经济犯罪罪状的设计与解释，本文主要内容关键词为：罪状论文,经济犯罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文所论的经济犯罪罪状的设计关涉到经济犯罪罪状的概括性、经济犯罪罪状的“兜底条款”和经济犯罪罪状的“行政处罚要件”三个方面的问题，而经济犯罪罪状的解释则包括“相当性解释”与“实质解释”。
一、经济犯罪罪状的概括性经济犯罪罪状的概括性问题，是目前为止国内刑法学界所未注意到的一个问题，更罔论较少有人热衷的经济刑法学的研究。
(一)经济犯罪罪状概括性的必要性
经济犯罪罪状概括性的必要性，首先体现在经济犯罪罪状的概括性有助于保障公民人权或自由。经济刑法立法的概括性之于人权保障的意义，可以从两个方面展开：一是经济刑法的概括性能够通过预测可能性使得公民在经济犯罪规范的概括之内或禁止之内与概括之外或禁止之外知道有所趋避，从而安排自己的经济生活行为，即赋予公民以经济行为自由；二是经济刑法立法的概括性在不损害经济犯罪规范的明确性的前提之下，通过避免经济犯罪规范的过于精细或细密来防止类推解释，从而发挥着保障公民经济行为自由或公民“经济人权”的功能。我国的刑事实践已经证明，罪刑规范的过于精细对刑事司法实践有着方向相反的两个负面影响，而其中之一便是：在功利性极强的刑事政策的驱使之下，滥用类推解释，或借扩张解释之名而行类推解释之实，从而任意践踏公民的人权或自由。事实已经证明，刑法立法越精细，其漏洞便越多，而漏洞越多，则扩大解释以及与扩大解释难解难分的类推解释便越来越按捺不住。经济刑法立法无疑更是如此，特别是在以经济发展为主旋律的当下。既然损害经济犯罪规范的概括性的过于精细性对于公民经济行为自由或公民的经济权利即“经济人权”有着负面的影响，则避免过于精细性的经济犯罪规范的概括性，对于公民经济行为自由或公民的经济权利即“经济人权”保障便当然有着正面的影响。
由上论述可见，经济刑法立法概括性的人权意义，不仅可从一般的公民权利或自由的层面予以把握，而且还可从另一层面予以把握，而便是“经济人权”或“经济自由”层面。因为经济刑法规制的毕竟是经济行为，而经济行为本身就是“经济权利”或“经济自由”。随着市场经济向纵深发展和经济社会向前快速乃至加速推进，“经济权利”或“经济自由”对公民个人的生存发展和对整个社会的发展进步变得越来越重要。于是，经济刑法便直接关联着公民个体以及公民集合体的“经济权利”或“经济自由”，而经济刑法立法的概括性便为公民个体以及公民集合体的“经济权利”或“经济自由”划定了界限，从而也是为公民的生活自由划定了界限。需要指出的是，经济刑法立法的概括性不仅保障的是公民的生活自由包括其“经济权利”或“经济自由”，而且还保障的是社会的发展进步。因为没有个体的充分发展，便没有社会整体的长足发展，而个体的充分发展是以个体享有充分的但不泛滥的权利或自由为前提。这样看来，经济刑法立法的过于精细性将最终减弱乃至窒息经济社会的发展动力。经济刑法立法的概括性之于公民人权的意义，也就是经济犯罪罪状的概括性之于公民人权的意义。
经济犯罪罪状概括性的必要性，还体现在经济犯罪罪状概括性有助于预防经济犯罪。经济刑法立法概括性意味着避免经济刑法的罪刑规范的过度精细性，那么，经济刑法立法的概括性的犯罪预防性便可通过经济刑法的罪刑规范的过度精细性而得到反面的说明。具言之，虽然“不确定性在法律中受到非难”，①乃至“法律不确定时，法律就不存在了”，②但“极度的精密在法律中(也)受到非难”，③因为“极度的确定性反而有损确定性”，④即如有学者说：“越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定”。⑤为何极度的精细性或精密性存在着“越细密的刑法漏洞越多”的问题呢?其实道理很简单：越精细或越精密或越细密，则罪刑规范的概括性便越低，而概括性越低又意味着罪刑规范所编织起来的法网所网罗的范围越小，而网罗的范围越小则意味着遗漏越多。那么，笔者在此要进一步指出的是：由于经济刑法所规制的是经济犯罪，而经济犯罪都是法定犯，故经济犯罪的刑法立法因过度精细性所带来的概括性越低而造成“法定”的遗漏也就越多，从而与已被“法定”的行为样态具有相同性质和同等危害的事实上的经济犯罪，逃脱规制的即“打擦边球”的也就越多。在罪刑法定原则面前，经济犯罪的刑事司法只能眼睁睁看着这些“打擦边球”的事实上的经济犯罪分子逍遥法外，而这些经济犯罪也就越发肆无忌惮并越演越烈。为何会如此呢?面对着过于精细的经济犯罪规范，刑法司法解释便有一种倾向，那就是纯粹在字面上机械地遵守罪刑法定原则，从而令刑事司法在经济犯罪面前陷入了不应有的“不作为”或“机能萎缩”，从而不仅不是预防经济犯罪，反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪。这在相当程度上可以解释，为何相当多的经济犯罪案件在公安机关报批检察机关却被检察机关“过滤”掉，即以“法无明文规定”作出不予批捕等处置，而检察机关起诉到法院又被法院“过滤”掉，即以“法无明文规定”而作出无罪宣告等处置。