论WTO争端解决机制对发展中国家成员的特殊规定及中国的对策，本文主要内容关键词为：争端论文,发展中国家论文,中国论文,对策论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
WTO争端解决机制自1995年运行以来，已受理过多达230多个案件，涉及到不少发展中国家的利益，赢得了众多成员方的信任，已成为他们维护自身权益的有效手段。然而，像其他国际条约一样，WTO争端解决机制也不可避免地受到发达国家法律的影响，在保护发展中国家成员方权益方面存在不少不足。在广大发展中国家成员方强烈呼吁下，为了平衡发展中国家成员方与发达国家成员方的利益，WTO争端解决机制专门为发展中国家成员方制定了一些特殊规定。我国作为发展中国家“入世”后，认真研究这些特殊规定，无疑会有助于我们在起诉和应诉中充分利用这些规定，保护好我们自己的合法权益。
一、WTO争端解决机制对发展中国家的特殊规定及其法律实践
乌拉圭回合中达成的《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称“谅解”）和《关于争端解决规则和程序谅解实施和审查的决议》，是该机制中的主要规则。其中“谅解”共27条，明确了争端解决的目标、程序及监督制度。为发展中国家成员规定的优惠待遇主要是第8条（专家小组的组成）、第12条（专家小组的程序）、第21条（对执行各项建议和裁决的监督）、第27条（对发展中国家成员提供额外的法律建议和协助），等等。现将发展中国家成员在援用上述条文的法律实践做一简要述评。
1.“谅解”第4条和第12条。
“谅解”第4条第10款规定，在磋商中，各成员应特别注意发展中国家成员的特殊问题和利益。但是，在WTO法律实践中，经常有发达国家成员对此置之不理，受到发展中国家成员的指责。
与磋商有关的还有“谅解”第12条第10款。该款规定，在涉及发展中国家成员所采取措施的磋商过程中，各方不同意延长确定的期限。如有关期限已过，进行磋商的各方不能同意磋商已经完成，则DSB主席应在与各方磋商后，决定是否延长有关期限，如决定延长，则决定应延长多久。显然，根据该款规定，一旦主席介入并决定延长磋商期限，就推迟了专家小组设立的时间。需要指出，自WTO运行以来，DSB（争端解决机构）主席从未根据该款规定，延长磋商的期限。
仔细分析可以发现，该款在为发展中国家成员规定优惠待遇方面模糊不清，因此，在实践中常受到发展中国家成员的挑战。例如，在1996年美国与巴基斯坦关于对药品和农用化学产品专利保护的纠纷中，美国在DSB会上正式要求成立专家小组，但巴基斯坦代表指出，双方的磋商仍在进行中，不同意成立专家小组，从而对该款提出了挑战。巴基斯坦代表认为，对发展中国家成员来说，该款存在三个问题：(1)如果发展中国家成员方坚持磋商在日内瓦进行，发展中国家成员方就会面对许多困难；(2)磋商阶段意思不明确；(3)没有明确规定发展中国家成员是否有权单方决定磋商已经结束。在该案中，美国对巴基斯坦代表所提的问题没有表示反对，但磋商仍在日内瓦进行，巴方代表的要求无人理睬。
2.“谅解”第8条第10款
“谅解”中为发展中国家成员制定的优惠待遇的大多数规定都无实际内容，但是第8条第10款的规定是为数不多的比较切实可行的条款之一。该条规定，当争端发生在发展中国家成员与发达国家成员之间时，如发展中国家成员提出请求，专家组至少应有1名来自发展中国家成员。到1998年底，共有20个专家组所涉及的争端一方为发展中国家成员，其中16个专家小组中有来自发展中国家成员的专家。在另外4个没有来自发展中国家成员专家的专家小组中，3个专家小组的成员组成是由争端方一致同意的，另一个专家小组的组成是由总干事决定的。究其原因，主要是有些发展中国家成员对WTO的诸多规定不了解，对该条款重视不够所致。该条款很实惠，这些发展中国家成员却不注意充分利用，的确令人遗憾。
