论我国97年《刑法》对缓刑犯适用数罪并罚方法的立法技巧，本文主要内容关键词为：刑法论文,论我国论文,技巧论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国1997《刑法》第77条第1 款对缓刑犯适用数罪并罚方法作了明确规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”其在立法上，对新罪和漏罪（即发现判决宣告以前还有其它罪没有判决的）的数罪并罚采取合并规定的方法，而没有象该《刑法》第86条第1款和第2款对假释犯数罪并罚规定的那样，对新罪和漏罪采取分别规定的方法。然而，按照数罪并罚的一般原则方法，对新罪应适用《刑法》第71条规定的“先减后并”方法，对漏罪应适用《刑法》第70条规定的“先并后减”的方法。
我国1979年《刑法》曾以第70条对缓刑考验期内又犯新罪的数罪并罚作过规定，其立法原意与1997年《刑法》的相应规定一致。刑法理论界有论者，对1979年《刑法》的这一规定提出异议，认为该规定不严密，其理由是：倘若被宣告缓刑的犯罪分子在判决之前曾被羁押，那么缓刑期间又犯新罪的，完全属于“判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪”（即1979年《刑法》第66条或1997年刑法第71条规定）的情况，对此应按相应的法律规定适用“先减后并”的方法进行数罪并罚。但是，根据1979 年《刑法》第70 条的规定（即为1997年《刑法》第77条第1款的相应规定），对该情形进行数罪并罚，实质上适用“先并后减”的方法，而“先并后减”的方法主要是适用于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形。由此，其得出结论，应当将1979年《刑法》第70条修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果再犯新罪，撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法有关规定，决定执行的刑罚。”对缓刑考验期内发现漏罪的数罪并罚，1979年《刑法》未作明确规定。但是，1985年8月21 日最高人民法院在《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》中，对该情形作了司法解释。其规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内，如果发现在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当参照1979《刑法》第70条的规定，并依照该《刑法》第65条的规定，对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行并罚，决定执行的刑罚。这样，按照这一司法解释，遇有犯罪分子在判决执行前曾被羁押的情况时，可适用1979年《刑法》第65条“先并后减”（即1997年《刑法》第70条的规定）；遇有犯罪分子在判决执行前未曾被羁押的情况时，可适用1979年《刑法》第70条的规定（即1997年《刑法》第77条第1款的相应规定）。
那么，我国1997《刑法》在这一问题上的规定是否仍然不恰当呢？笔者认为，答案是否定的。因为，对适用数罪并罚的情形来讲，缓刑犯有着其特殊性，这种特殊性决定了对缓刑犯在缓刑考验期内再犯新罪或发现漏罪适用数罪并罚，无法象假释犯那样与《刑法》第71条或第70条规定的方法简单的对应。也正因为此，《刑法》第77条第1 款对缓刑犯适用数罪并罚方法的规定体现了其立法的技巧。兹详述如下。
一、适用数罪并罚原则的方法及其相应的情形
总的说来，适用数罪并罚原则的方法及其相应的情形有三种。
（一）“只并无减”的方法及其相应的适用情形
1、“只并无减”方法的特点
规定这一方法的基本条文是《刑法》第69条，适用这一方法，仅对数罪所分别判处的刑罚按照数罪并罚的原则进行合并，决定应执法的刑罚，在整个合并处罚的过程中，不存在任何折减的问题。
2、适用“只并无减”方法的情形
“只并无减”的方法，主要适用于判决宣告以前发现的数罪，即《刑法》第69条规定的，“判决宣告以前一人犯数罪的”。
（二）“先并后减”的方法及其相应的适用情形
1、“先并后减”方法的特点