如果是刑事犯罪，则对许多案件虽然较难找到明显可以“对接”的刑法条文，即难以从字面上将某个刑法条文直接对照到具体案件的具体行为上，但可以通过扩张解释或实质解释来严密法网，如在某起非法制造毒品的共同犯罪中，行为人所实施的是“分装”毒品的行为，则通过对“制造”作扩张解释而把“分装”毒品的行为定性为制造毒品罪，⑥这显然有利于预防毒品犯罪。正如有学者指出：“从毒品犯罪的实际情况来看，分装毒品是毒品犯罪人经常实施的行为，在犯罪集团中，有的犯罪人专门从事这一活动。但这种行为既不是走私，也不是贩卖和运输，如果认为它不是制造，则只能认定它是共同犯罪中的一种帮助行为，但这既不符合现实，也不利于打击这种犯罪。”⑦又如在涉嫌帮助毁灭、伪造证据犯罪的场合，行为人隐匿证据或变造证据的行为，该如何处置?立于实质的解释，隐匿证据和变造证据可分别归属于毁灭证据和伪造证据，⑧而只有作这样的处置，才有利于预防妨害司法的犯罪。但是，对作为法定犯的经济犯罪却较难通过扩张解释或实质解释而将那些似是而非的或有“打擦边球”的行为认定为事实上的经济犯罪。因为经济犯罪毕竟是法定犯，而法定犯对“法有明文规定”的要求更加直接。经济犯罪的刑法立法的过于精细性不利于犯罪预防。由于过于精细即经济犯罪规范的概括性过低，故法条之间容易形成“两不管”的“空白地带”，而此“空白地带”便常常是经济犯罪的“自由地带”乃至“成长地带”。经济刑法立法的概括性之于犯罪预防的意义，也就是经济犯罪罪状的概括性之于犯罪预防的意义。
需要指出的是，经济犯罪罪状的概括性牵涉罪刑法定原则的明确性问题。刑法立法中遵行罪刑法定原则的明确性要求没错，因为明确性的效果在于“使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性”，故明确性原则又称“含混无效原则”。⑨然而，对罪刑法定原则的明确性的遵行不等于对其片面强调，因为过分强调明确性会降低罪刑规范的概括性，而罪刑规范的概括性的降低会带来法条的相互抵牾与对犯罪的遗漏，对经济犯罪更是如此。罪刑法定原则的概括性有助于增强刑法的预防犯罪即保护社会功能，而如果与经济犯罪相联系，则经济犯罪罪状的概括性有助于预防经济犯罪的功能，特别是在社会急剧转型和经济社会快速乃至加速发展时期。
经济刑法立法的概括性是针对经济刑法立法的精细性而言的。那么，在笔者看来，罪刑规定的精细性通常是讲求罪刑法定原则的明确性的结果，或曰罪刑规定的精细性通常是罪刑法定原则的明确性的要求或体现，但过度的精细性却损害或降低了概括性的精细性，事实上是过度追求罪刑法定原则的明确性的结果，或曰过度的精细性常常是由片面强调罪刑法定原则的明确性所造成的。而任何社会制度包括刑法规定一旦过度细致，则必然产生反面的或消极的效应。经济犯罪罪状的过于精细性的反面或消极的效应必然在保障人权和预防犯罪两个方面都表现出来。无论是从罪刑法定原则保障人权的层面上来考察，还是从其预防犯罪的层面来考察，经济犯罪罪状的概括性与罪刑法定原则的明确性并不矛盾。
(二)经济犯罪罪状概括性的提升途径
罪刑法定原则的明确性要求并不必然导致任何一部刑法乃至任何一个罪刑条文的制定者都会陷入立法的过于精细。而避免过于精细性和褊狭性的关键，则在于立法者应在形态各异而实质相同的个罪现象上围绕着确定法益保护进行类型或“轮廓”提炼，即从已经发生的个罪行为乃至能够预见或想象到的个罪行为的具体表现和外在特征中抽象出共性所在，而此共性的法条表述正是犯罪的行为类型或行为“轮廓”。当具体的罪刑条文中的罪状规定正是具体犯罪的行为类型或行为“轮廓”时，则罪刑规范的概括性便得以确保。通过“共性抽象”以形成罪刑规范的概括性便使得罪刑规范即罪状能够“高瞻远瞩”，于是概括性便同时意味着容纳性和严密性，还同时意味着此罪与彼罪的分界性，而容纳性、严密性和分界性使得刑法的保障机能和保护机能能都有所确保。由于罪刑条文总是按照包括法官在内的多数人立于通常含义去理解的语词加以表述，故当罪刑条文的表述越来越精细，则包括法官在内的多数人对条文的理解也便越来越精细，同时也越来越狭窄。于是，罪刑条文在规制犯罪面前的“漏洞”便越来越大或越来越多。那么，过于精细性的反向即概括性的提升，亦即“共性抽象”便是减少乃至堵死“漏洞”的理智的技术手段。当“共性抽象”是罪刑规范概括性的一种确保，则“共性抽象”便也是经济犯罪罪状的概括性的一种确保，因为经济犯罪罪状不过是罪刑规范的一种具体样态而已。“共性抽象”不仅确保着经济犯罪罪状的概括性，而且要提升现有立法中经济犯罪罪状的概括性还得仰赖“共性抽象”这一技术途径或技术手段。在社会转型与经济社会快速乃至加速发展时期，“共性抽象”对于经济犯罪罪状的概括性的提升便显得更加重要。因为在这一时期，经济失范行为更加纷繁复杂，而没有“共性抽象”来提升其概括性的经济犯罪罪状在“顾此失彼”乃至相互抵牾与冲突之中，或许收获的不是保障人权和保护社会即预防犯罪的“双赢”，而是“双输”或“满盘皆输”。