3.“谅解”第12条第10款
“谅解”第12条第10款规定，在审查针对发展中国家成员的起诉时，专家小组应给予该发展中国家成员充分的时间以准备和提交论据。在WTO法律实践中，提交论据的时间一般都是通过争端方协商一致同意的，但在欧共体香蕉案Ⅲ中，一些非加太国家作为第三方认为，他们没有被给予“充分的时间”准备和提交论据，违反了“谅解”第12条第2款、第4款和第10款的规定。然而，专家小组对此未予答复。这主要是因为，第12条第10款中的规定是将发展中国家成员作为应诉方，而欧共体香蕉案Ⅲ中的非加太国家只是第三方，不能援用这些规定。
4.“谅解”第21条
“谅解”第21条规定了对DSB的建议和裁决的监督和执行。本条分三部分。第一部分（第21条第2款）规定，对于需进行争端解决的措施，应特别注意影响发展中国家成员利益的事项。该款规定属于概括性的，要求WTO争端解决体系中的所有机构都有监督或执行DSB的建议和裁决的义务。第二部分（第21条第7款）规定，如有关事项是由发展中国家成员提出，则DSB应考虑可能采取何种符合情况的进一步行动。第三部分（第21条第8款）规定，如案件是由发展中国家成员提出的，则在考虑可能采取何种适当行动时，DSB不但要考虑被起诉措施所涉及的贸易范围，还要考虑有关发展中国家成员经济的影响。显而易见，上述规定基本上没有多大实际内容，因此受到不少发展中国家成员的指责。
根据第21条第3款的规定，专家小组或上诉机构的报告一旦被采用，有关争端方应通知DSB关于其执行该机构建议和裁决的意向。如立即遵守建议和裁决不可行，有关成员应给予一合理执行期限。其中一种方式是请求仲裁人在通过建议和裁决之日起90天内确定这一合理期限。在WTO运行以来争端解决所做的报告中，有不少报告曾经过仲裁人确定一合理期限，其中有几个报告涉及到发展中国家成员的利益。例如1998年欧共体、日本和美国与印度尼西亚关于汽车工业措施的纠纷。在本案中，专家小组认为，印度尼西亚的某些措施与WTO协议不符，建议要求印尼修改措施，使其符合WTO协议规定的义务。印尼代表提出，由于印尼的汽车工业需要结构调整，要求给予9个月的期限执行专家组的建议。仲裁人认为，印尼是发展中国家，它的经济正处于“濒临毁掉”的边缘。根据“谅解”第21条第2款关于要特别注意发展中国家成员利益的规定，同意给予印尼6个月或更长的期限，让其执行DSB的建议和裁决。
“谅解”第21条第5款规定，如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以规定，包括只要可能就求助于原专家小组。在WTO法律实践中，该款已被多次援用过，这方面最典型的案子是欧共体香蕉案Ⅲ。在这场著名的马拉松式的纠纷中，专家小组曾判欧共体败诉，要求其修改香蕉进口的销售及分销体制，以同WTO的一般规则相符合。于是，欧共体于1998年7月公布了香蕉进口的销售及分销新体制，但美国认为该新体制仍有偏向色彩，不符合WTO的规则，威胁要实施贸易报复措施。而欧共体主张应通过多边方式解决纠纷，不应由某个成员国单独实行报复。厄瓜多尔同意欧盟的主张，依据“谅解”第21条第5款规定，于1998年12月18日向DSB单独提出申请，要求恢复原专家小组。厄瓜多尔在申请中，还要求DSB依据“谅解”第19条规定，就欧共体将如何执行专家小组可能做成的裁决提出具体的建议。（注：厄瓜多尔这一要求是针对“谅解”第21条第5款中的漏洞提出来的。由于该款的规定含义不清，有可能被理解为：专家小组报告通过后，如果胜诉方对败诉方执行专家组报告措施提出质疑，败诉方可以修改措施；如果胜诉方对被修改过的措施再次提出质疑，败诉方再修改，胜诉方再质疑……如此循环往复，以致无穷。