从政策定位到法律规制的理性复归——《违法行为矫治法》的立法理念与取向，本文主要内容关键词为：违法行为论文,取向论文,规制论文,理性论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1000—0208（2006） 03—168—07
中国社会可以说是一个惩罚泛化的社会，有的惩罚是必要的，也是维系社会存在和发展的应然手段，有的惩罚则未能充分体现其价值所在，甚至缺乏其正当化和合法化的依据及其论证。以饱受责难的我国劳教制度为例，其法源基础可追溯到1957年8月3日《国务院关于劳动教养问题的决定》，接踵而来的法律规范还有《治安管理处罚条例》、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》等。作为我国法定机关依法对有违法犯罪行为、不够或不宜给予刑事处罚的人，实施的强制性教育改造的行政措施[1](P.482)，在预防和治理犯罪，教育、挽救、改造失足者，稳定社会秩序等方面，发挥了其他措施所不能替代的作用。但是，随着我国政治经济文化的发展以及社会主义法制的不断推进，特别是尊重和保障人权制度的不断完善，这项制度存在的诸如“法律性质不确定、适用对象不明确、与现行法律相冲突、实施主体错位、运行机制缺乏正当程序和有效监督”等问题和缺陷也日益明显，社会舆论对这一制度的改革甚至于废止的呼声十分强烈。我国学者更是尖锐地指出：对于尚不够刑事处罚的违法行为人，适用名义上是行政处罚但实质上类似于刑罚的劳动教养，在所有的法治国家中是绝无仅有的，与联合国刑事司法准则的要求相去甚远[2](P.483)。
从现存国内劳动教养立法的条文本意来看，劳动教养不是刑事处罚，1991年国务院发布的《中国人权状况》明确地将劳动教养定义为是一种行政处罚。但任何行政处罚都不能代替刑事处罚而限制、剥夺公民的人身自由权。可以说，现行劳教制度只是宪政精神匮乏与法治意识淡薄时代的典型产物，随着现代法治精神的弘扬和光大，该制度正面临着“脱胎换骨”的抉择（据报道，《违法行为矫治法》已经列为全国人大常委会2005年立法计划。然而，正如哈耶克所指出的：“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶[3](P.113)。”我们必须清醒地看到：从经济分析法学的角度来看，法律的制定从提出议案、论证议案、列入规划、草案起草、法规审核、表决通过到实际实施需要巨大的立法成本，与之相比较，我国的立法资源还是较为有限的，应当对法律的制定持极为审慎的态度，“设法不当，适足以害人，可不慎哉！”[4](P.524)，更要正视《违法行为矫治法》的立法理念与取向问题。
一、《违法行为矫治法》首先应与宪法、宪政协调发展，在观念层面上以权利本位取向替代义务本位取向
作为根本大法的宪法，应该成为所有立法的出发点和准则。我们对现有法律的修改和新法律的制定都应以宪法为据，而宪政则是建立在完善的宪法基础上的法治和民主政治。从广义上讲，宪政和法治就是保护某些基本的个人权利不受制于政府武断行为的一种承诺[5](P.474)。宪法既应是公民权利保护法，更应是政府权力限定法。从宪法层面看，我国宪法对公民基本权利明确而正当的宣示，及“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法第5条）的规定等， 都意味着对传统人治的摒弃，尤其是在依法治国的理念中，更强调国家权力的有限操作性和对公民权利的有限妨碍性。公民权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，享有权利是社会成员实现个体自主和自由的具体体现[6](P.121)。立宪正是为了明确界定国家权力运行的范围和力度，从而赋予公民直接参与国家管理的权利，以及公民在授予国家权力时所保留的自然权利不被侵犯。而中国传统法的特色之一，就是观念上强调义务本位。这种义务本位，强化权威服从和履行的观念，强调个人对家庭、社会和国家的义务，使法与“刑”、“律”等词义等同起来，以暴力、惩罚、强制、专政为特征，法律条文多禁止性规范，而少权利性规范，忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严和利益[5](P.58)。