那么，经济犯罪罪状的“共性抽象”又如何进行呢?经济犯罪罪状所呈现出来的，基本上是这么一种结构或构造：主词(犯罪主体)或有或无，以动宾搭配为基本框架，动词(犯罪行为具体样态)之前有时有犯罪手段或犯罪时间、地点等随附条件，宾词(犯罪对象)后面通常附加“情节”或“数额”、“结果”之类。那么，经济犯罪罪状的“共性抽象”便包括但或许不限于如下两个基本方面：一是对犯罪对象进行“共性抽象”。这个方面的例子如现行刑法第147条对生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪的规定，该条规定仅将伪劣农药、兽药、化肥、种子作为犯罪对象，但正如有人在1997年新刑法颁行之初便指出：“如第147条仅仅列举假劣农药、兽药、化肥、种子，就不曾想到还有假劣农机具、塑料薄膜、蚕种及其他养殖物种植物(且不够第149条所定5万元之标准)种苗仔之情形，为何不于该条后加上‘以及其他农用物资’一语概括一切可能性呢?”⑩论者通过这一问题所要说明的是，现行刑法典“只考虑到现在严重存在的行为，不关心现已出现的或将要出现的但同样严重的行为，显然有‘今天只管今天’之指导思想，不注重罪名的概括面或周密性”。(11)而笔者曾就该条的将来完善指出：“之所以说本条的罪状有所遗漏，是因为生产、销售假的或不合格的农药、兽药、化肥、种子以外的其他农资产品的行为也具有与生产、销售假的或不合格的农药、兽药、化肥、种子的行为相当的社会危害性，故其也应纳入刑法规制的视野。”而“立于条文的精炼性和罪状的概括性，本条连用‘以及其他农用物资’也是不妥的，干脆就用‘农用物资’即可”。(12)显然，学者和笔者所指出的问题涉及生产、销售伪劣农资罪的犯罪对象的“共性抽象”问题。农药以及塑料薄膜等产品的“共性抽象”即其使用价值抽象便是“农资”两字。那么，生产、销售农资产品罪便因犯罪对象的“共性抽象”而令该罪罪状具有了相当的概括性，从而不至于司法机关在面对生产、销售伪劣的农机具或塑料薄膜等案件时束手无策。由此也可看出，经济犯罪的犯罪对象的“共性抽象”在形式逻辑上所运用的是一种概念关系，即“上位概念”与“下位概念”的关系；二是对具体犯罪行为样态进行“共性抽象”。笔者曾对现行的破坏社会主义市场秩序犯罪的立法缺漏提出增设“储存、运输伪劣商品罪”的立法建议，即“生产、销售伪劣商品的行为可以因其社会危害性而制罪制刑，储存、运输伪劣商品的行为也可因其社会危害性而制罪制刑，因为储存、运输同样是市场经济运转中的一个环节，而这一环节的违法行为同样有着对市场经济秩序的危害性，并可‘严重’到犯罪程度”。而“储存、运输伪劣商品罪的犯罪客体是产品质量管理制度；其犯罪主体只能是伪劣商品的生产者或者销售者之外的储存者或承运者，并且这样的储存者或承运者包括法人和自然人，因为伪劣商品的生产者为发货而予以运输伪劣商品是生产伪劣商品的伴生性行为，即应视为吸收犯，而伪劣商品的销售者运进或运出伪劣商品则是销售伪劣商品的伴生性行为，即也应视为吸收犯；其犯罪主观方面是储存者或承运者不仅要求以营利为目的，而且要求其明知所储存或运输的是伪劣商品；其犯罪客观方面则通常要求其储存或运输的伪劣商品达到一定数额。对于储存、运输伪劣商品罪的刑罚问题，我们可效仿生产、销售伪劣商品罪的立法而按‘数额’等级来设置罪刑阶梯，并规定罚金刑”。(13)现在想来，如果当初立法者在针对伪劣商品(产品)犯罪的罪状设计时注意或善于对生产、销售进行“共性抽象”，则笔者或许不必提出增设“储存、运输商品罪”。那么，对“生产”、“销售”所作出的“共性抽象”是什么呢?那就是“经营”两字。在笔者看来，“经营”两字既可用来解释“生产”和“销售”，也可用来解释“储存”和“运输”，即“经营”两字对“生产”、“销售”、“储存”和“运输”都有解释力。在此需要说明的是，在计划经济年代，“生产”和“销售”、“经营”是明确分开的，而在当下的市场经济年代，“生产”也同时伴生着“销售”，所谓“以销定产”，而“生产”和“销售”都是“经营”。而将“储存”和“运输”理解为或归入“经营”之下也并无不当之处，因为“储存”和“运输”都是一种“经手以营利”的行为，即将“储存”和“运输”理解为或归入“经营”之下至少符合被我们所普遍接受的“扩大解释”和“实质解释”。显然，对具体行为样态进行“共性抽象”，也是运用了“上位概念”与“下位概念”之间的形式逻辑关系。如果这样看问题，则现行刑法第三章第一节各个条文中的“生产、销售”位置都应用“经营”两字予以替换，即该章该节的所有罪名似乎都应表述为“经营××××罪”。
由上述论述可见，无论是对经济犯罪的犯罪对象进行“共性抽象”，还是对某种经济犯罪的具体行为样式进行“共性抽象”，其实质都是一种“价值抽象”，从而是一种“法益抽象”。这就是经济犯罪立法的“共性抽象”何以能够促进经济犯罪预防和保护“经济秩序法益”的原因所在。当然，在现行刑法第三章其他节中，也不同范围地存在着需要通过“共性抽象”以作出经济犯罪立法完善的问题。
二、经济犯罪罪状的“兜底条款”与“行政处罚要件”
对经济犯罪立法即经济犯罪罪状中的“兜底条款”，刑法学界是贬多褒少，而对于经济犯罪罪状或经济犯罪构成中的“行政处罚要件”，刑法学界更是鲜有关注。继经济犯罪罪状的概括性之后，经济犯罪罪状的“兜底条款”与“行政处罚要件”又是经济犯罪罪状设计的两个不容忽视的问题。
(一)经济犯罪罪状的“兜底条款”
