观上出于防卫意思而为防卫行为。如果根本不知有不法侵害的存在，主观上亦非出于防卫意思甚至以加害的意思出之，虽然客观上有不法侵害的存在，其行为也起到了防卫的作用，仍不能认为是法律上的正当防卫。〔6〕可见，正当防卫为防卫人的自觉能动的追求行为， 法律上不存在无意识的防卫或过失防卫之类非自觉能动的、非追求的“正当防卫”。
这就表明，正当防卫是一种正当的直接故意行为，行为主观方面的内在心理结构是：在明知不法侵害存在的认识基础上，出于防卫自己或他人权利的动机和追求及时有效制止这种不法侵害的目的。不能是出于意外或过失心理，也不能是为了其他目的的实现同时放任防卫结果发生的间接故意心理状态。如果是以侵害或报复为目的，或为主要目的，则为台湾民法第184条前段的故意侵权行为或第148条第一项的权利滥用行为，当然非正当防卫。如果防卫人对客观前提发生事实或法律认识错误，例如本无侵害，误以为有；或者侵害行为尚未开始，或已经过去，误以为已经开始，或尚未过去；或者本非不法，误以为不法；只要动机是为了防卫权利，目的是为了制止不法侵害，则构成前提错误、时机错误或违法性错误的误想防卫（即假想防卫）。虽然性质不是正当防卫，并可能承担相应的责任，但也非故意侵害行为或权利滥用行为。
（2）防卫的客体：即防卫行为所保护的法律关系。通说为权利， 凡法律上所应当保护的利益，即法益，也包括在内。有的学者认为某种利益虽未经法律明文规定为权利，如他人以违反公序良俗的方法加以侵害，亦不失为对权利的侵害，仍得主张正当防卫。〔7 〕至于权利的内容与权利主体的范围，通说并无限制；举凡个人或他人的人身、财产等一切权利，都可以为正当防卫的客体。客体的性质亦不限于私法益，社会公共利益亦属之。
但是，如果对方的侵害是此方的挑衅行为惹起的，或者双方互为不法侵害，即防卫挑拨或互殴，此方可否主张正当防卫，也就是其受到侵害的权利可否成立正当防卫的客体？台湾学者认为并非绝对不可以。例如甲侵入乙住宅，经乙反击，甲已逃走，并放弃侵入意图，乙仍穷追不舍；甲为了保护自己的人身权利，对乙的追击，可以为正当防卫。关于互殴，台湾学者认为双方互为攻击防卫，都不能视为正当。但是，如果对方行为超过此方当然可预想的程度，此方可以实行正当防卫。〔8〕
我们认为，防卫挑拨是假防卫之名，行侵害之实；互殴的形式虽然对立，但双方行为的违法性实质对合，其受到损害的权益原则上都不能成为正当防卫的客体。如果此方只是轻微挑逗，对方遽加严重侵害；或者对方的行为超过了互殴双方原来的协议或设想，则性质便发生了转化，此方可以主张正当防卫。但是，由于此方具有引起的原因力，在一般情况下，只能准许不得已而为防卫。
（3）防卫的必要性：台湾民法第149条但书有关于必要性的规定，其立法理由并认为“防卫行为，为完全保护权利之必要行为。”台湾刑法虽然无相应规定，但司法解释为：“凡为防卫权利起见而出于必要限度者，应认为正当防卫之行为。”判例亦有：“刑法之防卫行为，只以基于排除现在不法之侵害为已足。”〔9〕因此， 学者认为这与民法的规定符合，从而应解释为刑法也有关于必要性的规定。”〔10〕台湾刑法修正草案便据此并参照外国法例予以修正，修正说明认为：“在理论上，正当防卫以出于防卫上必要行为，始足当之。”
关于必要性的标准，有的学者认为：“必要在客观上足以认为必要而不可缺者，始有成立正当防卫之可能。”即“必须为避免侵害或攻击行为可能造成之法益破坏或权利妨害所应采取之必要的防卫手段，始得成立正当防卫。”〔11〕有的学者更认为：“必要与否，乃客观的状况，而非被害人之主观的意思，应依攻击强烈之程度而定其界限。”因此主张“正当防卫之必要性，应自期待可能性之原则而为了解。所谓期待可能性，谓于此之时难期待其不出如此之行为。”〔12〕至于必要，并非出于不得已，则为台湾学者的通说。