这种无穷尽的循环可能阻止胜诉方援引第22条采取补偿和报复措施。显然，败诉方可以利用该规定拖延时间，甚至逃避报复，这对胜诉方是极为不利的。）欧共体也于同年依据第21条第5款要求恢复专家小组。需要指出的是，像厄瓜多尔这样的非加太“洛美协定”(Lome Convention)国家当然是发展中国家，他们的经济异常脆弱，欧共体本应依据“谅解”的有关规定保护这些弱小国家的利益。事实上，不管是欧共体国家还是该案专家小组，都没有根据“谅解”中的规定，认真考虑发展中国家成员的应得到的优惠待遇。
5.“谅解”第27条
“谅解”第27条是为发展中国家成员制定优惠待遇的最后一个条款。该条第2款规定，在秘书处应成员请求在争端解决方面协助成员时，可能还需在争端解决方面向发展中国家成员提供额外的法律建议和协助。为此，秘书处应使提出请求的发展中国家成员可获得WTO技术合作部门一名合格专家的协助，……本款看上去似乎切实可行，但仔细分析可以发现，该款对提供的法律建议和协助的性质、数量及程序只字未提。显然这是原则性的规定，操作性不强。因此，不少发展中国家成员认为，该款规定没有多大实际意义。美国乔治敦大学法律中心教授、著名WTO法律专家、律师Christopher Parlin在我国司法部2000年11月举办的WTO争端解决机制高级研讨会上指出，该款适用的范围很窄，只是在争端解决程序方面提供的建议，并无实际内容。笔者认为，除了上述缺陷外，该款在法律实践中还存在下列不足：
(1)WTO秘书处对该款的落实重视不够。例如，只是从GATT/WTO法律事务处抽调了两名前法律顾问在此兼职，再配备两名年轻助手。虽然他们专门为发展中国家成员提供法律协助，但由于他们兼职的性质，不提供全日服务，这就很难保证服务能做到实处。
(2)发展中国家成员只有将争端提交给WTO以后才能得到秘书处的法律协助，由于发展中国家成员提交争端前请求法律协助的权力被剥夺，他们对自己的贸易伙伴成员的措施难以做出准确的评估，对将要提交争端的预见性难以预测，所以，该款对发展中国家成员的法律协助是很有限的。因此，在WTO法律实践中，向秘书处请求法律协助的大多数发展中国家成员是作为被申诉方提出来的，这显然阻碍了发展中国家成员作为申诉方向秘书处寻求法律协助。
(3)秘书处在提供法律协助时保持的“中立性”受到质疑。根据该款规定，秘书处在委派法律专家协助发展中国家成员时应继续保持公正。WTO秘书处在2000年评论中指出：WTO秘书处的“中立性”概念应清楚地定义，执行应更放松一些，因为如果对“中立性”的执行太严格，会限制发展中国家成员请求法律协助的性质和范围，妨碍专家为发展中国家成员提供有效的服务。
(4)秘书处提供法律专家为发展中国家成员服务是一种律师——顾客关系。由于在这种契约关系中，律师有权选择自己的客户，这就可能出现某些高水平的法律专家为特定的国家提供服务，而那些急需法律协助的发展中国家成员又无法得到满意的法律服务的不公平现象。
二、我国应采取的对策
1.尽快清除那些与WTO协议不相符的法律、行政法规和地方法规
我国在多年实施计划经济中制定了大量的法律及地方法规，与世贸组织协议不符的肯定不少，必须予以修改。请看案例：美国于1999年5月6日向世贸组织DSB提出要求与加拿大磋商，同年7月15日请求成立专家小组。其原因仅仅是，加拿大专利法对专利的保护期为17年，不符合世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》的20年保护期，要求加拿大予以修改。类似的案例还有不少。这些案例告诉我们，只要成员方的国内法律或法规与世贸组织的协议不符，即使该不符尚未对某成员方造成任何经济损失，也有可能招致起诉。此外，我国在与世贸组织成员方谈判的过程中，已有不少国家向我国暗示已作好起诉我们的准备。上海市颇有先见之明，已率先请专家对其各种法规进行了清理、修改，取得了很好的效果，给其他省、市、自治区提供了不少经验。更可喜的是，国务院总理朱镕基于2001年10月17日签发了中华人民共和国国务院第319号令，公布了《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的规定》，废止了部分法规。全国各省、市、自治区，最迟应在2002年2月底前完成这项工作。