“兜底条款”总是因其与“口袋罪”难脱干系而令刑法立法和刑法司法时常“战战兢兢”，特别是对于经济刑法的立法与司法。但是，我们必须面对两个事实：一是“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。(14)二是经济刑法所规制的是经济犯罪，而经济犯罪是法定犯。由于经济犯罪本身随着经济社会的快速乃至加速发展而较刑事犯罪也同样发展较快，故相对于刑事犯罪的立法，经济犯罪的立法即经济刑法更显现出滞后性与疏漏性。正如有学者指出：“由于罪刑法定原则的确立，面对日益扩大的经济领域、复杂多变的经济活动以及经济转型时期大量的失范行为，设立具有高度涵盖性与最大包容量的盖然性条款也就成为立法者的必然选择。”(15)于是，经济刑法立法即经济犯罪罪状中的“兜底条款”便显得既必要又合理。经济刑法立法即经济犯罪罪状中的“兜底条款”的必要性与合理性，共同说明着经济犯罪罪状中的“兜底条款”的必然性。
对于经济犯罪罪状中的“兜底条款”，我们可以现行刑法的反面例子来予以讨论。如现行刑法第162条对妨害清算罪的规定，其罪状表述是“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的”。早就有人对妨害清算的犯罪问题作为破产诈欺罪的问题提了出来，并提出了条文设计：“一种观点建议本罪可采用空白罪状的立法技术，其条文不必详细列举各种破产欺诈的行为方式。另一种观点则建议本罪采用叙明罪状的立法方式，具体表述为：‘违反破产法规，企业在破产前后的法定时间内或者在和解、整顿过程中，具有下列行为之一，情节严重的，除追回受损失的财产，可以处罚金外，对主管人员或者直接责任人员处×年以下有期徒刑、拘役或罚金：(1)无偿转让财产的；(2)涂改、隐匿、销毁、捏造会计文件或资料、偷逃财产的；(3)非正常压价出售财产的；(4)捏造债务的；(5)对原来没有财产担保的债务提供财产担保的；(6)对未到期的债务提前清偿的；(7)放弃自己的债权的；(8)其他有意使企业财产造成损失或贫困的行为。’”(16)而笔者曾指出：“之所以说本条罪状有所遗漏，是因为除了现行条文中所列举的损害债权人或其他人的利益的情形，无偿转让财产、有意低价出售财产、提前清偿未到期的债务和放弃债权等同样会损害债权人或其他人的利益而在达到严重程度时同样构成妨害清算罪。现行条文之所以对妨害清算罪的行为情形有所遗漏，恐与立法者所采用的立法技术有关。”(17)而由于“现行妨害清算罪的条文已经采用了叙明罪状的立法方式，但立法者在本条中所采用的这一方式却未能将妨害清算罪的行为类型或行为情形叙明周全或叙明完整。笔者建议，结合本条已经叙明的行为类型或行为情形与前引中所列举的行为类型或行为情形来设计或表述妨害清算罪的罪状”。(18)经笔者设想后的妨害清算罪的条文表述如下：“公司、企业在进行清算过程中，有下列情形……(一)隐匿财产；(二)对资产负债表或者财产清单作虚伪记载；(三)在未清偿债务前分配公司、企业财产；(四)无偿转让财产；(五)非正常压价出售财产；(六)对原来没有提供财产担保的债务提供财产担保；(七)提前清偿未到期的债务；(八)放弃债权；(九)其他妨害清算的情形。”(19)那么，“其他妨害清算的情形”便应是妨害清算罪的“兜底条款”，而对此“兜底条款”应在刑法司法实践中作出“相当性解释”。
再如现行刑法对非法为亲友牟利罪的规定，在“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利”而“使国家利益遭受重大损失”之下列举三种情形，包括：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。笔者曾就该条的罪状遗漏指出：“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品是非法为亲友牟利罪的一种客观表现，而以明显高于市场的价格直接向自己的亲友本人采购商品或者以明显低于市场的价格直接向自己的亲友本人销售商品也是非法为亲友牟利罪的一种客观表现；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品是非法为亲友牟利罪的一种客观表现，而直接向自己的亲友本人采购不合格商品也是非法为亲友牟利罪的一种客观表现。因此，‘亲友本人’是非法为亲友牟利罪客观方面不可忽视的一个因素。”(20)于是，笔者提出非法为亲友牟利罪的罪状应在“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利”而“使国家利益遭受重大损失”之下列举三种情形，包括：将本单位的盈利业务交由自己的亲友或者其经营管理的单位经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友或者其经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友或者其经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友或者其经营管理的单位采购不合格商品的。(21)其实，对于该条所存在的罪状遗漏问题，也完全可以甚至应该在原第3项之后再附加一项即“其他非法为亲友牟利的情形”这么一个“兜底条款”，并在刑法司法实践中作出“相当性解释”。
