关于贪污罪客观要件之特征的探讨，本文主要内容关键词为：贪污罪论文,要件论文,客观论文,特征论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）中规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”根据我国刑法理论，犯罪客观要件就是犯罪活动的客观外在表现，它是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害行为、危害结果以及实施危害行为的客观条件等事实特征的有机统一。贪污罪的客观要件，就是刑法规定的利用职务上便利、采取各种手段非法占有公共财物等事实的结合。本文拟从理论与实践的结合上，对贪污罪客观要件的特征问题加以探讨。
一、利用职务便利是贪污犯罪的行为特征
贪污犯罪是一种渎职性的财产犯罪，从行为表现看，又是一种特殊的盗窃、诈骗犯罪，其特殊性就表现在行为人利用了职务上的便利。因此，利用职务便利就是贪污犯罪的行为特征。“利用”就是凭借和使用；“职务”是指行为人工作中从事业务享有的职能权力与负有的职责义务的集中表现；“便利”就是方便的条件与机会。例如，财务科长既要对财务科的工作负责，又要从事财务工作，同时他又能行使科长的权力，并要履行财务人员的义务。可见，利用职务便利就是行为人凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上便利的具体表现，一方面是经手、管理公共财物的便利：经手财物的便利，就是指持有、使用和转手公共财物的便利：管理公共财物的便利，则是对公共财物的存在、完好具有看管与保护的权力。另一方面是主管公共财物的便利：即有权决定占有、使用、收益和处分公共财物。
1.贪污犯罪利用职务便利的内容
所谓职务上便利的内容，并非指每一个职务便利的具体内容，而是指法律对贪污犯罪利用职务上便利的限定，它与贪污犯罪主体的职务相对应，是针对职务与公共财物的关系而言的。这种职务便利的内容大致可以分为两类。
（1）经手、管理公共财物的职务便利，也叫做直接职务便利。 具有这种职务便利的行为人，都直接与公共财物打交道，并在自己的职责范围内享有一定程度的占有、使用和流转公共财物的职权。经手，是指行为人对公共财物享有领取、使用、支配等职权。例如，材料采购员、产品推销员、联系业务员等经手活动经费和物资的职权等。管理，是指行为人保管、看守公共财物的职权。例如，出纳员管理现金，管理员管理物资，会计管理帐目的职权等。
（2）主管公共财物的职务便利，也叫做间接职务便利。 主管是指不直接接触公共财物，但对公共财物又享有收益或者处分的职权。例如，公有制单位的厂长、经理或者负责人处分本单位公共财物的职权等。在间接职务便利中，还应包括那些非本单位和行业统管、系统领导和上级党、政、群等职权。由于中国目前政治体制改革还跟不上经济体制改革的发展需要，党政不分，政企不分现象仍然存在，故此，这种基于领导地位形成的职务上的便利，也属于贪污犯罪客观要件的行为特性之一。
2.贪污犯罪职务便利的形式
利用职务上的便利进行贪污犯罪，其前提条件是行为人必须具有公共职务，这种公共职务的获得，是符合法律规定的，它包括依照法律获得和受委托获得。合法的公共职务又必然有相应的规章、制度和职责、义务来约束。因此，贪污犯罪只能是利用行为人公共职务便利的合法形式进行，即行为人是利用合法职务的便利形式对公共财物进行非法的占有。例如，出纳员利用管理现金合法的职务便利非法占有公款；保管员利用保管物资合法职务的便利非法占有公物等。如果本人不具有公共职务，行为人也就谈不上利用其职务便利的合法形式，如果非法占有公共财物的，就不能按贪污犯罪来认定。如果行为人利用的不是来自本人公共职务的便利，而是因为行为人长期合法接触公共财物，比较了解和熟悉公共财物存放的环境、场所、地理位置和工作制度、作息时间等情况，并加以利用，秘密窃取自己或他人经手、管理的公共财物的，也不能按照贪污犯罪来处理，而应该根据其具体的行为特征来认定。例如，保管人员乘更夫交接班之际，夜间撬锁盗窃自己保管的仓库公物的，其行为就没有利用自己公共职务便利的合法形式，而是对警卫人员夜间值班情况比较了解进行的盗窃犯罪。