笔者认为：在宪政框架下实现劳动教养法治化的目标，是法治国家的基本标志。《违法行为矫治法》应当保证其与宪法及其他法律之间的多层次、多方面的协调统一。从合宪性、合法性上讲，现行劳动教养制度缺乏应有的法律与制度支撑，无论是依据新法替代旧法，还是下位法服从上位法的法理原则，该项制度都应被制度、理念双创新的违法行为教育矫治（矫正）制度所取代。
现代民主社会，要求保护权利的同时兼顾义务，上世纪末知识经济的兴起，加强了对权利保护的要求，摒弃人治，走向法治，在《违法行为矫治法》上应当确认和保障这一要求。同时，要切实保障被矫治人员的人权和权利不受非法侵害。并且，对个人权利和人权的保护应当是第一位的，是前提和基础。就现存的劳教制度而言，其立法不可谓不多，但立法体系上显现出庞杂而不明晰、多样而不系统的缺陷，其政策性、行政性和实践性较强，偏重于实体规范，忽视程序规范，对劳教人员合法利益缺乏必要的保护，并呈现立法主体与解释主体多元化，规定前后不一致、不协调乃至互相抵触等特征。我们并不否定法律与政治、政策密切相关，不能截然割裂，但是问题在于法律不能等于政治或政策。法律若不是首先考虑增进公民的利益，而是用于实现某个具体的政治目标或单纯迎合某项政策的需要，法律的作用就会异化，失去法律本身所应有的社会价值。用“违法行为矫治”取代“劳动教养”，不仅在于名称的变化，从根本上说，是创立一种新的法定矫正制度，形成一种更为有效的社会管理方式，完全不同于以往的劳动教养制度，更符合现代司法观念，更具有人性意义和体现保障人权的理念。其中，从根本上防止对公民个体权利的非法粗暴剥夺（如强调程序正义等），完全摒弃原劳教制度在管理理念、执行方式及场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩（如执行中应按照被矫治对象违法的程度、性质、情节以及其个人特性，给予不同的处遇，使教育个别化、个性化和人性化，把矫治场所办成进行特殊教育的特殊学校；并根据被矫治人员管理的需要分为“开放式”、“半开放式”和“封闭式”，对有明显暴力倾向的个别被矫治人员采取“封闭式”管理，对其余绝大多数被矫治人员的管理应该是“半开放式”或“开放式”管理，也可以放在社区进行矫正，与社区矫正制度相衔接等），还劳动教养本应为“体现社会福利的教育措施”[7](P.238) 的真实面目，成为重中之重。
二、《违法行为矫治法》必须坚持法律接轨原则，在制度层面上强调对政府权力（特别是警察权）的限制
在社会主义市场经济条件下实现劳教制度法治化，必须充分考虑到国际上的法律和惯例，也要兼顾国内法的相互接轨和保护国家利益。从国际法角度来看，在我国，国际条约是国家法律的渊源之一，“国际条约是国际法的主要渊源，不属于中国国内法的范畴。但就其通过法定程序具有与国内法同样的约束力这一意义而论，也属于中国国内法渊源之一”[8](P.313)。早在1998年，中国政府就签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第9 条明确规定：对任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。从国内法角度来看，现行劳教制度与宪法、立法法、行政处罚法等法律规定相背离已是不争的事实。