对于经济刑法即经济犯罪罪状来说，“兜底条款”还应注意“兜”得周全的问题，以避免“兜底缺漏”。如笔者曾经就《刑法》第182条所存在的问题指出：“之所以说‘以其他方法操纵证券交易价格’兜底缺漏，是因为第二、三两项所规定的操纵证券交易罪的行为方式所造成的结果不仅有‘影响证券交易价格’，还有‘影响证券交易量’，(22)而第四项所规定的是操纵证券交易罪的除前述三项之外的行为方式所造成的结果。作为兜底条款，其罪状描述更应注意全面性。因此，第四项应规定为‘以其他方法操纵证券交易价格或者影响证券交易量的’。由于‘操纵证券交易价格’和‘影响证券交易量’是操纵证券交易罪的不同表现，故我们不能说‘操纵证券交易价格’可以包含‘影响证券交易量’。因此，在第四项即操纵证券交易罪的‘兜底条款’中还应补充表述‘或影响证券交易量’。”所谓“存在即合理”，经济犯罪罪状中的“兜底条款”或许也是如此。
(二)经济犯罪罪状的“行政处罚要件”
有学者指出：“并非违反市场经济管理法规的行为都是犯罪，只有其中的严重破坏市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为，才被刑法规定为犯罪。所以，本章许多犯罪以情节严重、数额较大为构成要件。”(23)这里的“情节严重”通常是通过犯罪的时间、地点和手段等来说明的。但当与作为法定犯的经济犯罪或以违反行政法为成罪前提的经济犯罪相联系时，则这里的“情节严重”可否有其他合乎逻辑的体现或说明?在笔者看来，是否受过某种特定的行政处罚以及受过多少次行政处罚，则是我们审视经济犯罪罪状应予以重视的一个问题，因为这一问题关涉经济犯罪罪状的科学性与合理性。
对于前述问题，当经济犯罪的刑法立法并没有明确地将受过特定的行政处罚作为“情节严重”的体现或说明，则受过特定的行政处罚自然是作为酌定情节对待的。但在本文中，笔者不只是这样轻看特定的行政处罚在经济犯罪中的作用，而是提出应将行为人受过特定的行政处罚列为经济犯罪的成立要件(之一)或经济犯罪罪状要件(之一)，从而形成经济犯罪罪状“行政处罚要件”这么一个问题。理由是什么呢?我们首先要从刑法立法的伦理或道义上审视问题。有学者指出：“如果行为人因行为而被非难，那么，使他有罪的是一个被禁止的态度。”(24)可见，如果行为人之前已经受过一次或两次以上的特定的行政处罚，而现在又实施了相同性质的行政违法行为，则说明行为人对行政法的违反态度或蔑视态度已为行政法所禁止不了，以至于发展到必须施用刑法来予以禁止的程度。又有学者指出：“行为人对法律所保护的价值的态度(违法性认识)，即行为人对行为社会性质的认识，是行为人承担刑事责任(可谴责性)的唯一根据，在大陆法系国家的刑法理论中已是多数人的共识。”(25)那么，如果行为人之前已经受过一次或两次以上的特定的行政处罚，而现在又实施了相同性质的行政违法行为，则说明行为人对行政法所保护的价值的违反或蔑视态度已经发展到了应予以刑事谴责的地步。恩格斯曾指出：“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪。”(26)如果行为人之前已经受过一次或两次以上的特定的行政处罚，而现在又实施了相同性质的行政违法行为，则说明行为人“蔑视社会秩序”已经有了“最明显最极端的表现”。那么，这样的连续违反行政法的行为自然应“升级”为犯罪。于是，将受过特定的行政处罚以及受过行政处罚的次数考虑为经济犯罪罪状要件，通过“被禁止的态度”即“罪过性”便获得了伦理或道义上的正当性。有学者在界定经济犯罪时指出：“经济犯罪也是主观罪过支配下所实施的犯罪行为。但由于经济犯罪通常发生于正常的经济活动中，即其外在表现与一般经济行为无异，且所造成的损失也常与经济活动中的违约行为等不相上下，故只有正确认识和判断行为时的主观罪过，则对其施以刑罚处罚才具有正当性。敌视规范、蔑视规范和漠视规范可以被概括为主观罪过的三种类型，但能够被施以刑罚处罚的经济违法行为应当是体现出行为人对既有的市场刑法规范的敌视和蔑视态度的行为。”(27)其言“对经济行为的刑罚处罚的正当性”指的便是伦理或道义上的正当性，而“对既有的市场刑法规范的敌视和蔑视态度”则是经济犯罪主观罪过性的转换性表述而已。那么，当一个人在已经受过特定的行政处罚而已经有了违法性认识之下仍去实施性质相同的行政违法行为，则其对相应的行政法规便已心存“敌视和蔑视态度”，而由于行政法相对于民法而言更加事关“社会秩序”，故对如此这般的“敌视和蔑视”行政法的行为便理应上升到刑事评价，因为这样的行为已经凝聚了犯罪的主观“基质”。如果这样看问题，则我们将改变以往的一种“成见”，即法定犯没有伦理或道义色彩而只具有行政色彩。其实，早就有人指出自然犯与法定犯的区分不是绝对的，(28)原因或许正是在这里。