3.贪污犯罪利用职务便利的基本特性
掌握利用职务上便利的基本特性，是正确认定贪污犯罪客观要件的关键。归纳起来，有以下三个方面：
（1）权力行使的公务性。 贪污罪利用职务便利实质上是利用从事公共事业的权力，这种公权是与行为人主体身份的公职性相适应的。这种公权性要求行为人或者依照法律，或者受委托获得从事公共事业的合法权力，如经过招聘、录用获得代表国家机关行使的各种权力；通过签订合同获得承包某一企业的权力；得到任命和委派从事财会、物资经销的权力等。依据全国人大常委会颁行的《关于惩治违犯公司法的犯罪的决定》，这种公权性还应包括在中国依法设立的公司中具有国家工作人员身份的董事、监事或者职工享有的职务权力。同时，这种公权性也排除了一切个体经营、私人业主中那些经手、管理财物的权力，使得贪污犯罪的职务之便更加明确，更利于在司法实践中把握。
（2）权力行使的单效性。 贪污罪利用职务便利是一种单向行使的有效权力，它既包括行为人能够行使的直接处分公共财物的权力，如财会人员领取、分发现金的权力；保管人员管理、分配物资的权力等；也包括行为人行使的职务地位所能影响的、事实上的间接权力，例如，某国有总公司董事长为其母购置商品房，用“暂时借用”，“分期还款”，“最后结算”等种种许诺，从下属分公司拿走公款12.4万元，至案发时未办任何手续，也确无钱还；分公司则以“损耗”，“冲抵盈利数额”等理由平衡了帐目。这种间接权力虽然不经手、管理公共财物，但效能却可以使其实际非法占有公共财物。当然，这种间接权力的行使，要与行业不正之风的相互利用和权力之间相互勾结区分开来。二者之间临界的一个显著特性，就是上述权力行使的单向效力性。
（3）权力行使的背反性。 贪污罪利用职务便利是与职责义务的要求和职业道德规范相背离而反动。有权从事公共事业的行为人本属代表公有制单位行使权力，应当干好工作，尽忠职守，克已奉公，全心全意为人民服务，为公共事业出力。而贪污犯罪的行为人却利用了这种从事公共事业的权力，侵吞、盗窃、骗取公共财物，非法占为自己所有，用公权为个人谋取物质利益。背反性表现在职务和权力上，是利用合法的名义掩盖非法的事实，即表面上是公有制单位工作人员，实际上却在为个人谋取私利，假公济私。背反性表现在行为上，是利用合法的形式掩盖非法的内容，即假借为公共事业服务，而实际上却在非法占有公共财物，侵害公共利益，损公肥私。
二、非法占有公共财物是贪污犯罪的危害结果
危害结果是中国刑法保护的犯罪客体及其存在形式遭受的损害。贪污罪的危害结果是公共财物被私人非法占有。非法，有的表现为未经法律规定的手续或者程序（如盗窃刑贪污）；有的表现为虽经法律规定的手续或者程序，但凭据和依据有假（如骗取型贪污）；有的则两方面交叉兼而有之（如侵吞型贪污）。占有是指占为自己所有，所有是指中国民法意义上的自物权，它包括占有、使用、收益和处分四项权能。只有个人实际上获得了具有排他性的上述四项权能，才实现了贪污罪的占为已有。因此，贪污犯罪的占有，不仅仅是所有权中单独的一项控制权能，也不是行为意义上孤立的简单持有。可见，非法占有公共财物实质上是指行为人采取侵吞、盗窃、骗取或者其它手段，违背法律规定自行改变公共财物所有权的行为。
1.非法占有的内容实质