规定这一方法的基本条文是《刑法》第70条。适用这一方法，在数罪并罚中，应当先将数罪所分别判处的刑罚按数罪并罚的原则进行合并，然后再将已执行的刑期折减新判决决定的刑期。具体地说，其具有以下特点：（1）一人所犯数罪者发生在原判决宣告以前；（2）原判决只对其中一罪或数罪进行了判决，另一部分罪由于未及时发现而漏判了；（3）漏罪与原判决的罪可以是同性质的，也可以是不同性质的；（4）对新发现的一个或数个漏罪定罪量刑，再依照《刑法》第69条的规定将漏罪所判处的刑罚和原判决的刑罚实行并罚；（5 ）将已执行的刑期计算在新判决决定的刑期内。
在原判决不是数罪并罚结果的情况下，对漏罪适用“先并后减”的方法进行数罪并罚，与假定该“漏罪”在判决宣告前已被发现而适用“只并无减”的方法进行数罪并罚，两者的结果可能完全相同。但是，如果原判决是数罪并罚的结果，那么适用“先并后减”的方法，新判决所依据的数刑中的最高刑期限起刑点，可能提高。
2、适用“先并后减”方法的情形
“先并后减”的方法，主要适用于判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的漏罪，即被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的。具体情形又有以下二种：（1）《刑法》第70条规定的， “判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”。这是对适用“先并后减”的一般情形的规定。1979《刑法》曾以第65条对此作过相应的规定。（2 ）《刑法》第86条第2款规定的，“在假释考验期限内， 发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”。这是对适用“先并后减”的特殊情形的规定。1979年《刑法》对此未作规定，但刑法理论界曾有论述，多数论者的观点与1997年《刑法》的规定相同。
（三）“先减后并”的方法及其相应的适用情形
1、“先减后并”方法的特点
规定这一方法的基本条文是《刑法》第71条。适用这一方法，在数罪并罚中，应当先将已执行的刑期折减原判决决定的刑期，再将原判决折减后的刑期与新罪判决的刑期按数罪并罚的原则进行合并。具体地说，其具有以下特点：（1）犯罪人在判决宣告以后， 刑罚执行完毕以前又犯新罪；（2）新罪与原判决的罪可以是同性质的， 也可以是不同性质的；（3）对新罪定罪量刑，再依照《刑法》第69 条的规定将新罪所判处的刑罚和原罪尚未执行完毕的剩余刑罚进行并罚；（4 ）并罚的结果就是应对该犯罪人继续执行的刑罚。
在各罪所判刑罚相同的情况下，适用“先减后并”的方法比适用“先并后减”的方法所得出的执行结果可能更重。具体表现在：（1 ）实际可能执行的最低刑期限度，可能提高。（2 ）实际将执行的最长刑期限度，可能超过数罪并罚法定最高刑期的限制。对刑罚执行期间犯罪分子又犯的新罪，采用更为严厉的“先减后并”的方法并罚，既有利于对服刑罪犯的威慑，维护监所的秩序，也有利于我国刑罚目的的实现，有助于对罪犯的教育、改造，同时还有利于对罪刑相适应原则的贯彻，因为犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪，不仅说明其主观恶性深，而且社会危害性大，理应重罚。
2、适用“先减后并”方法的情形
“先减后并”的方法，主要适用于判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯的新罪。具体情形也有以下二种：（1）《刑法》第71 条规定的，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”。这是对适用“先减后并”的一般情形的规定。1979年《刑法》曾以第66条对此作过相应的规定。（2）《刑法》第86条第1款所规定的，“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪”。1979年刑法曾以第75条对此作过相应的规定。尽管两规定的精神一致，但从措词上看，1997年《刑法》更为简洁、明了。1979《刑法》的文字表述实际上重复了该刑法典第66条对“先减后并”规定的表述。与此不同，1997年《刑法》的文字表述是：“……依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚……”。而该刑法典第71条就是对“先减并罚”的规定。这样，不仅更为明确，而且使“先减并罚”的情形统一于《刑法》第71条。
二、缓刑犯在缓刑考验期内又犯新罪或者又被发现有漏罪，是适用数罪并罚方法的特殊情形
为了说明的方便，笔者分别“漏罪”与“新罪”两种情况分述如下：
（一）缓刑考验期内发现的漏罪