但中国传统法的特色之一便是“行政与司法合一，政府权力凌驾于法律之上”[5](P.59)，劳教制度也是植根于当时中国高度政治化的社会背景中发端的，“专政”是当时整个社会的主导意识，政府的行政权和司法权没有明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。一方面，行政权从它的产生到运作，离依法、公开和程序化尚有差距，行政权深入社会的各个方面，但又缺乏程序和制约，乱施滥施处罚的现象较为严重；另一方面，司法权的地位和作用却受到抑制，使得本应按照司法程序操作的却让位于行政程序来适用。现行劳教制度就是上述情况的反映，这也是劳动教养问题与刑事处罚问题至今难以区别的重要因素，更是重构劳动教养立法迟迟难以出台的根本原因所在。为充分保护公民个人的权利和人权，在宪政框架下需要协调和平衡权力与权利、行政权与司法权的关系，特别是对行政权尤其警察权的严格限制，是法治国家的基本标志之一。在宪政和法治原则下，公民权利和个人自由的价值是最为重要的，权力和秩序是服从于、服务于这一价值的。在《违法行为矫治法》立法时，既要从我国传统文化和初级阶段的国情出发，又不能背离法治和宪政原则以及建设社会主义法治国家的基本要求，更要坚持法律接轨的理念。
笔者注意到：自2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》（以下简称《治法》）第1条已开宗明义地揭示其立法目的之一为“规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”，也设专章规范与监督警察办案行为，与《治安管理处罚条例》第1条所规定的立法目的与约制警察权条文相对缺失的情况相比较，多被外界认为属于《治法》之“限制警察权”的重要“看点”之一。同时，笔者认为：《治法》坚持与确认了司法实践和理论中的“三级制裁体系”，① 即实际规制了“治安管理处罚——劳动教养等强制性教育措施——刑罚”仍是我国遏制犯罪的三级制裁体系，因为在治安管理处罚和刑罚之外尚有国家规定的强制性教育措施（包括但不限于劳动教养）存在。② 如《治法》第76条规定，“有本法第67条、第68条、第70条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施。”此酌定的弹性条款实际上保留了公安机关当下的对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品或者传播淫秽信息的行为，以营利为目的，为赌博提供条件的或者参与赌博赌资较大的行为的自由裁量权，缓解和减少了日后法令变更所可能付出的代价与遭受的风险，也为劳动教养（等措施）司法化的立法、改革思路开辟或保留了活动空间。实际上，立法就是对权力资源和权利资源进行配置的活动，其实也是一个博弈（即为谋取利益而竞争）的过程，涉及到部门利益和权限的划分，而部门利益在当前似乎成了影响立法的最突出问题，曾有人将这种“利益部门化”归结为五大怪现象：“有利则争、无利则推、不利则阻、他利则拖、分利则顶”。③ 关于劳动教养的立法动议由来已久，90年代初国务院法制局就把某个司法机关的劳教法草案压了下来，直到现在。而这个草案正是对于某个部门有直接利益关系的[9](P.350)。《违法行为矫治法》现由全国人大法工委起草，不再是某个部门立法了。这既是一个避免部门立法的正面例子，也明确昭示了立法对行政权力的限制应当包括但不仅限于警察权。实际上，中国现行的法律体制和治安管理处罚对公民人身权利的剥夺和限制，是多头的、不清的，存在着大量未经司法最终裁决之外的收容教育、强制医疗、强制戒毒及工读学校等涉及公民人身权利的制度和措施，随着法治的演进，行政权对公民人身权利规制的范围和程度应得以根本梳理，并加之司法化或者“准司法化”。当行政处罚对公民的人身自由侵害较为严重时，只有司法程序才能最大程度地保障被处罚人的合法权益。
