“以贷还贷”问题的法律思考，本文主要内容关键词为：还贷论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以贷还贷借款合同已成为近年来商业银行与借款企业经常采用的做法，在各级法院受理的借款合同纠纷中也呈上升趋势，由于“以贷还贷”的立法规范尚不完善，商业银行对这一法律问题认识不足，实践中在相关诉讼纠纷中处于劣势或者形成一定信贷风险甚至造成信贷资产流失，因此，从法律角度正确认识以贷还贷，已成为商业银行开展资产业务时刻不容缓的问题。
一、以贷还贷的含义及其法律特征
以贷还贷，准确而言，是以贷还贷借款合同，指借款人在尚未还清银行前期贷款情况下，又与该银行签订借款合同，将新贷款用于归还前期到期贷款的合同，俗称，“借新债还旧债”。一般做法是，借款人贷款到期，或者无偿还能力，或者借款人资金紧张不愿还本，借款人与银行双方协商，先还清利息，再签一份借款合同，以新贷款偿还前笔贷款。
以贷还贷借款合同有以下法律特征：(1)涉及两个法律关系、两个借款合同。银行与借款人前一笔借款合同形成一个借贷法律关系，借款人“以贷还贷”，又与银行签订一个新的借款合同，形成了一个新的借贷法律关系，新借款用于偿还前笔贷款，前一贷款法律关系由于履行义务而消灭。(2)双方当事人同一。前后两个借款人和银行是相同的，担保人不一定相同。(3)前后两个借款合同紧密相接。在贷款证上前后两笔贷款是连续记载的。实际操作中，后一贷款一般当天进入借款人账户，随即又打回贷款人账号，个别情形下几天后打回。有的也将后一笔贷款直接在贷款人账号内部划转，根本不进入借款入账号。
二、正确认识以贷还贷借款合同的效力
以贷还贷究竟有无法律效力？也即以贷还贷借款合同的合法性问题。理论和司法实践中对此有两种观点，一种认为法律没有明文禁止“以贷还贷”，以贷还贷并不违法，应届有效；另一种认为，以贷还贷意思表示不真实，扰乱了国家金融秩序，不符合国家金融管理规定，且法律没有明确规定，于法无据，应认定为无效合同。笔者认为，上述两种观点均有失偏颇，应从合同法基本法理和金融法规出发，根据实际情况认定以贷还贷的效力。
（一）以贷还贷借款合同是否满足合同成立要件
根据民法通则和《合同法》，借款合同有效成立也需具备以下条件：
1.主体是否合格。贷款人必须经中国人民银行批准，持有有效的《金融机构营业许可证》，并以工商部门核准登记；贷款业务属于批准的营业范围内。借款人是经工商部门登记的法人或其他组织、个人合伙等或者是具备完全民事行为能力的自然人。因为以贷还贷中，前一笔合同有效，但到后一笔合同中，借款人可能因某种原因（如撤消、解散）失去主体资格，商业银行在签订新合同时，应注意重新审查借款人资格。
2.意思表示是否真实。以贷还贷借款合同中，只要借贷双方在自愿、平等、诚信基础上对合同内容作出真实意思表示，应认定为有效。但商业银行在签订以贷还贷借款合同时应注意以下问题：(1)借贷双方决定签订以贷还贷合同是否出于真实意思表示？如存在欺诈、协迫、乘人之危或恶意串通情形，则属于无效或可撤消。如借款人与银行串通以“以贷还贷”骗取担保人担保，应认定无效。但在一些行政部门干预银行贷款，要求银行对企业实行以贷还贷的情形，如其它要件具备，不应认定为无效，因为我国合同法不承认不当影响制度。(2)贷款用途填写是否影响意思表示要件？以贷还贷实务中贷款用途大多填写为“流动资金”“购买原材料”等，但实际上贷款是用于还旧贷，根据商业银行法和贷款通则，虚构贷款用途可认定为意思表示不真实，为虚假合同。但流动资金并非是一个法律概念，以贷还贷也属于流动资金运用范围，因而只要期限适当，将贷款用途填作“流动资金”不能认定无效。但是以“流动资金”“购原材料”等填写贷款用途，容易使担保人作出错误判断，影响担保合同效力，而且新合同不如实反映以贷还贷真实情形，在一定情形下会使银行失去原有抵押的优先受偿权。因此商业银行应将贷款用途如实填写为“借款还贷”“以贷还贷”“转贷”等，以防范风险。
3.内容合法。以贷还贷合同仍应审查贷款种类、用途、金额、利率、期限、违约责任、担保责任等条款内容是否合法，是否存在违反国家金融法规强行性规定情形。以贷还贷似乎是将新贷账面上过渡一下，原有贷款余额仍然存在。但实际上已发生法律关系变更，前笔借贷法律关系消灭，问题是新的法律关系是否有效成立，如新借款合同因合同内容不合法而致新合同关系不能成立时，银行将面临巨大的风险。
4.具备形式要件。以贷还贷合同仍应具备完备的形式要件如书面形式，双方签章齐全、有特别形式要件的应从其规定，商业银行注意不能因为以贷还贷合同只是账面转账而忽视形式要件。
（二）以贷还贷合同是否违反现行金融法规
