企业并购防御机制的决策权法律研究
陈 韬
布里斯托大学法学院，英国 布里斯托市 BS1 5UL
摘 要 ：本文从企业并购防御机制的决策权问题入手，探讨欧美发达国家应对此问题的两种模式：股东决定模式和董事会决定模式，分别辨析其内涵和利弊，汲取其共同优势，并结合中国企业并购的现状，尝试探索出一条股东决定模式为主、逐渐授予更多建议权给目标公司董事会的发展路径。
关键词 ：企业并购防御；股东决定模式；董事会决定模式
当上市公司遭遇敌意并购时，目标公司(被收购公司)并购防御机制的决策权归属、并购防御机制的具体内容以及对并购防御的监督机制这三个问题，构成企业并购防御机制法律研究的主要对象。而并购防御机制的决策权问题，是并购防御机制的源头问题，对于厘清并购防御机制的各种问题具有重要意义。
一、股东决定并购防御机制的决策权探究
全球主要发达国家企业并购防御机制的决策权主体，主要分为两类。其一是以英国和欧盟为代表的股东决定机制，英国《伦敦城并购守则》(London City Code of Takeovers and Mergers)称之为“非挫折原则”(The Non-frustration Rule)，而《欧盟并购条例》(EU Takeover Directive)称之为“董事会中立原则”(The Board Neutrality Rule)；其二是以美国为代表的董事会决定机制，即为“董事会优先原则”(The Board Primacy Rule)。
但《黑暗圣徒》一作并未借鉴任何特定的个人作品，而源自一种画作类型，这种类型是宗教画委托创作的流行主题，尤其在西班牙巴洛克艺术时期。
非挫折原则，诞生于英国《伦敦城收购与兼并守则》并在英国得到严格执行。该原则意味着目标公司董事会在对待一项并购要约时保持中立，并购成功与否的最终决定权属于目标公司的股东。《欧盟并购条例》第九条中的董事会中立原则起源于非挫折原则，但两项原则有明显的区别。不同于非挫折原则，在决定是否否决一项收购要约时，董事会中立原则授予目标公司的管理层更多自主权或者建议权。原因在于，即使《欧盟并购条例》第九条强调目标公司董事会中立性的重要性和必要性，但是《欧盟并购条例》第11条又认可董事会中立原则在欧盟成员国内的可选择性适用，这条规定一定程度上减损了《欧盟并购条例》第9条董事会中立原则的法律强制力[1]。同时，一些欧盟成员国在彼此互惠的条件下才遵从董事会中立原则[2]。
在股东决定企业并购防御机制的背景下，充分体现了在并购防御过程中对股东出资人地位的尊重，同时让目标公司董事会保持中立原则，只提供必要的咨询意见，以帮助股东对收购公司的敌意并购做出理性的回应，最大限度地减少董事会和管理层基于保护自身利益而采取或是不采取并购防御措施的代理风险[3]。但是，目标公司中小股东权益在该机制下难以得到充分保障。此外，股东不参与日常经营管理，和管理层相比，对并购防御决策的回应，存在信息不对称和缺乏专业技能等困境，不一定能做出理性的并购防御决策。
相比之下，以美国为代表的董事会决定并购防御措施的机制(“董事会优先原则”)，同时辅以董事商业判断规则，在目标公司回应敌意并购的及时性、专业性和有效性上，显然更具有优势。
除了教学，王润华教授也热心地向新马及港台的学术界推广和介绍比较文学的理论和方法。仅从1976年7月到1977年9月，他连续在《蕉风》月刊上发表了《比较文学的定义与功能》《比较文学研究的一些基本概念》《比较文学的概念、历史、研究方法及内容》等9篇译介比较文学学科理论的文章，引起了新马及港台学术界的广泛关注。
二、董事会决定企业并购防御机制的决策权探究
设A、B、C是3个信标节点,P为未知节点,设P的坐标是(xp,yp),A′是直线PA与直线BC的交点、B′是直线AC与直线BP的交点、C′是直线BC与直线PC的交点。3个信标节点到P的测量距离分别是LAP、LBP、LCP。kBC是直线BC的斜率。下列式子中的G1、G2、G3为区域系数,与P点所在区域有关。
可是，目标公司董事会决定并购防御的利己性的动机，难以被有效地识别和遏制。同时，基于董事会滥用并购防御决策权而引发的股东诉讼风险，是董事会决定并购防御机制的一项挑战。针对董事会决定并购防御机制的弊端，美国在实务中逐渐构建起法院进行司法审查的兜底机制，对董事会所做的并购防御决策的动机、合法性以及合理性逐一进行查证，以此来对反并购过程中目标公司董事会作出并购的防御措施给予中立司法评价。
三、两种模式对我国并购防御机制决策权研究的启示
我国面临着董事会商业判断原则未成熟、法院审查董事会并购防御决策的审理机制未完善的困境，且现行《公司法》对于同股同权原则的过于机械地认定导致美国模式下常用的毒丸防御计划难以施行，这一定程度上限制了现阶段美国董事会决定模式在我国的适用。
相比之下，英国和欧盟的股东会决定模式更加适合我国的国情。这是因为我国《公司法》立法体现的股东权利至上原则和英国和欧盟股东决定模式更相匹配。虽然，股东决定模式存在对中小股东以及非股东利益相关者权利未提供充分保障的弊端，但立足于并购规制现状，该模式更适合我国。未来，随着我国商业判断原则的不断成熟和类似于并购监督委员会等第三方组织的监管功能不断完善，可考虑逐渐授权给董事会更多并购防御策略的建议权，以兼收股东决定和董事会决定模式的共同优势为完善我国并购防御机制所用。
[ 参 考 文 献 ]
[1]Enriques，L.，Gilson，R.J.and Pacces，A.M.，2014.‘The case for an Unbiased Takeover Law(with an application to the European Union)’，Harvard Business Law Review，Vol.4，Issue 1，p117.
[2]Gatti，M.，2005.‘Optionality arrangements and reciprocity in the European Takeover Directive’.European Business Organization Law Review(EBOR)，6(4)：553-554.
[3]Entoruzzo，M.，2008.‘Takeover Regulation as a Wolf in Sheep's Clothing：Taking UK Rules to Continental Europe.’ U.Pa.J.Bus.L.，11，p141.
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)06-0208-01
作者简介 ：陈韬(1993-)，男，重庆人，英国布里斯托大学，国际商法硕士，研究方向：商法。
标签：企业并购防御论文; 股东决定模式论文; 董事会决定模式论文; 布里斯托大学法学院论文;