贪污犯罪是侵犯公共财产所有权的职务犯罪。所谓财产所有权，按照马克思主义的观点，是由作为社会经济基础的所有制决定的一种法律制度。同时，它又是统治阶级通过国家强制性予以确认保护的财产所有者的合法的民事权利。根据中国《民法通则》第71条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有，是指权利主体对自己的财产实际的持有和控制；使用，是指权利主体根据性能对财产进行事实上的利用；收益，是指财产所有人收取财产所产生的各项权益；处分，是指权利主体决定财产在事实上和法律上的命运。由此可见，财产所有权是四个内容的综合表述，也是四项权利的集中体现。因此，贪污犯罪的侵害所有权，也就是对所有权四项具体权利的侵犯，而不是对其中某一项权利的侵犯。
有人提出，中国刑事立法规定非法占有公共财物，而没有规定非法所有公共财物，因此，只要行为人利用职务之便，实施了非法占有公共财物的行为，不论其是否使用、收益和处分，就形成了对公共财物所有权的侵害，构成贪污罪。
笔者不同意这种观点。中国刑事立法规定的“非法占有”，不是指非法实施民法意义上所有权四项权利之一的占有，或者仅仅是行为意义上的单纯持有，而强调的是一种非法占据公共财物所有权的动态行为。按照中国民法原理，财产所有权具有排他性特点，即一项财产只能有一个完整所有权。中国刑事立法规定非法占有公共财物的实质，就是对公共财物完整所有权的非法占有，而不是对公共财物所有权中占有权的非法占有，或者叫做对公共财物的非法持有。贪污犯罪的行为目的，在于化公为私，在于将属于国家、集体所有的公共财物非法转为私人所有。对仅仅非法持有的公共财物，国家和集体随时都有收回和另行处理的权利，使得行为人最终仍不能持有，因而其非法持有行为不能构成贪污罪的非法占有。同样道理，那种认为“合法占有，非法使用、收益”的观点，也是混淆了持有与占有的内涵。持有公共财物的公有制单位的工作人员，是依照法律或者受委托代表公有制单位经手、管理公共财物，即人们常说的“使唤丫头拿钥匙”，其行为特性仅仅是持有，其占有权仍属于公有制单位。反过来说，如果“合法占有”成立，那么不管行为人怎样使用、收益，其行为都不能构成非法占有公共财物的贪污罪。而“依法持有，非法使用、收益”的行为，如采购人员将巨额购物款存入银行收取利息，厂长或经理把公物出租给私人而自己收取租金等，则毫无疑问属于利用职务之便侵吞、盗窃、骗取公共财物的贪污犯罪。
随着中国社会主义经济改革的不断深入，作为所有权的四项权利在法律允许的情况下，可能适当分离，如一定条件下使用权、收益权与处分权的分离；占有权与使用权、收益权的分离等。但这种分离并没有否定财产所有人的所有权，不论谁在使用、收益，公共财物都仍然属于公有制单位所有。因此，仅仅对所有权的一项或几项权利的侵犯，不能改变财物所有权的性质，也就不能构成贪污犯罪。司法实践中，行为人在多数情况下，起初并不是同时侵犯公共财物所有权的全部权利，而往往只对所有权中的一项或几项权利实施侵犯，例如非法持有并使用公共财物的行为；非法获取公共财物收益的行为等。在此阶段，还不能认为行为人已构成贪污犯罪，因为，中国财产关系和所有权关系主要是通过民事法律来进行规范和调整的。如果行为人不仅侵犯了财产所有权，而且达到了中国刑事法律规定的犯罪程度，符合犯罪构成的标准，就完成了从民事行为向犯罪行为的转化。如果行为人实施了侵犯公共财物所有权部分权利的犯罪，如侵犯使用权、收益权等犯罪，只能构成挪用公款罪；如果行为人利用职务之便实现了对公共财物的占有、使用、收益和处分权利的事实上的全部享有，并排除了公共财物原所有人的所有权，其行为才构成了贪污犯罪。
2.非法占有的表现形式
非法占有公共财物是通过不同的具体行为方法和表现形式来进行的。按照中国现行刑事立法的有关规定，非法占有的表现形式可分为侵吞型、盗窃型、骗取型和其它型四类，现分述如下：
（1）侵吞型非法占有。