缓刑考验期内发现的漏罪，即《刑法》第77条第1款的规定。 对这一情形，有的论著放在“刑罚未执行完毕以前发现漏罪的合并处罚规则”的标题下，单独进行论述；有的论著放在“判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚”标题下，与缓刑考验期间以及假释考验期间再犯新罪的并罚一起论述；有的论著对这一情形及其相关的问题则不予论述。1979年《刑法》对此未作明确规定；1997年《刑法》是将这一情形与缓刑考验期间再犯新罪情形合并在一起作统一规定的。笔者认为，这一情形既有其独立性，又有其依赖性。其独立性表现于这一情形本身；其依赖性表现于这一情形所适用的数罪并罚原则的方法，应归属于“只并无减”。
1、独立性
所谓独立性， 是指从这一情形本身来说， 其既不属于《刑法》第69条规定的，“判决宣告以前一人犯数罪的”情形，又不完全属于《刑法》第70条规定的，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形；也不属于《刑法》第71条规定的，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”情形。之所以说其与《刑法》第69条规定的情形不同是因为，《刑法》第69条规定的数罪是发现在“判决宣告以前”；而这一情形的“漏罪”是发现在“判决宣告以后”。之所以说其与《刑法》第70规定的情形不同是因为，尽管其发现的同样是“漏罪”，发现的时间也是在判决宣告以后，但是该“漏罪”是发现在“缓刑考验期”内，而“缓刑考验期”与《刑法》第70条所称“刑罚执行完毕以前”又是有区别的。因为，“刑罚执行完毕以前”这一时间区间的起点是“刑罚执行”，因而前者的产生必以后者的发生为条件。换句话说，没有刑罚执行也就无所谓刑罚执行完毕以前。而在适用缓刑的情况下，虽然对附加刑是执行；但是，对主刑是附条件地不执行，而确定适当的考验期，视考验期内的具体情况，再定是否执行主刑，如果没有发生《刑法》第77条规定的情形，“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”（《刑法》第76条）。这样，“缓刑考验期”不等同于“刑罚执行完毕以前”，“缓刑考验期”内发现“漏罪”情形也就不属于“刑罚执行完毕以前”发现“漏罪”。之所以说其与《刑法》第71条规定的情形不同是因为，即便不谈《刑法》第71条规定的情形也存在着“刑罚执行完毕以前”的时间要求，就其属于“又犯新罪”的情形来说，也与“发现漏罪”的这一情形有着明显的区别。
2、依赖性
所谓依赖性，是指从这一情形适用数罪并罚原则的方法来看，其应归属于《刑法》第69 条规定的“只并无减”， 而不归属于《刑法》第70条规定的“先并后减”，也不归属于《刑法》第71条规定的“先减后并”。理由是：
（1）从法律条文本身的规定来看，《刑法》第77条第1款规定的这一情形下适用数罪并罚原则的方法是：“……应当撤销缓刑……把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这就是说，法条本身规定的只是依照《刑法》第69条的规定“并”，而没有涉及“减”，即属“只并无减”。这与《刑法》第70条对“先并后减”所作的统一规定是不同的，《刑法》第70条的规定是，“……把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这里不仅要求首先依照《刑法》第69条的规定“并”，而且要求“并”后再折减“已执行的刑期”，即“先并后减”。再看《刑法》第71条的规定，该条对“先减后并”所作的统一规定是，“……把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这就是说，首先应当将已执行的刑期折减前罪的刑罚，即“先减”；然后再对折减后的前罪的刑罚与新罪的刑罚依照《刑法》第69条的规定合并，即“后并”。
（2）从对《刑法》第77条第1款的具体适用来看，对这一条文的适用又有两种具体情况：