有着罚款和行政拘留内容的行政处罚本来就与有着罚金和徒刑内容的刑事处罚在很大程度上“名异实同”，而在受过行政处罚之后又胆敢冒犯，则经济刑法便在“迫不得已”之中显示出对经济违法行为的规制的必要性，从而其功利正当性也得到了说明。易言之，经济刑法将受过特定行政处罚作为经济犯罪的成立要件，不仅有着道义或伦理正当性和惩罚上的正当性，而且有着功利正当性和预防经济犯罪上的正当性，此如有学者指出：“受到民事、行政制裁后依然继续实施同样的行为，既说明了非刑事制裁措施对这种行为调整的失败，更表现出行为人存在更深的藐视法律的反社会心理态度，故施以刑罚处罚便显得必要”。(29)当伦理或道义与功利两个层面都提供了充分的支撑，则受过特定的行政处罚成为经济犯罪的构罪要件，便不应再存在着观念上的障碍。这里的所说的观念上的障碍是指什么呢?即“一事不再罚”。易言之，将受过特定的行政处罚作为经济犯罪的构罪要件，有违背“一事不再罚”之嫌。之所以一再强调，受过特定的行政处罚为将其自身作为经济犯罪的构罪要件提供了伦理或道义说明或支撑，意在防止一种片面认识，即受过特定的行政处罚只是经济犯罪成立即经济犯罪罪状的客观要件或“客观的超过要素”，但受过特定的行政处罚说明着欲以刑事处罚的经济违法行为的主观恶性已经深至犯罪的程度。其实，我们已经有了将受过特定的行政处罚作为经济犯罪的构罪要件的立法尝试，即现行刑法第201条将纳税人因偷税被税务机关给予两次以上行政处罚作为偷税罪的罪状之一。那么，在此还要提及一下关于盗窃罪的现行立法。按照现行刑法的规定，如果盗窃数额未达较大，但多次盗窃的，也可成立盗窃罪。这一规定暗含着一种立法思维：如果行政违法行为反复次数之多，则其反映出来的主观恶性以及人身危险性足以令其多次的行政违法行为成立犯罪。作为对传统犯罪的刑事犯罪尚且如此，则对作为法定犯或行政犯的经济犯罪更应如此。因为作为法定犯或行政犯的经济犯罪的成立存在着主观恶性色彩需要强化而增强其惩罚道义或伦理性的问题。
已有的立法尝试说明了将受过特定的行政处罚作为经济犯罪罪状要件的必要性与合理性，而在今后的经济犯罪的刑法完善过程中，我们应该做的则是将尝试变成范围较广的推行，甚至将之视为经济犯罪的一种“共性问题”的立法。最高人民检察院与公安部联合颁布的《经济犯罪案件追诉标准的规定》，就虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，高利转贷罪，假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，虚假广告罪，串通投标罪等，便明确将经济违法行为已受过行政处罚作为追诉标准的一个构成部分。这或许是借鉴第201条偷税罪立法的做法。但是，这种借鉴有着明显的违背罪刑法定原则之嫌。因此，已受过特定的行政处罚对经济犯罪成立的正面影响应该最终遵循罪刑法定原则而反映到刑法立法上来。这可以看成是经济犯罪立法即经济犯罪罪状设计的一种立法趋势。可以想见的是，随着社会转型与经济社会的越来越快的发展，经济犯罪的立法思维与立法技术必然要与时俱进地作出发展与完善，而受过特定的行政处罚对经济犯罪成罪的影响将是其中一项重要的内容。
将受过特定的行政处罚作为经济犯罪的构罪要件(之一)，即经济犯罪罪状要件(之一)，无疑是法制体系协调性与连贯性的一种切实体现。
三、经济犯罪罪状的两种解释
大到刑法学界，小到经济刑法学界，经济刑法的解释问题尚未被作为一个专门性问题予以关注。经济刑法的解释问题基本上就是经济犯罪成立解释问题，而经济犯罪成立解释问题基本上就是经济犯罪罪状解释问题。经济犯罪罪状解释涉及“相当性解释”与“实质解释”，而本文所谓“相当性解释”是针对经济犯罪罪状中的“兜底条款”而言的。
(一)经济犯罪罪状的“相当性解释”
当经济犯罪罪状中“兜底条款”的设置既有必要又显得合理，则必然发生经济犯罪罪状中“兜底条款”的解释问题。而对此“兜底条款”，正如前文已经指出，我们应作出的是“相当性解释”。
为何对“兜底条款”要作出“相当性解释”?正如非法经营罪的“兜底条款”所存在的问题所说明的那样，如果对“兜底条款”所作出的不是“相当性解释”，则经济犯罪的立法将在事实上即通过刑法司法而干预经济生活的各个角落，从而不仅公民的经济行为自由即其“经济人权”将无时和无处不受践踏，而且经济发展的活力和动力也将被窒息。正如有学者指出：“非法经营罪事实上成为决定整个经济犯罪圈的最后边界的关键。”(30)非法经营罪之所以能成为此“关键”，乃是现行刑法为其设置了一个“口袋性”的“兜底条款”，而学者所说的“关键”则隐显着对公民人权与经济发展的双重隐忧，正如其指出：“模棱两可的法律规范因其内容不明确，既难以防止刑罚权的滥用，也无从保障公民的自由”。(31)又如有学者指出：“在法律制度特别是政治性的刑法领域之中做出模糊的或极为弹性的规定，实质上是对法律本身的否定和对专制的肯定，必然带来公民的危险感和不安全感。”(32)