1.是否违反贷款“三性原则”？否定“以贷还贷”者认为，以贷还贷使企业不良贷款通过“以新还旧”在账面上转化为正常资产，造成银行风险，违反贷款的效益性、安全性和流动性原则，这种说法虽有一定道理，但不正确。同时，也不能简单肯定以贷还贷就符合贷款三性原则，应根据以贷还贷具体情形认定。根据商业银行目前推行的贷款五类划分法，贷款逾期只是贷款分类标准中“借款人还款记录”的重要因素，还不是不良贷款的根本特征。因此，如果只是因贷款逾期而以贷还贷，并不构成不良资产，且总的贷款总量并未增加，不违反三性原则，但如果明知借款人无偿还能力或者经过多次以贷还贷借款人仍无偿债能力或无偿贷意愿，商业银行仍坚持与其继续签订以贷还贷，则应认定违反三性原则。
2.以贷还贷是否违反《贷款通则》有关发放贷款的规定？根据《贷款通则》，商业银行只有对有按期还本付息能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿，没有清偿的，已做了商业银行许可的还款计划的借款人才能发放新贷款，在贷款逾期后，如果借款人已做了还款计划，确有还款能力，才能实行“以贷还贷”，如果借款人提供虚假还款计划，并无实际偿还能力下签订“以贷还贷”借款合同，则违反了贷款通则发放贷款规定。
3.以贷还贷是否属于规避法律行为？央行1997年《关于借款合同有关法律问题的复函》中规定，“‘以贷还贷’是指贷款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”，明确肯定了以贷还贷行为存在的合法性。《贷款通则》有关贷款展期合同效力、《合同法》中债的变更规定以及中国人民银行银办函[1997]320号文件是以贷还贷合同的法律依据。
三、正确认识以贷还贷担保合同的效力
以贷还贷借款合同担保合同有效与否，直接影响到银行贷款的风险，那么在以贷还贷特殊借款合同下，担保合同效力是否受到影响？我们从以下两种情形分别加以分析：
（一）担保合同在以贷还贷借款合同成立时签订，为担保新款借款合同而设立。
1.借款合同有效，担保合同一般也有效。担保人在充分理解借款合同内容，应视为认可“以贷还贷”，不应认定为骗取担保；担保人明知以贷还贷而提供担保，担保合同成立，且主借款合同有效，因此担保合同有效。但是在借款人与银行恶意串通骗取担保，转嫁风险时，即使主合同有效，担保合同可认定无效。
2.借款合同无效，担保合同一般无效。根据担保合同的从属性，主合同无效，从合同一般也无效，但担保人不等于一定不承担责任。如果前后两笔借款合同担保人系同一人时，依据担保人的审查义务，如无相反证明，应推定担保人明知以贷还贷，这时应根据《担保法》规定，有过错时，承担相应的民事责任；如果前后两笔贷款担保人不是同一人时，担保人如能证明不知或不应当知道以贷还贷，可免除担保责任，反之，则应承担民事责任。值得注意的是，借款合同无效时，也存在担保合同有效情形，如法律规定或合同约定担保合同具有独立性（如国际贸易中的保函），担保人仍应承担担保责任。
（二）前一笔贷款担保合同在以贷还贷新借款合同成立后是否仍有效
以贷还贷是以一个新的借款合同关系消灭旧的借款合同关系，因此原借款合同的担保合同随着以贷还贷合同成立而消灭，因此即使新借款合同仍在原担保合同担保期间内，该担保合同也无效力。这是商业银行应注意的重要问题。笔者从事金融工作多年，深切体会到银行因忽视这二问题而导致的风险和损失。银行在办理以贷还贷时，从贷款证上看，第一笔有的担保的贷款以后都是同样金额连续的记载，常误认为第一笔贷款担保一直延续，实际上第一笔贷款因以贷还贷在账面上清偿后，其担保合同就在法律上消灭了，其后每笔以贷还贷都变成了无担保的借款合同，银行失去原有的优先受偿权。因此，商业银行应注意在以贷还贷时，应重新签订担保合同。但如果前笔贷款是以最高额贷款担保的，则只要后续的借款合同仍在最高额有效期内，担保合同继续有效。
四、正确认识以贷还贷的合理性和风险
以贷还贷是经济运行中不可避免的现象，有其存在的合理性：可以提高银行信贷资金的利用率，给银行带来持续的利息收入；可以降低银行和企业的交易成本，表现在减少不必要的磋商和费用；可以节约企业经营成本，使企业不致承受逾期贷款过高的利息成本；可以缓解银企矛盾，有利于金融稳定和经济发展；以贷还贷还是当前银行业生存竞争的必然选择，银行对内要应付收息率、不良贷款率、存款余额等上级下达指标，对外要与别的银行拉客户，以贷还贷是其必然选择。
但应看到，以贷还贷不可避免地存在一定风险，由于追求指标的偏面、短期行为、政府的不当干预以及贷款决策的偏差等原因，银行往往对一些收贷无望的借款人仍坚持实行以贷还贷，这样可能使不良资产打上“正常”的标签，使一些不良资产长期隐没于水下或者使一些逾期贷款坐失收贷良机，造成巨大的风险。
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