本案的培训费及违约金应如何认定，本文主要内容关键词为：违约金论文,应如何论文,培训费论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特约主持人：人力资源和社会保障部劳动科学研究所劳动法研究室黄昆博士
嘉宾：湖南省劳动和社会保障厅刘文华
上海市人力资源和社会保障局李毅斌
主持人：本案是一起比较复杂的培训费争议。在签订有劳务派遣协议和劳动合同的情况下，该案存在5个相互关联的实际用工单位，即与外事服务单位签订有劳务派遣协议的某亚洲公司北京办事处（简称“北京办事处”）以及该公司的上海办事处（简称“上海办事处”）和本案的申诉人该公司2007年在上海成立的投资公司（简称“投资公司”），从而出现了劳务派遣协议约定的用工单位与实际用工单位不一致和再派遣等情况，并且涉及外国公司驻华代表机构用工问题。因此，上一期我们重点讨论了本案中劳动用工的性质认定问题。我们的两位嘉宾所持的观点是不同的：李毅斌认为申诉人投资公司与张某之间是劳务派遣用工；而刘文华认为投资公司与张某直接构成劳动关系。这一期我们在此基础上讨论本案中服务期及培训费认定的相关问题。正如在上期我们已经谈过的，与劳动用工分为3个阶段相适应，本案中申诉人要求认定的服务期及培训费也分为3个阶段（见表）。
表：培训时间与服务期
值得注意的是，本案中，张某虽然是分别与北京办事处、上海办事处以及投资公司3个单位签订培训协议，但培训协议中均明确约定了权利义务可以转让给其多数股份控股的关联公司或子公司；而其上海办事处还就张某的培训协议与该投资公司签订了权利义务转移协议。正是基于这一约定，投资公司才要求张某赔偿在3个培训协议中约定的全部违约金。
但是在讨论之前我有一个疑问，就是在上一期关于本案的劳动用工关系认定中，李毅斌认为，本案中包括申诉人投资公司在内的3个用工单位，亦即本案中的培训单位，均与劳动者构成劳务派遣用工，那么本案即为劳务派遣用工单位与派遣劳动者之间因培训费引发的争议，这在劳动争议的受案范围之内吗？
李毅斌：正如你所问的，本案在受理之初就存在两种不同的意见。一种观点认为，本案不属于劳动争议仲裁委的受理范围。理由是。《劳动争议调解仲裁法》第2条明确规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法。”也就是说，属于劳动争议仲裁委受理范围的劳动争议，必须首先是用人单位与劳动者之间发生的争议。而依据《劳动合同法》第58条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位的义务”的规定，同时在第59条中将接受以劳务派遣形式用工的单位称用工单位。在本案中，张某与劳务派遣公司之间存在劳动关系，与该投资公司之间属于劳务使用关系，投资公司属于用工单位而非用人单位。而且《劳动合同法》第22条第1款规定的是“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”，并未规定用工单位为劳动者提供培训的，可以约定服务期。因此，投资公司与张某之间就培训费所发生的争议不属于劳动争议仲裁委的受理范围，劳动争议仲裁委无权管辖并处理，投资公司主张赔偿培训费的请求属于民事争议。而另一种意见则认为，本案属于劳动争议的受案范围，劳动争议仲裁委有权受理此案。理由在于，《劳动合同法》在劳务派遣特别规定第62条中指出，“用工单位应当履行下列义务……（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训”，劳务用工单位需要承担对劳动者培训的义务，自然劳动者也应当履行相应的义务。此外，《上海市劳动合同条例》第25条规定：“签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。”也可以理解为，在劳务派遣行为中，用工单位承接了用人单位的部分权利义务。因此，投资公司与张某之间就培训费所发生的争议应当比照有关用人单位和劳动者之间就培训费的规定进行处理。《劳动争议调解仲裁法》虽然明确适用本法的范围是用人单位和劳动者之间发生的劳动争议，但在第22条将用工单位与劳动者的争议也纳入到了《劳动争议调解仲裁法》的适用范围之内，规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。这也就是说，如果是用工单位与劳动者之间的争议属于劳动争议的受案范围，而与用人单位与劳动者之间的劳动争议不同之处在于，其用人单位一方的当事人是两个，而用工单位和劳务派遣单位之间是共同当事人关系。