我们认为，必要性不只是一种客观状况，对于正当防卫的成立要件来说，首先是防卫行为的主观正当心理状态要素，具有积极和消极两个方面的意义。积极意义是：防卫人有权采取一切为有效制止不法侵害所必要的手段，以实现防卫的目的。消极意义是：防卫人有义务不采取一切为有效制止不法侵害所不必要的手段，避免过当。二者结合，才是韩愈所谓的“行而宜之谓之义”。台湾有的学者认为：“因防卫微不足道的财产利益而杀人，与情与理均有未合，虽然必要，亦不得谓为非过当。”例如“仅为防卫豆腐数块之财产的利益，而害至重大法益之人命，应当为防卫过当。”〔13〕我们认为，这种观点反映了与当代刑法思潮相悖的纯客观说思想。象以上这种情况，防卫人主观方面显然明知并追求杀人。所谓“虽然必要”，只体现必要性的积极意义方面，即权利要素；不具备必要性的消极意义方面，即相应的义务要素。因此，其行为的性质应为民法上的权利滥用和刑法上的惩罚性防卫，而非过当问题。
防卫的必要性，不仅关系制止不法侵害的有效性，而且关系制止不法侵害的及时性。因为把握时机是有效性的重要条件。因此，适当承认预防性防卫的正当性，是符合当代社会利益的。台湾学者认为：“预防性之防卫行为，如为一般生活秩序的必要，即为有必要性；如为防盗而养恶犬是。”〔14〕但这是指的无特定对象的预设防卫，而非针对特定对象预备侵害的预防性防卫。预防性防卫的时机必要性，也必须以必要性的义务要素制约其权利要素，即提前防卫必须无等待侵害行为着手进行有效防卫的可能性。否则，这种先发制人的行为，就不是正当防卫。
（三）须防卫行为的对象为不法侵害者
这是正当防卫的针对性要件。通说防卫行为只能针对不法侵害者本人，不能施加于无关的第三人。否则，除紧急避难（即紧急避险）外，只能是不法侵害，第三人可以进行正当防卫。有的学者认为，如为打击错误，损伤了无关第三人，既为防卫所致，仍可视为针对侵害者。如果侵害者是利用第三人的物件为侵害工具，则防卫人针对此物件，也就是针对不法侵害者。〔15〕
这些情况，都是正当防卫的有效性所要求的必要性。迁怒于第三人，目的不是防卫，而是侵害。打击错误并非迁怒，防卫的客观前提与主观心理俱备，当然仍为正当防卫。但对打击错误结果，如有过失，应另承担过失责任。如果防卫人误认无关的第三人为侵害者，则可以成立对象错误的误想防卫，而非正当防卫。又损害侵害工具是防卫的有效性的必然措施，也是针对利用工具的不法侵害者，当然为正当防卫。如工具为无关第三人所有，也只能由侵害者承担赔偿责任，共同侵害者由于意思共同，便非无关第三人。如果防卫人是出于有效制止共同侵害的必要，可以选择任何共同侵害者为反击对象。如明知无必要，则为权利滥用，不是对象错误问题。
（四）须防卫行为不过当
传统观点通常是把不过当作为正当防卫的成立要件，认为不过当才是正当防卫，过当就不是正当防卫。我们认为防卫过当只有在结果发生后才能成立，除防卫人对过当结果抱追求心理外，都是防卫权利行使中产生的，与正当防卫的成立即防卫权的形成，为结果与原因的关系，因此，不应当作为成立要件看待。台湾学者也认为：“过当防卫乃指具备防卫条件而行为超过必要程度而言。”或认为防卫过当应以有“正当防卫权之存在为前提。”或认为：“所谓防卫过当，仍须本于防卫权利之行使为限。”〔16〕可见，结果不能作为原因的前提。
正当防卫的法律效果
（一）防卫适当的法律效果
所谓防卫适当，就是正当防卫没有过当。传统的说法是迳直谓为正当防卫。可是，正当防卫行为系统体系中，既包括未过当与过当两种情况，是则将未过当的正当防卫迳指为正当防卫，实际上仍然是把防卫过当外于正当防卫体系；这不仅是欠严密的，而且是不科学的。本文试图从严格科学的意义上使用防卫适当的用语。