其一，犯罪分子在判决前曾被羁押。这时的数罪并罚，不仅先要依照《刑法》第77条第1款的规定进行“并”， 而且还必须依照《刑法》第44条、第47条对判决执行前先行羁押期折抵拘役、有期徒刑刑期所作的明确规定，将羁押期折抵新判决决定的刑期，即“减”。因此，此种情况下的数罪并罚，从表面上看似乎类似于“先并后减”。也正因为此，有的论著就干脆将其等同于《刑法》第70条规定的“先并后减”。笔者认为，这种情况下所谓的“先并后减”与《刑法》第70条规定的数罪并罚中特定的“先并后减”是有严格区别的。首先，从概念上说，这里的“减”，是以“羁押期”折抵“新判决决定的刑期”；而《刑法》第70条所规定的“先并后减”中的“减”，是以“已经执行的刑期”折减“新判决决定的刑期”。显然，在概念上，“羁押”不同于“执行刑罚”，“羁押期”也不等于“已经执行的刑期”；因而，以“羁押期”折抵“新判决决定的刑期”，与以“已经执行的刑期”折减“新判决决定的刑期”是有区别的。倘若换个思路，先以“羁押期”折抵“已经执行的刑期”，然后再适用《刑法》第70条的规定，但是，这样则违背羁押期折抵刑期中的“刑期”是“尚未执行的刑期”的立法原意，同样不合法；而且如同前文所述，在缓刑期间也不存在主刑意义上的“已经执行的刑期”；再者这也超出了对漏罪的数罪并罚一般采用“先并后减”方法的范畴。倘若再换个思路，先以“羁押期”折抵前罪所判决的尚未执行的缓刑刑期，再将折抵后的前罪的剩余刑期与后罪所判处的刑罚合并。这样虽然达到了羁押期折抵刑期中的刑期是尚未执行的刑期的要求，然而这样的数罪并罚方法，既非《刑法》第70条规定的“先并后减”，也非《刑法》第71条规定的“先减后并”。因为，对于前者来说，且先不谈这种思路并没有“先并”，就《刑法》第70条要求的“已经执行的刑期”来说，其也不符合：折抵后的前罪的剩余刑期依然是“尚未执行的刑期”，而不是“已经执行的刑期”。对于后者来说，这种思路的确是先“减”后“并”，但是，说到底，这里的“减”是“羁押期”的减，而不同于“刑期”的减；并且这里折抵后的前罪的剩余刑期，尽管是尚未执行的刑期，然而确切的说应是“未曾执行”的前罪刑期折抵后剩余下来的刑期，这与《刑法》第71条规定的“前罪没有执行的刑罚”，在立法原意上是指“已经实际付予执行”的前罪刑期折减后剩余下来的刑期是不同的。这样看来，这一思路的解释同样难以与法律的规定相合。其次，从折抵或折减的法律依据上来说，对羁押期的折抵，依据的法律规定是《刑法》第44条和第47条，该两条是《刑法》中羁押期折抵刑期的一般性规定，适用于刑法中所有情形下的羁押期对刑期的折抵，包括《刑法》第70第规定的数罪并罚的情形下；而《刑法》第70条规定的折减，仅是针对数罪并罚的规定，只适用于《刑法》第70条规定情形的数罪并罚，而不能适用于其他。从这个意义上说，《刑法》第44条、第47条规定的折抵与《刑法》第70条规定的折减也有严格的区别，不能将其等同。
其二，犯罪分子在判决前未曾被羁押。尽管在这种情况下犯罪分子已经过一定的缓刑考验期，但是由于已经执行的缓刑考验期不能折抵刑期，因此，这时的数罪并罚只存在“并”而没有“减”，即当属于“只并无减”。
（二）缓刑考验期内又犯的新罪
缓刑考验期内又犯的新罪，即《刑法》第77条第1款规定的， “被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪”。对这一情形，有的论著放在“刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则”的标题下，单独进行论述；有的论著放在“判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚”标题下，与假释考验期间再犯新罪的并罚一起论述；有的论著对这一情形及其相关的问题则不予论述。1979年《刑法》在第70条中仅对新罪的并罚作了规定；1997年《刑法》是将这一情形与缓刑考验期间发现漏罪情形合并在一起作统一规定的。笔者认为，和前述“缓刑考验期内发现的漏罪”一样，这一情形既有其独立性，又有其依赖性。其独立性表现于这一情形本身；其依赖性表现于这一情形所适用的数罪并罚原则的方法，应归属于“只并无减”。鉴于这一情形与“缓刑考验期内发现的漏罪”有一定的类似之处，对于后者在前文已有过较为详细的论述，兹择这一情形之特点，对其“独立性”与“依赖性”及其成立的理由说明如下：
1.独立性
所谓独立性， 是指从这一情形本身来说， 其既不属于《刑法》第69条规定的，“判决宣告以前一人犯数罪的”情形，又不完全属于《刑法》第71条规定的，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”情形；也不属于《刑法》第70条规定的，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形。其理由与前文中对“缓刑考验期内发现漏罪”的相应论述类似，此从略。
2.依赖性
所谓依赖性，是指从这一情形适用数罪并罚原则的方法来看，其应归属于《刑法》第69 条规定的“只并无减”， 而不归属于《刑法》第71规定的“先减后并”，也不归属于《刑法》第70条规定的“先并后减”。理由与前文中对“缓刑考验期内发现漏罪”的相应论述类似，此从略。