我个人同意第二种观点。虽然劳务派遣形式的用工关系较一般的劳动关系特殊，《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》未有劳务派遣中的用工单位和劳动者发生的争议作为劳动争议处理的明确规定，但是劳务派遣形式的用工关系作为一种特殊形式的劳动关系，仍然受《劳动合同法》的调整，仍然具有劳动关系的大部分特征。对劳动者提供培训，不仅有助于提高用人单位的劳动生产率，而且有助于提高劳动者乃至整个社会的人力资源水平，有助于缓解劳动力市场的结构性矛盾，从而促进经济的可持续发展，既有利于单位，又有利于劳动者，有利于社会。因此，在实践中应当鼓励无论是用人单位还是用工单位，向劳动者提供培训，这也就需要对用人单位的权利进行适当的保护，才能促使用人单位对培训的长期稳定的投入。而且，因用工单位和用人单位不同而适用两种处理渠道、两种处理规则，则不利于争议的解决。因此，劳动争议仲裁委应当受理投资公司与张某之间就培训费所发生的争议并比照有关用人单位和劳动者之间就培训费的规定进行处理。
刘文华：虽然我不认为本案的申诉人与劳动者之间是劳务派遣用工，但是我个人也认为，用工单位与劳动者之间的培训费争议应当属于劳动争议的受案范围。用工单位的法律主体地位曾经是《劳动合同法》立法过程中颇具争议的问题之一。最终《劳动合同法》规定“劳务派遣单位是用人单位”，同时在第62条中要求用工单位应当承担部分用人单位的义务，而对于用工单位是否可以享有部分的或类似于用人单位的权利则没有规定。该条中提到的培训是岗位必需的培训，不属于《劳动合同法》第22条规定的可以约定服务期的专项培训。之所以如此，是因为在立法时认为如果用工单位会为劳动者提供专项培训并要与劳动者约定服务期长期使用，那么就应该直接与劳动者签订劳动合同而不应再采取劳务派遣用工形式。而忽略了还存在像本案中涉及的外国公司驻华代表机构这样没有用人单位主体资格，而必须采用劳务派遣用工的单位。用人单位为员工提供了专项培训后权益如何保证，就成了一个问题，这本来是需要在今后的立法中明确的。正如我在上一期谈到，外国公司驻华代表机构用工问题所指出的，我们需要对于这一用人主体制定特别规范。但在立法明确之前，仲裁机构不可能不处理此类案件，怎么办呢？这就要求我们仲裁员在遭遇此类疑难案件时，不只是僵化地适用法律，而是采取实用主义的态度，抛弃那种机械的法律形式主义司法理念，发挥司法能动性，注重法律适用的社会效果与立法目的的统一，尽可能运用司法技术来解决法律难题；当然在创造性司法时，应当持一种审慎态度，努力在能动与克制之间维持一种平衡，避免陷入政治和社会冲突中，损害司法的权威。这也就是目前在司法审判中所提倡的所谓“温和的司法能动主义”。这对于当前《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》出台后，配套法规不完善的情况下，劳动争议案件的处理尤为重要。而我们今天创造性司法的结果就是未来立法完善的基础。
主持人：那么也就是说，本案无论认定投资公司与张某之间是劳务派遣用工还是劳动关系，都依法可以属于劳动争议的受案范围，这一点是没有争议的。那么接下来我们就看看应当如何确定张某与投资公司发生的培训费总额和其应承担的赔偿额。而要确定张某是否需要赔偿的培训费总额还涉及张某与用工单位之间签订的培训协议权利义务转移协议效力如何认定的问题。
李毅斌：是这样的。我个人认为，签订的培训协议中有关培训协议可以转让的约定应该有效。首先法律并无劳动者和用人单位之间权利义务不可以转让承继的禁止性规定，相反《劳动合同法》第33条、第34条和《劳动合同法实施条例》第10条的规定，均体现了法律对于劳动者和用人单位之间权利义务承继的认可与支持。其次，有关可以转让的约定作为培训协议的内容，已经当事人签字确认，体现了当事人意思自治的基本法律原则。在未有法律禁止性规定的前提下，劳动争议仲裁委无权认定无效。