（1）防卫适当的刑法效果：台湾学者存在不罚与不为罪两种观点，台湾刑法及修正草案均采不罚说，这是与正当防卫性质的阻却违法说相适应的。可是，正当防卫既然是一种权利行为，又未过当，即为适当的正当防卫，便具有完全的合法性；就不只是不罚的问题，而且应当受到法律的充分保护。考《周礼·秋官朝士》：“盗贼年乡邑及家人杀之无罪。”唐律以下各朝律都对正当防卫的正常情况，即防卫适当，规定“勿论”，即不论罪，亦较“不罚”为得体，即“不为罪”也有所未及。而大陆刑法第17条则规定为“不负刑事责任”，也较“不罚”为优。而从法律的应有社会效果来说，最优化的决断，还不如继承两千年来的传统，即“无罪”！
我们认为，既然防卫适当的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍身取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为不罚或不为罪，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为防卫重大法益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，不能不是这种令人遗憾的社会心理滋长的原因之一！
（2）防卫适当的民法效果：依照台湾民法第149条的规定，为不负损害赔偿之责，当然也不负其他民事责任。这是由于防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，因而与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。并且，根据防卫适当的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利；因为不法侵害对这些损害，具有反作用原因力。依照大陆民法通则第109条的规定，这乃理所当然， 惜未包括防卫本人权益所致损害在内。按照台湾民法第148条中段的解释， 也可以得出同样的结论，但似以作出专门规定为明确。
（二）防卫过当的法律效果
（1）防卫过当的法律效果：历来有必减说与得减说两种观点。 台湾现行刑法及修正草案都规定“得减轻或免除其刑”，也就是都采得减说。台湾学者认为必减的根据是：“侵害当前，惶遂之中，出而防卫，每不免于过当，且情节或有可恕。”得减的根据是：“第恐狡黠者，借口防卫，故意行奸，反失立法之本旨。”得免的根据是：“审判官吏于事后从容论断，以为过当者，在犯人当时，急不暇择，或以为非过当者，往往有之；且过当之程度，仍有轻重之分，小有过当，即予科刑，亦未免太苛酷耳。”〔17〕这种说法，于情理虽无不可，于法理殊属欠当。“惶遽之中，出而防卫，每不免于过当”；“在犯人当时，急不暇择，或以为非过当者”，都有可能对结果既无故意，也无过失，其效果为不罚，而不是减免的问题，如果“狡黠者借口防卫，故意行奸”，更明显是假防卫之名，行侵害之实的惩罚性防卫，而不是正当防卫，自然也不是防卫过不过当与得减与否的问题。
我们认为，减免的根据，首先是由于防卫过当的二重性，结果中包含着有利社会的适当层次内核。例如假设致侵害者重伤是必要的，发生死亡结果是不必要的，但不当死亡结果的质中有着应当重伤的量。而且防卫人对过当结果的过错心理，为伴随追求防卫的正当目的的间接故意或者过失，正如台湾学者说的“无深切之犯意”。〔18〕所以台湾刑法修正草案理由认为防卫过当“违法性程度不深，犯罪情况轻微”。其次，就过当层次的二重从属性中的内部从属性来说，适当层次是有过当的一定的原因。二者既有机结合于一个统一的行动中，便应当利害相消和功过相抵。再次，就二重从属性的外部从属性来说，侵害行为对防卫过当也具有反作用原因力，自应分担相应的责任。可见，必减说优于得减说，我国历代刑法也都采必减说。大陆刑法第17条第二款规定“应当酌情减轻或者免除处罚”，较好地体现了防卫过当的社会本质和法律本质。