在本来的意义上，立法的价值趋向和品格所在乃法治。立法应处于政府之上，授予并制约政府的权力，而不应功能错位。正如美国学者博登海默所讲：“法律在本质上是对专横权力行使的一种限制，因此它同无政府状态和专制政治都是敌对的。为了防止为数众多的意志相互抵制的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力[10](P.233)。”我们应当以“在主权和人权之间寻求一种平衡、在公正与功利之间寻求一种平衡”的理念来完善《违法行为矫治法》立法，既然刑事处罚和治安管理处罚之间并未实现完美的“无缝对接”，并未将劳动教养作为一种最高的治安行政处罚纳入其中，并留下了强制性教育措施这块“责任田”，就应当本着法律接轨的原则，在制度设计中以“善制”来遏制“恶果”，强力推进劳动教养等措施法治化，在《违法行为矫治法》立法中兼收并蓄多种涉及公民人身权利的制度和措施，以建构劳动教养等措施法治化之上的和谐社会秩序和满足社会治安的需要。
三、《违法行为矫治法》应加强法律的可诉性和可操作性，在运作层面上突出公正合理的取向
从法律的本质而言，每部制定出来的法律都应具有可诉性和可操作性。法律的可诉性是指一部法律制定出来，就应该有配套的程序性规定，人们可以据以诉讼到法院。法律的可操作性指的是一部法律制定出来，应该具备法律的可执行性，有法律执行的手段和后果[5](P.474)。在西方社会中，所有法律都可以在诉讼或争端解决程序中被引为争辩的根据，法律的可诉性是不言而喻的。这一特点在以判例为主导和基础的普通法系中尤为显著。法的可诉性意味着当事人可以依据该法律诉诸法院，法院可以依据该法律进行裁判；法有可诉性，意味着该法所确认的权利发生纠纷时具有可诉性，法没有可诉性，该法所确认的权利在发生纠纷时就没有可诉性，从这个意义上说，法的可诉性是从法律本身的角度探讨与该法律有关的法律纠纷的可诉性。进而言之，法治的实体价值和法律的普遍性调整，必须外化或表现为一定的形式、形态，这就是可操作性的形式化法律体系。所谓可操作性，是指法律具有一定操作程序而不受守法者和法律操作者任意说明与解释的支配，并确切、公开地加以实现（遵守、适用）的特征，它包括法律公开性、确定性、不矛盾性及适中性诸方面[11](P.198～199)。无救济即无权利。对于《违法行为矫治法》立法而言，其生命力更是深深植根于可操作性。而可操作性的核心内容在于可诉性。
笔者认为：法律的可诉性和可操作性要通过一系列的观念、法律和制度上的保障而实现。
首先，观念的更新是基础。法律关系参与者（特别是被矫治人员）诉讼意识的提高，执法机关的人民公仆意识的强化，司法机关工作人员特别是法院法官秉公执法、依法办事观念的增强等均为不可或缺的，在上述各种意识中，“法律至上”的观念尤为重要。而《违法行为矫治法》立法者则需要扭转长期以来的“立法宜粗不宜细”的思维模式。从立法语言上看，立法者在法律条款能够缩写、也能够扩写的情况下，应当尽量采取扩写式的写作思路；从法律规范的逻辑构成看，既要从正面揭示行为规则的内涵和程序，也要从反面明确违反行为规则的法律后果（有效、无效、责任、制裁等）；建议立法时增加定义条款，以增强其可操作性；对于诉讼规范和程序的设计，《违法行为矫治法》也应尽量细化，避免将本应由立法解决的问题留待司法解释解决；同时，鉴于我国不少人民群众法治意识和知识有限，这就决定了《违法行为矫治法》应当包含适度的倡导性和指引性规范，立法用语应当尽量朴实易懂，“为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷轶浩繁，人民有无所适从之叹”[12](P.89)。