本案中，北京办事处于2005年8月与张某签订的培训协议，虽然明确可将本协议转让给其以多数股份控股的关联公司或子公司，但是2006年8月张某的实际用工关系由北京办事处转至上海办事处，张某尚未按照培训协议之约定为北京办事处服务满3年，而北京办事处既未要求张某继续履行该协议，又未明确已将该协议相关的权利义务转让至上海办事处。因此，上海办事处、投资公司自然无权就该培训协议要求张某承担相应的违约责任。2007年12月张某的实际用工关系由上海办事处转至投资公司，同样张某尚未按照培训协议之约定为上海办事处服务满3年，但上海办事处不仅在与张某签订的培训协议明确培训协议权利义务可以转移的约定，而且与投资公司签订了权利义务转移协议，协议约定张某与上海办事处签订的培训协议由投资公司承继，并就该事宜通知了张某，张某也已表示同意。因此，张某在投资公司工作期间应当继续履行其与上海办事处签订的培训协议，若张某有违约行为，应当承担培训费的违约赔偿责任。2008年3月，张某在投资公司工作期间与投资公司签订了培训协议，双方均应当按照培训协议约定的内容予以履行；由于投资公司履行了安排张某出国培训并承担培训费用的义务，因此张某应当履行约定的3年服务期义务，若张某存在违约行为，其应当承担培训费的违约赔偿责任。而且每个培训协议均应独立成立，分别履行，后一个协议的签订并不影响前一个协议的履行，与前一个协议之间不存在替代或变更关系。
因此我认为，本案中张某因违纪被解除用工关系，其行为违反了培训协议中有关服务期违约责任的约定，张某应当以尚未履行的服务期相应承担其与上海办事处、投资公司签订的两个培训协议中的违约赔偿责任。与上海办事处的协议履行了2年，而与投资公司的协议则只履行了1个月，因此，应当分别根据《劳动合同法》第22条的规定，依据这两个协议约定的服务期等分培训费用，而张某应当赔偿两个服务期协议中约定的服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
刘文华：我虽然同意张某与用工单位之间签订的培训协议权利义务转移协议应当是有效的，但是我不同意李毅斌对于本案的最后认定结果。
我认为，关于培训协议权利义务转移的约定只要承继单位与原单位以及劳动者之间就权利义务的转移继承达成了书面协议，并且不属于《劳动合同法》中规定的应当认定为无效的情形，就应当承认其法律效力。
但是我对于先后存在的两个培训协议之间的关系有不同的看法。我认为，本案中同一个劳动者和同一个用人单位不可能同时存在两份培训协议，有两个需要履行的服务期，这在法理上是说不通的。因此我认为，在2008年3月张某与投资公司签订的培训协议，没有对于其承继的前一个服务期协议中张某未履行完的义务做出约定的情况下，这个培训协议实际上是完全替代了前一个服务期协议，从而张某的培训费用总额只能是2008年3月签订的这个培训协议约定的培训费用。
主持人：这实际上反映了我们对于“服务期”性质的认定问题。《劳动合同法实施条例》第17条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”这一规定实际上是将服务期定性为一种特殊的劳动合同期限，而这种特殊性主要体现在：服务期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而做出的承诺，而劳动合同一般期限不以劳动者享受用人单位的特殊待遇为条件；服务期由于同劳动者享受特殊待遇相对应，对劳动者有约束力，而劳动合同一般期限依《劳动法》第31条的规定对劳动者几乎没有约束力，因此称之为劳动合同特殊期限。正是由于服务期从本质上来讲是特殊的劳动合同期限，因此，对于在同一对劳动者和用人单位之间，不可能同时存在两个有效的劳动合同期限，后一个服务期必然替代前一个服务期协议，除非在后签订的服务期协议中对于之前没有履行完毕的服务期做出约定。如本案，用人单位所能要求的违约金只能是最后一个培训协议中约定的违约金。这显然在用人单位看来会觉得非常“冤”。
那么对于像本案中这样非常注重培训的用人单位，如果在前一个约定的服务期未满时再次为劳动者提供专项培训的，如何订立培训协议才能够有效保护其每次培训所产生的利益不受侵害呢？
刘文华：这的确是值得这些重视员工培训的优秀的用人单位注意的一个问题。因为实践中，我们很多用人单位都存在这样的误解，认为这样连续签订的培训和服务期协议中，前后约定的服务期和违约金是会自动累加的。但我认为，这种理解是不符合法律上对于服务期的定性的。因此，我建议用人单位，如果出现类似本案中的情况，即劳动者约定的服务期尚未履行完毕之时需要约定新的服务期的话，采取更为妥当的解决方法。方法之一是，通过变更原培训和服务期协议的服务期、培训费及违约金等相关条款，实现用人单位对于原有权利的保留；方法之二则是，在重新签订的培训及服务期协议的违约金等相关条款中，明确对于前一个培训协议中未履行完的服务期及其相关问题的处理。
主持人：谢谢两位嘉宾参与讨论。
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