并且，如果防卫过当的功大于过、利大于害，即功利与过害抵消而有余，则防卫过当的整体便为有利无害的行为，其法律效果便应为无罪。即使未能完全抵消，如果侵害者所应分担的责任大于所剩，这虽然是防卫过当的外部从属性的效果，不能认为无罪，但可以不为罪。二者都不只是减免的问题。又根据当代社会群体合法利益的要求，如果防卫人为了及时有效制止对重大法益的侵害，不得不放任明知可能导致不应有的较轻损害发生，即防卫的有效性与避免可能过当二者不可得兼；则法律应认可其对过当结果的心理状态为不必抗拒，而不追究其刑事责任；即不以间接故意防卫过当论；同时也不是功利与过害抵消有余的结果。防卫过当通过以上抵消和分担之后，如果仍有承担刑事责任的必要，也应当全面地揭示其二重性的特征。既揭示其前提合法和有利社会部分，予以肯定评价；又揭示其结果过当的不利社会部分，予以否定评价，然后论证尚须承担刑事责任的依据，作出先褒后贬的处断。否则，如果只贬不褒，即使量刑适当，其反作用辐射效应，也有可能挫伤公众的正当防卫积极性。为此，对防卫过当的处理，作出特别规定，不再援引一般故意或过失犯罪的条文，乃是时代的需要。
（2）防卫过当的民法效果：根据台湾民法第149条的规定，为“应当负担相当赔偿之责”。这与大陆民法通则第128 条“应当承担适当的民事责任”的规定，没有差别，实际上都是采得减说，因为“相当”和“适当”都为不确定概念。台湾学者主张：“防卫过当，民法不免其赔偿责任，惟法院得斟酌情形，尤其是侵害人之故意过失，减轻或免除赔偿金额而已。”〔19〕也是采的得减说。但其主张：防卫人“是否有过失，在所不问。”〔20〕则是不当的。
我们认为，防卫过当的二重性及其过当层次的二重从属性特征，其效应也应当及于民法效果。从而以上抵消和分担责任的原则，也应当适用于民事责任。虽然抵消分担后不负刑事责任或者免除处罚，不必定不负或免除民事责任；但要求防卫人承担无过失民事责任，显然与以上二重性和二重从属性的特征相背离。台湾民法第217 条对责任分担规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之”，无与有故意的规定，而作为正当防卫前提的不法侵害，多为故意行为。大陆民法通则第132 条则规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”包括故意和过失，较台湾规定为全面。惟只减不免，则又未及。所以，时代要求适应防卫过当的特殊性，民法也有对其民事责任进行特别规定的必要。＊
注释：
〔1〕〔10〕〔19〕史尚宽：《民法总论》第664页，668页，673页。
〔2〕〔14〕郑建才：《刑法总则》第169页。
〔3〕〔17〕参林天予《刑法上正当防卫论》第382页，392页。
〔4〕〔18〕参韩忠谟《刑法原理》第145页，147页。
〔5〕〔12〕〔20〕参史尚宽《民刑法论》第409页，407页。
〔6〕〔11〕参林山田《刑法通论》第149页，144页。
〔7〕参前引韩著第148页；郑著第168页。
〔8〕参张灏《中国刑法理论及适用》第135页；史尚宽《民刑法论丛》第408页。
〔9〕释字785号；1974年台上第2104号。
〔13〕前引张著第136—137页；史尚宽《民刑法论丛》第409页。
〔15〕前引林天予著第383页；韩著第145页，第146页。
〔16〕前引韩著第147页；张著第137页；林著第148页， 翁国梁《中国刑法总论》第118页。