侵吞型非法占有是指行为人利用职务上的便利，将自己经手、管理、主管的公共财物自行占有或者转归他人所有的行为。中国刑法草案为与普通侵占罪相区别，曾经规定了侵占罪，其实质就是侵占公共财物的犯罪。制定刑法典时把这一罪名取消，刑事立法把侵占改为侵吞，并作为贪污犯罪的一个主要方法。1995年2月28日， 在第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治违犯公司法的犯罪的决定》中，重新规定了侵占罪，但这种侵占罪已非原来意义的侵占罪。上述《决定》又规定：国家工作人员犯侵占罪的，“依照《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”可见，侵吞与侵占的行为特性是一样的，只不过依据行为主体和对象的不同，才分别成立为两个罪。
常见的侵吞型非法占有的方式有的两种。一种是行为人将本人经手、持有、使用或者主管的公款公物，应归公的不归公，该支付的不支付，收款、收物少记帐或者不记帐，自行扣留、隐匿并且非法占有，如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定的“国家工作人员在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的”行为。另一种是行为人非法转移本人使用、管理、主管的公款公物的所有权给他人，如公有制企业的厂长、经理将产品非法买卖自己获利或者赠送亲戚朋友的行为。有人认为，侵吞型非法占有的公共财物，必须属于行为人依法经手、管理或者主管，理由是如果违法，就不构成职务上的经手、管理或者主管，其非法占有就不能构成贪污犯罪。笔者不同意这种观点。司法实践中，侵吞型非法占有的公共财物，既有依法经管的，也有很大部分是违法经管的，但不论是否依法，只要是行为人依其职务关系所经管而非法占有的，一律按贪污罪处罚。例如，交通警察不开收据收取罚款而非法占有；工商人员少开票多收市场管理费非法占有；农贸市场管理人员根本不给任何凭证收取摊位费而非法占有的等等。这些罚款、管理费和摊位费的收取均不属于上述人员依法经管行为，按照“依法经管论”的观点，这些非法占有违法经管的公共财物的行为，均不能构成贪污罪。这一结论显然于法、于理都说不通。
（2）盗窃型非法占有。
盗窃型非法占有是指行为人利用职务上的便利，将本人合法管理或者与他人合法共同管理的公共财物秘密占为已有的行为。这种非法占有就是人们常说的监守自盗。例如，出纳员非法占有自己管理的现金；保管员非法占有自己保管的物资；售货员非法占有自己经销的商品、货款等。“监守”即依照行为人从事公共事业的职务，对公共财物的监督管理和看管守护。有人认为，盗窃型非法占有的行为特征，与盗窃罪一样是秘密窃取。笔者不同意这种观点，盗窃罪秘密窃取的对象是他人持有、控制的财物，盗窃型非法占有的对象则是行为人自己合法管理的公共财物，没有必要、也不需要秘密窃取，况且自己偷自己，在道理上也讲不通。盗窃型非法占有的公共财物，必须是行为人合法管理或者与他人共同合法管理，因为非法管理不属于行为人的职责范围。如果行为人利用职务之便秘密窃取不属于自己合法经管的或者不属于与他人共同合法经管的公共财物，其行为应当按照全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的规定，以盗窃罪论处，情节特别严重的，也以盗窃罪从重处罚。例如，海关工作人员、边防检查工作人员、商品检验工作人员利用执行检查行李、货物的职权和机会，秘密窃取公私财物的行为等等。
盗窃型非法占有与侵吞型非法占有的基本差别是，前者只能是利用合法管理公共财物的便利条件，后者则没有这种限制，即行为人利用的是自己行使职权的机会，这种行使职权的行为可能是违法的。前者的公共财物必须是自己或者与他人共同管理的，后者的公共财物则可能是他人管理而行为人经手、持有、使用的。前者的非法占有是行为人独自完成的，后者的非法占有往往要通过他人实现。前者行为方式具有隐蔽性，后者行为方式一般带有半公开性。前者行为程度比较缓和，后者的行为程度则要强硬得多。