那么，如何对“兜底条款”作出“相当性解释”呢?或曰怎样的解释才算是对“兜底条款”的“相当性解释”呢?这里不得不以饱受争议的非法经营罪为例来进行论证。正如我们所知，围绕着非法经营罪的“兜底条款”所形成的规范性文件既有出自立法机关的“决定”和“刑法修正案”，又有出自最高司法机关的“司法解释”。其中，最高司法机关以“司法解释”为非法经营罪的“兜底条款”所“圈定”的非法经营罪的行为类型已有7种，即非法经营出版物，非法经营电信业务，非法传销，生产、销售“瘦肉精”，非法经营食盐，特定时期的哄抬物价以牟取暴利，擅自发行，销售彩票。其实，在前述7种被套进“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一“兜底条款”的所谓非法经营罪的行为类型中，只有非法出版物的经营行为、非法经营食盐的行为和擅自发行、销售彩票的行为的“兜入”才符合“相当性解释”。因为无论是在1997年颁行之初，还是经过了第七次的修正，现行刑法关于非法经营罪的规定都体现了一个明显的特点，即构成非法经营罪的行为类型必须都是违反特许经营规定或特批经营规定的行为，即非法经营罪的立法意在保护那些特许或特批经营的“经济秩序法益”，而出版、食盐和彩票所体现出来的经济秩序符合非法经营罪的立法意旨或立法精神，或曰符合非法经营罪立法的法益保护所指。而剩下的那些行为类型，只可作其他处置，具言之：对非法经营电信业务的行为，我们可通过对《刑法》第288条的相应完善而直接以扰乱电讯管理秩序罪予以定罪量刑，因为按照2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营电信业务的行为，虽然都是以营利为目的，但其侵犯的客体都是电信市场管理秩序，而电信市场管理秩序又显然属于电讯管理秩序；对非法传销行为，我们已经有了非法组织传销罪的立法；对生产、销售“瘦肉精”的行为，我们可按由生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪合并而来的生产、销售不符合卫生标准的药品罪予以定罪量刑；对特定时期的哄抬物价、牟取暴利的行为，我们可直接以“决定”或通过修正案规定暴价牟利罪。提出对诸如非法经营罪等经济犯罪罪状的“相当性”解释，是罪刑法定原则及其安定性的要求，因为背离了“相当性解释”的司法解释使得司法机关在经济犯罪的刑事司法中变成了事实上的立法机关，从而带来对罪刑法定原则及其安定性的危害，其后果可想而知。在司法实践中，有的地方的司法机关居然依据“兜底条款”而将不具备合法资质的劳务中介人员或“负责人”的劳务中介行为定性为非法经营罪，(33)甚至有的公安机关居然依据“兜底条款”而将大量捕捉青蛙以销往酒店的行为也定性为非法经营罪。在诸如此类的刑事个案中所作出的对“兜底条款”的解释已令“兜底条款”的“相当性解释”望尘莫及，从而公民人权任由司法机关在罪与非罪或此罪与彼罪之间摆布。
(二)经济犯罪罪状的实质解释
本文所讨论的实质解释是针对经济犯罪罪状中已经在“文字上”较为明确的内容或“细节”而言的。刑法立法对罪状的规定在属性上永远是一种类型性的规定，而这里的“类型”在刑法立法出台之时也只能是作为刑法欲规制对象的“常态”表现，亦即刑法立法对罪状的规定只能是对刑法欲规制对象的“典型”描述或“框定”。就经济刑法对经济犯罪的罪状规定而言，情况更是如此，这是由经济犯罪较刑事犯罪更为纷繁复杂的特征所决定的。如果把经济刑法对经济犯罪的罪状规定因其只具有“常态性”或“典型性”而看成是经济犯罪的所谓“一般”，则没有外在地呈现“常态性”或“典型性”的那些情形或行为样态便是所谓“特殊”。由于“特殊”寓于“一般”之中且具有“一般”的本质或实质，故经济刑法势必就经济犯罪的罪状而产生一个解释论的问题即“实质解释”。
在经济刑法中，“实质解释”直接决定着罪与非罪，如对刑法第165条将非法经营同类营业罪的罪状表述为“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益”。笔者曾指出：“在现实生活中，国有公司、企业的董事、经理、厂长利用职务便利与他人合营与其所任职公司、企业的同类业务的情况是完全可能发生的，而且这种情况可能较为普遍。因此，现行条文未规定‘与他人合营’便是本罪犯罪客观方面的一个遗漏。”(34)现在想来，笔者曾经指出的前述问题可以不成为一个问题，或曰是一个“伪问题”，因为对于“与他人合营”这种情况完全可通过实质解释或扩大解释而予以解决。具言之，“与他人合营”即“自己与他人合营”，而“自己与他人合营”亦即“自己经营”。如果这样看问题，则“与他人合营”这种情况便不应是经济刑法的立法问题，而是经济刑法的司法问题。由此可以看出，实质解释或许通常就是扩张解释，或曰扩张解释通常就是实质解释，这在经济刑法的解释中同样如此。
在经济犯罪罪状中，“实质解释”还直接决定着此罪与彼罪。如有学者在讨论合同诈骗罪的认定时指出：“就合同内容而言，合同诈骗罪中的‘合同’宜限于通过市场行为获得利润的经济合同，即双方当事人应是从事经营活动的市场主体，这是由合同诈骗罪的性质所决定的。如甲对乙声称自己有一笔绝对赚钱的生意，即投资50万元后3个月内可以赚100万元，但自己苦于没有50万元，若乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。于是，甲乙双方签订了一份书面合同，但甲获得乙的30万元后逃匿。此例中，甲的行为成立普通的诈骗罪，而非合同诈骗罪。”(35)所谓由犯罪的“性质”所决定，便意味着应对合同诈骗罪的刑法立法即其罪状中的“合同”作出“实质解释”。正如我们所知，普通的诈骗犯罪也可以采用“合同”字样的手段来实施，但采用“合同”字样的手段来实施的诈骗犯罪却未必就属于经济犯罪中的合同诈骗罪，因为正如学者指出，合同诈骗罪中的“合同”是以“通过市场行为获得利润”的“经济合同”为实质内容。