其次，就法律规范而言，要使法律具有可诉性，在立法时就应注意不仅要在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果，而且要制定产生纠纷后的解决途径和诉讼主体。
第一，《违法行为矫治法》的法律性质必须明确，即要体现“造法性质预定”原则。鉴于学理上对于劳动教养的性质众说纷纭，《违法行为矫治法》只能归人“公法”领域。但性质[13](P.1528) 是一种事物区别于其他事物的根本属性，非此即彼，不容混淆，部门法律性质更是区别于其他法律的最为重要的基点。现实情况是，面对行政权与司法权难以区分的制度性结果，司法部门管理劳教场所与劳教人员，名义上是劳动教养委员会但由公安部门实际负责劳教审批的机制使得劳动教养法律关系的多方参与者难以确定诉讼主体，遑论如何寻求司法救济了。在行政诉讼法实施初期，曾经掀起一个对劳动教养提请行政诉讼的高潮，但由于劳动教养法规本身不完善，给人民法院审理劳动教养行政诉讼带来极大的困难，因而，人民法院大多对劳动教养案件作出维持的判决，导致现在已经鲜有劳动教养行政诉讼的案件[14](P.158)。笔者对《违法行为矫治法》法律性质的看法是：应归属于“限制人身自由”的行政法序列，诸如劳动教养、收容教育和强制戒毒等仍应属行政强制措施或者强制教养、教育（矫治）措施，但必须将之司法化（其实质就是由人民法院行使对矫治执法机关的监督制约权）或者“准司法化”。
第二，《违法行为矫治法》必须坚持法律的公开性，即“法律和创制法律的过程、意图应由各种媒介彻底向全社会所有组织和公民公开，反对‘秘密法’或‘内部规条’”[11](P.199)。希特勒统治时期大量采用见不得人的“秘密法”，造成法制普遍的极端败坏[7](P.113)，已是最为典型的反面教材。原劳教制度执行时所依据的行政法规、部门规章、司法解释或一些省市区、大中城市的政府通过的地方性法规或部门规章乃至“党内以政法委的文件下发的”[15](P.85) 会议决议等，均应自新法实施时自行废止。
第三，《违法行为矫治法》的条文应是明确、清晰、具体的，其功用在于确定被矫治人员的权利、自由和矫治执法机关（乃至政府）的权力，并具体划定被矫治人员行为和矫治执法机关行为的“禁区”，即制定明确的禁令或戒律。现行劳动教养制度的适用对象和条件的规定，都是不明确、不具体的“盖然性”规范，与法治或法律确定性的要求是不相符合的，实践也证明这极易导致劳动教养被滥用，因而，特别是对被矫治人员的范围，要予以严格界定。同时，矫治执法机关的权限也应当通过确定的禁令或者限制性条款进行约束。
再次，就具体制度而言，法律的可诉性要求建立解决纠纷的机构、程序和有效的执行机构。否则纠纷当事人或告状无门、或无程序可寻，立法所规定的权利也就形同虚设。公正、合理的法定程序是民主和实现依法治国的基石，是通向权利的桥梁，也是实体正义得以实现的根本保障，它要求所有的法律关系参与者须按照法律事先预定好的方式、方法和步骤等行事，也必须为违反程序的行为承担责任。劳动教养司法化及其程序设计的基本目标是建立价值中立、操作性强、体现公正和正当性原则的司法体制，这一体制的基本结构应当是：在司法程序的框架下（违法行为矫治诉讼不同于已有的刑事、民事、行政三大诉讼，无法适用三大诉讼的原有程序规则，必须针对其特殊性就有关程序问题在立法上作出规定，其处罚决定的程序应当比治安管理处罚及一般的行政处罚更为严格），实现调查、申请、决定、处理（审理、裁判）和执行等多个环节的活动和机关分立，形成分工负责，互相制约、制衡的合理、有效的行政强制措施或者强制教养、教育（矫治）司法体制。