（3）骗取型非法占有。
骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利，通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人直接经手、管理的公共财物而非法占有的行为。例如，国家工作人员利用出公差的机会，伪造车、船票，涂改住宿收据，虚报费用和冒领报销公款；财会人员伪造单据、涂改支票冒提或者套取银行现金；施工统计人员造假工时或者虚拟人数多领工资；采购人员谎报原材料质量多支购物款等等。骗取型非法占有的行为与诈骗犯罪行为相同，是诈骗行为与职务行为的复合表现形式。但是，二者又不能等同，因为骗取型非法占有除表现为虚构事实和隐瞒真相外，还必须具有其自身的特征。其一是犯罪主体利用职务上的便利进行诈骗，一方面，被骗取人与骗取人之间有着业务上或者财务上管理与被管理的关系，如本单位的财会人员、上级财政部门和银行等金融单位与行为人之间的关系等；另一方面，骗取人对骗取对象（公共财物）具有某种职务上经手的可能性，如采购人员使用本单位现金，财会人员到银行领取资金等。其二是骗取对象必须是他人合法管理、直接控制下的公共财物。这些公共财物一般是本单位所有的，也包括与本单位有业务往来的外单位所有的，如本单位财会人员开据空头凭证骗取外单位的财物等。
侵吞型非法占有虽然也采取一些欺骗的方法，如保管人员谎报损耗，财会人员伪造、涂改票据等，但与骗取型非法占有有着显著的区别。骗取，是指通过欺骗而取得，骗取对象是他人合法管理、直接控制下的公共财物；侵吞，是指侵占、私吞，侵吞对象主要是自己经手、管理的公共财物。骗取一般要通过中间环节的信任才能实现，即以他人被骗而转移公共财物所有权；侵吞则一般是自我欺骗，不需要中间环节就能转移公共财物所有权。
（4）其他型非法占有。
其他型非法占有公共财物是指除了上述侵吞型、盗窃型和骗取型以外的贪污犯罪的表现形式。这种原则性的规定，不具有实体意义。也就是说，其他型非法占有公共财物不具有确定的指向，不是现实意义上某一定型的行为方式。从立法原意看，这样规定旨在为惩治贪污犯罪行为拾遗补缺，以防疏漏；从立法技巧上看，这样规定也符合迄今为止司法实践的需要。
有人认为，全国人大常委会所作的《关于惩治走私罪的补充规定》中规定了：私分没收财物和罚金、罚款收入的，以贪污论处，从而把私分公款、公物行为作为其他型非法占有公共财物的独立表现形式之一。笔者不同意这种观点。私分，在于行为人有权处分自己经手、管理或者主管的公共财物，其实质符合侵吞型或者盗窃型非法占有公共财物的特征。上述《补充规定》私分对象属于特定的罚没收款物，而不是指任何公共财物；“以贪污论处”也没有确定把私分作为贪污犯罪的独立形式；该《补充规定》更不是对贪污犯罪刑事立法的修改与补充，不能将其作为认定私分是贪污罪其他型非法占有公共财物表现形式的法律依据。
还有人列举了种种贪污公共财物的具体行为，并且划归其他型非法占有的范围，如公款私存获取利息；私自动用公款供子女上大学等等。笔者认为，这些贪污公共财物的具体行为，均不属于其他型非法占有的贪污，其实质都分别符合侵吞型、盗窃型或者骗取型非法占有公共财物的特征。司法实践中善于透过现象看本质，把握千变万化的行为方式，以正确地认定贪污犯罪。
总之，其他型非法占有是贪污犯罪中除侵吞、盗窃或者骗取以外的行为表现形式，其虚置性表示没有明确的客观特征和实体意义，因而不需要、也没有必要构架固定的模式和特定的内容，来约束有关贪污罪的刑事立法在司法实践中的运作与适用。