2.对我国司法体制进行必要的改革，尽快符合WTO相关协议的规定。
我国的司法体制改革应主要集中在法律适用问题、审级制度、审和判之间的透明度问题、司法文书质量、涉外审判人才紧缺问题，等等。
此外，加快改革我国涉外仲裁的进程。世贸组织争端解决机制已比较成功地解决了不少成员的经济贸易争端，它的公正性及灵活性引起了国际社会的广泛关注，对各国涉外仲裁制度产生了很大的影响。我国“入世”后，国内仲裁机构必然要受理更多的涉久仲裁案件。由于我国《仲裁法》存在不少缺陷，这势必影响到我国仲裁机构正常工作。因此，我们要针对世贸组织的争端解决机制的特点，改革我国的《仲裁法》，提高我国涉外仲裁的数量和水平。
3.加强对“谅解”中关于发展中国家成员特殊规定的研究
发展中国家成员在WTO法律实践中多次表明，不少国家之所以没有能够很好地利用“谅解”中的特殊规定，是因为对这些规定不够了解。再加上这些规定主要来自发达国家法律，不少词语模糊不清，发展中国家成员不易理解，更为发展中国家成员的适用增加了困难。因此，我们必须对此进行认真的研究。笔者认为，我们在研究中应做到下列几点：
(1)采取正确的研究方法，尽快走出研究的误区。我们目前对WTO的研究似乎进入一个误区：只停留在“入世”后WTO对我国各行业可能造成的影响方面，很少有人对WTO的具体规则进行认真研究。我们应尽快走出误区，组织专家学者对世贸组织所有规则逐一进行研究。为了加快进程，可以采用分配到人，分工协作的方法。
(2)加强对WTO争端解决机制已处理的先例的研究，从中找出规律性的东西，掌握起诉和应用的技巧。由于“谅解”等文件的规则很笼统，漏洞不少，难以应付错综复杂的国际贸易案件，专家小组或上诉机构所处理的先例就成了最好的补充。
4.树立敢于与任何发达国家成员方对簿公堂的勇气，充分利用WTO中一切可以利用的资源
虽然，世贸组织某些条款仍然偏袒发达国家成员方，但至少在理论上，世贸组织所有成员方一律平等。我们要牢记这一点，决不屈服于来自任何发达国家成员方外交方面的压力。自WTO争端解决机制运行以来，已有不少经济弱小的发展中国家成员勇敢地向发达国家成员申诉或应诉，并取得了胜诉。随着WTO中发展中国家成员的日益强大和有力的合作，发达国家成员控制世贸组织的日子已经一去不复返了。只要我们坚持原则，据理力争，我们就能保护好自己的合法权利。
同时，要充分利用WTO体制中一切资源。除了争端解决机制中为发展中国家成员规定的优惠待遇外，WTO还为发展中国家成员提供了一些其他方便，例如，专为发展中国家成员设立的WTO法律咨询中心，（注：WTO法律咨询中心(Advisory Center on WTO Law,ACWL)于1999年12月在西雅图部长会议上发起，设在日内瓦，2001年春天正式运行，并向所有WTO成员国开放。该中心目前采用成本分摊制，主要目的是：采用经常性学术讨论会方式提供WTO法律培训；提供法律咨询；支持WTO事实中的法律程序；为那些处理发展中国家和最不发达国家成员WTO法律事实的官员提供实习等。）等。
5.积极主动地与其他发展中国家成员配合，对WTO争端解决机制中对发展中国家成员不利的规定进行改革
不少国家认为WTO争端解决机制的确存在不少困难，也有一些学者已经提出了改革建议。除此以外，笔者认为还应进行下列改革：