需要指出的是，对经济犯罪罪状的“相当性解释”和“实质解释”并不矛盾，因为它们发生的场合或解释的对象不同：对于经济犯罪罪状的“兜底条款”，发生的是“相当性解释”；对于经济犯罪罪状的某项内容或“细节”即经济犯罪的构罪要件或构罪要件的某个要素，所发生的是“实质解释”。但无论是“相当性解释”，还是“实质解释”，它们都要遵循法益保护原则，或符合立法宗旨即立法精神原则，这或许是作为法定犯的经济犯罪立法的外显性要求，即如有学者指出：“在具体解释不同的犯罪类型时所需要的是深思熟虑每一种处罚规定到底是为了保护哪些利益或价值而制定。在刑法解释上所要求的基本态度是把每一个规定的处罚范围限定于那些真正值得处罚的行为……必须就不同经济犯罪类型分别明确其具体的保护法益”。(36)从经济犯罪罪状的概括性到“兜底条款”和“行政处罚要件”，再到经济犯罪罪状的解释，经济犯罪罪状问题的探讨显示出了从规范架构到规范适用的论述理路，故经济犯罪罪状问题所获得的是一次较为“有机”和完整的探讨，并或许对刑事犯罪的相关问题能有所启示。
需要进一步强调的是，刑法立法的明确性是个相对的概念，正如国外有学者说：“‘明确’本身便具有不确定性，其通常只能被视为一种立法政策的方向，甚至只是一种理想”。(37)而刑法立法的明确性的相对性意味着刑法立法最好在详细的罗列式规范和纯粹的一般性规范或包含模糊因素的规范之间求得平衡，“因为前者会割裂概念的完整性而很难发挥法律规范引导社会文化价值的作用，并且通过法律漏洞来破坏法律的确定性，而后者因法律规范的内容不确定而容易使得刑法的行为规范和裁判规范功能受到侵损”。(38)
注释：
①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第4页。
②同上书，第37页。
③同上书，第5页。
④同上书，第4页。
⑤张明楷：《妥善处理粗疏与细密的关系 力求制定明确与协调的刑法》，《法商研究》1997年第1期。
⑥张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第828—829页。
⑦前引⑥，张明楷书，第828页。
⑧同上书，第786页。
⑨马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第74页。
⑩范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》，载胡驰、于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社1999年版，第76页。
(11)同上文，第76页。
(12)马荣春：《刑法完善论》，群众出版社2008年版，第203页。
(13)同上书，第517—518页。
(14)[美]哈德罗·伯曼：《美国法律讲话》，陈若恒译，三联书店1998年版，第20页。
(15)唐稽尧：《经济犯罪的刑事惩罚标准研究》，四川大学出版社2007年版，第214—215页。
(16)赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第274—275页。
(17)前引(12)，马荣春书，第213页。
(18)(19)同上书，第214页。
(20)同上书，第219页。
(21)同上书，第220页。
(22)同上书，第232—233页。
(23)前引⑥，张明楷书，第549页。
(24)[德]海因里希·耶塞克、托马斯·韦特根：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第256页。
(25)陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第4页。
(26)《马克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版，第416页。
(27)参见前引(15)，唐稽尧书，第92页。
(28)张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第92页。
(29)参见前引(15)，唐稽尧书，第259页。
(30)前引(15)，唐稽尧书，第214页。
(31)同上书，第217页。
(32)[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第232页。
(33)如江苏省东海县人民法院(2009)东刑初字第324号刑事判决书和(2010)东刑初字第243号。
(34)前引(12)，马荣春书，第218页。
(35)前引⑥，张明楷书，第628—629页。
(36)[日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第11页。
(37)[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第28页。
(38)同上书，第26页。
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