具体说来，鉴于现被劳教人员的主要来源是公安机关治安、刑侦部门和派出所所查处的治安、刑事案件中认定的严重违法行为人或罪行轻微、不需要追究刑事责任的嫌疑人这一事实，矫治的调查权、申请权，应归属公安机关；公安机关应当适用一般程序进行调查和申请，在拟向人民法院作出控诉前，应告知被决定矫治人员可申请听证，可申请对矫治的暂缓执行，可自行或由律师、代理人进行申辩与陈述，享有申请行政救济和司法救济的权利；然后，由公安机关（内设的法制部门或治安部门）行使控诉权，以警察起诉的诉讼发动模式（强调诉讼的经济性，并兼顾效率），向基层人民法院设立的矫治审判庭或者治安审判庭提起矫治司法审查之诉，将业经调查的全部卷宗材料移送人民法院，由人民法院作出是否进行矫治以及矫治年限的裁定或判决。人民法院对此类案件实行其他类型诉讼通行的“二审终审制”。被矫治人员依法享有上诉、反诉等诉讼权利。要真正树立起市场主体平等的观念，在现在的“民告官”的制度设计下，补充和完善起来“官告民”的制度设计与体系，最终形成一种“官民互告”的市场主体平等和法律运行机制。此时的法院和法官或许真正成为不带任何功利色彩，不受任何人控制和指使的中立机构及中立裁判者[16](P.131)。 实施矫治执行的机构仍应为司法行政机关所属的违法行为矫治所（原劳教所）。同时，为加强对矫治制度运作过程的监督和制约，必须经由立法确认人民检察院对矫治的法律监督制度，明确其监督范围应全方位地包括矫治的审查批准，被矫治人员的投送，矫治期限的增减（含奖惩等），矫治场所的管理教育，被矫治人员合法权益的保护（含所外执行、所外就医等）以及矫治的解除程序等，从制度上、程序上、监督力度以及后继手段上彻底改变在当前司法实践中，“检察机关的监督效力往往只体现在司法建议权上”的窘状，确立人民检察院遇有法定情形时的抗诉权，保证被矫治裁决合法、被矫治人员在被矫治过程中享有法定的各项权利，并有权针对错误矫治裁决或错误矫治执行，帮助被矫治人员获得国家赔偿。
最后，制度建设还对纠纷解决机构的工作人员，特别是人民法院及法官，提出了更高的素质与力量配备要求。事实上，每一部法律都要执行，人民法院对立法的可执行性、可诉性是最具有发言权的，而法官则是法律可诉性、可操作性的具体实践者和法治的具体维护者。在法治社会中，法律、法院和法官是三位一体的，法官是法律和法院的人格化。法官通过审判权的行使在整个法治社会中的形成中起到了核心的作用。法律通过法官来执行，法院的作用通过法官来体现。如英国牛津大学教授德沃金所言，法官是法律帝国的王侯[5](P.485)。法官的法治功能直接体现在两个方面：对案件的审理和作出司法裁判。由此，法官对于整个社会法治秩序起到决定作用。法官的重要地位决定了对法官的特殊要求，法官应是公正独立、清正廉洁、具有良好专业素养和司法伦理的。当然，必须承认，与欧美发达国家法官的整体素质相比，我国法官的法律业务等素质远未“达标”，其人文素养、人格魅力、理论功底及应有的法律理念均有不同程度的缺失，但可通过法律知识的修习、实践经验的积累和对教训的引鉴等途径得以逐步提高与渐进。毕竟，“法官的使命在于护法”[9](P.257)，而徒法是不足以自行的。
收稿日期：2006—01—15
注释：
① 这与我国刑法学者储槐植的观点不谋而合，见储槐植《劳动教养是我国特有的治安制度》，载《法制建设》，1984年第6期以及《再论劳动教养制度的合理性》，载《中外法学》，2001年第6期。
② 在国务院向全国人大常委会提交的治安管理处罚法（草案）中，将“强制性教育措施”直接表述为“劳动教养”。本法（即《治法》）在常委会审议的过程中，依据常委会委员的审议意见，将“劳动教养”修改为“强制性教育措施”。见《中华人民共和国治安管理处罚法理解和适用》，本书编写组编，中国法制出版社，2005年9月第1版，第220页。
③ 参见崔朝阳、任宣：《部门利益成影响立法最突出问题，钟启权历数“利益部门化”五大怪象：有利则争无利则推不利则阻他利则推分利则顶》的报道，载羊城晚报2005年12月28日。
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