(1)加强“谅解”的司法强制性，减少劝告性，提高发展中国家成员在争端解决中的预测性。不少发展中国家成员反映，虽然“谅解”中不少条款都使用了“必须”(shall)和“应该”(should)等字样，但大多数规定缺乏司法强制性，使他们觉得这些优惠待遇形同虚设，无多大实际意义。因此，“谅解”中应增加严格履行条款的规定，堵塞所有的法律漏洞。有的发展中国家成员还提议，发展中国家成员在争端解决中要大胆坚持援引这些优惠待遇的规定，不要随意放弃自己的权利。
(2)应将最惠国待遇原则引进到WTO争端解决中来，即当发达国家成员败诉并拒绝执行争端解决机构建议或裁决时，允许发展中国家成员之间在中止减让中加强合作，实施集体报复。这样，可以在一定程度上增强DSB裁决的司法强制性，迫使发达国家成员严格执行有关裁决。
(3)在“谅解”第22条中增加“发展中国家成员可以采用中止对发达国家的知识产权保护的方式对其进行报复”的规定。实际上，在有关的案子中，委内瑞拉作为发展中国家成员已尝试过了，并且已得到了专家小组的默认。因此，应该在“谅解”中予以具体规定。当然，这样规定有可能引起新的棘手的问题，但这毕竟能增强发展中国家成员说话的份量，还是利大于弊的。
(4)尽快设立小额申诉程序。WTO争端解决机制运行实践表明，大多数发展中国家成员在诉诸WTO DSB所涉及的诉额虽然在他们个国出口额中占很大比重，但一般数额并不大。如果这些争端与诉额较大的争端通过相同的诉讼程序加以解决，势必既费时，又增加了诉讼成本，显然，这对那些经济贫穷落后的国家不利。因此，有不少国家成员建议在WTO争端解决机制中尽快设立小额诉讼制度。实际上，世界不少国家已建立了小额诉讼制度。（注：参见潘剑峰、齐华英：《试论小额诉讼制度》，载《法学论坛》2001年第1期。）这无疑为WTO争端解决机制中设立这一制度提供了有益的借鉴。有的专家早已提出了自己的设想：反诉额不超过100万美元的争端都应通过小额诉讼解决，应采用专家独任审理，简化诉讼程序，缩短审理期限（最好在3个月内审结，争端方或专家不得申请延长）。
(5)增加金钱赔偿的规定。“谅解”所规定的补偿是指胜诉方在得到DSB授权后中止对败诉方的实施适用协定项下的减让或其他义务，不包括金钱赔偿。这对那些贫穷国家是不公平的。因此，应增加有关金钱赔偿的规定：第一，在发展中国家成员与发达国家成员的争端中，如果发达国家成员败诉，应该承担申诉费和补偿发展中国家成员在其他程序方面的费用；第二，在一定条件下，败诉的发达国家成员应向发展中国家成员支付一定的金钱赔偿。
(6)对WTO秘书处实行必要的改革。根据“谅解”第27条第2款的规定，WTO秘书处应向发展中国家成员提供法律帮助，但由于秘书处的资金短缺，人员不足及其他原因，难以为发展中国家成员提供有效的帮助。因此，有不少国家（如巴基斯坦、土耳其、委内瑞拉等）提出应对秘书处做必要的改革：增加经费以提供全日制法律服务；提高法律官员的级别以吸引高水平律师；在秘书处设立独立的法律咨询机构；设立一个托拉斯基金会，以加强与著名律师事务所的联盟，为发展中国家成员提供更广泛的服务，等等。
6.尽快有针对性地培养一批既精通世贸组织规则，又精通英语的律师人才
我国“入世”后必然会受到某些成员方的起诉，这就需要一大批法律人才来接受挑战。此外，世贸组织争端解决机制对发展中国家成员方的特殊规定大多含糊不清，这给我国律师维护国家利益提供了施展才华的机会。这些律师应熟悉世贸组织所有的规则，尤其要认真研究为发展中国家所做的特殊规定，弄清我国作为发展中国家究竟可以享受到哪些特殊待遇，在法律实践中如何操作，等等。另外，要能熟练使用英语。这是目前困扰我国大多数律师的一个实质问题。显然，培养高水平的律师不是一件容易的事。我国可以采用短期出国培训等强化手段，以解燃眉之急。