法律环境的不确定性制约我国股指期货的推出，本文主要内容关键词为：不确定性论文,股指论文,期货论文,环境论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、现有法律体系对交易所规制存在的缺陷
1.交易所规则的效力。2003年最高人民法院公布的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第一条，制定《规定》的依据是“根据《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等有关法律、行政法规的规定”，但是上述三个法律文件却都是法律，没有行政法。第二条指出只要当事人约定不违反法律、行政法规强制性规定就可按合同约定处理，又没有提及交易所规章，《条例》对此问题也没有明确规定。国外立法大多赋予交易规则以法律效力，将之作为司法审判的准则。如我国台湾地区《期货交易法》第十五条规定，期货交易所应于其业务规则中规定下列事项：交易制度；结算制度；保证金……。美国《芝加哥农产品交易所法规》等也被作为具有相当法律效力的规范而运用于审判中。因此，我国在相关立法中应明确期货交易所各项规则的效力。
2.会计制度。现行企业会计制度对期货与现货交易分别核算，在对企业经营状况进行考核时，只注意期货账面发生的亏损，而忽视现货交易实现的盈利，从而损害企业进行套期保值的积极性，有必要在会计制度上明确应在综合考查现货和期货交易最终损益的基础上评判保值者的经营绩效。同时，金融期货为表外业务，无法在财务报表中加以确认和计量。但由于金融期货存在的巨大风险，又需要在报表中对其进行确认、计量和披露。国外的主流方向是改造现有的会计报表模式，对金融期货相关信息进行充分披露，避免报表所提供的会计信息失真，使投资者恰当地识别不同企业和不同行业的发展优势。但我国现有会计制度与金融期货交易存在冲突。具体表现在信息披露不充分、会计计量不合理、会计确认和会计核算制度比较落后等方面，有必要对国内期货交易所会计准则及制度进行统一的调整和改革。
3.税收制度。我国现有期货征税规定还仅限于商品期货和股票期权方面，对金融期货是否征税还没有规定。税收政策缺位给规范化管理带来了不便。而且，关于商品期货、股票期权税收的规定也很不规范，仅有增值税、营业税、所得税方面的一些规定，亟须在相关法律中明确和完善金融期货的征税问题。国外一般将金融期货纳入增值税纳税范围，但是目前没有一个国家对金融期货全面征收增值税。在流转税方面，许多以直接税为主体的国家，对金融核心业务是不课税的，相应的，对金融期货不征流转税，但征收所得税，其中包括资本利得税、预提税等，体现了税收公平和保护资本的思想原则。
4.净额结算。在金融期货交易中，如果发生违约或终止事件，交易双方将提前终止所有未到期的交易。在涉及破产的情形下，由于《破产法》是强行法，当事人不能以合同约定解除其适用，这样，终止净额结算和破产抵消就有可能因为与当地破产制度冲突而无法适用。许多国家都通过各种立法方式修正了各自的破产法，肯定了期货交易中此种特殊的制度安排。例如美国的《破产法》、《商品交易法》和商品交易委员会规则都规定了当期货经纪商破产时，除了管理费之外，分离的客户资金应优先于所有其他要求权在客户中按比例分配。我国2007年6月1日起施行的《破产法》第三十二条的规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”这就使提前结算清偿在我国难以执行，因此，《担保法》中关于设立担保时不得约定转移担保物所有权的原则性规定与金融期货交易中转移抵押品所有权产生矛盾，应在《破产法》中增加期货交易特殊的制度安排。
5.信息披露。我国2004年3月1日起施行的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》对金融机构的信息披露问题规定不明确，只是在第十九条中规定：“金融机构对境内机构和个人办理衍生产品交易业务时需披露的信息应至少包括：衍生产品合约的内容及内在风险概要；影响衍生产品潜在损失的重要因素。”没有对信息披露机制作出详细具体的规定，缺乏具体的内容和相应的标准和要求。然而在本办法第四章罚则中却规定对提供虚假或隐瞒金融期货交易信息的行为给子处罚，这就使金融机构在进行金融衍生业务中面临着信息披露方面的法律上的不确定性，从而导致信息披露中的法律不规范。因此，应在相关法律上对此问题做出明确规定。
6.交易所的性质。《条例》第七条规定：“期货交易所不以盈利为目的，按照其章程的规定实行自律管理。期货交易所以其全部财产承担民事责任。”其第十四条：“期货交易所的所得收益按照国家有关规定管理和使用…。”说明依现行法规规定交易所只能采取会员制的形式。查遍证监会编印的期货法律、法规汇编，也未找到国家专门规定交易所收益分配的法律和法规。《条例》第六十八条：交易所违反规定使用、分配收益的要给予制裁。金融期货交易所不以营利为目的的定位意味着其五家股东投入的资金将无法取得相应回报(注册资本5亿元，由大连、郑州、上海三家期货交易所和深圳、上海两家证券交易所每家出资1亿元)。《公司法》明确规定公司股东依法享有资产收益，有利润时必须向股东分配红利。在各国的期货法规中，交易所法律地位的规定占有相当的地位，既赋予其自律监管的职责，又进行相应的规制和约束，避免作为营利性组织追求利益最大化的动机与作为公共实体保护投资者利益的责任间产生冲突。在我国，期货交易所属于会员制组织，一方面资产属于会员所有，另一方面总经理由证监会任免，这种行政体制导致交易所在市场经营过程中没有足够的权力，且缺乏创新以提高交易所运营的动力。但目前我国交易所从会员制改为公司制还缺乏必要的基础，因此应在维持会员制基础上用法律赋予交易所更多的自治权。
二、现有法律体系对期货公司规制存在的缺陷
1.透支
《规定》第三十一条：“期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易”。第三十四条：“期货公司允许客户开仓透支交易的，对透支交易造成的损失，由期货公司承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的80%”。《条例》第七十条严禁会员、期货公司、客户透支交易，并规定了相应的行政责任，均没有将“透支”行为予以犯罪化。我国期货市场发展还不成熟，过度投机非常普遍，而过度投机基本上与透支交易有关，因而，对此类行为有必要予以犯罪化。
2.信息的送达
金融期货采用电子化交易方式，通知的送达、下单的确认、技术事故的法律责任、举证责任的分配等，涉及到跨不同领域的法律适用问题。我国现有法规对期货公司给客户期货交易的通知方式规定不明确，给期货公司的送达和举证带来困难。可参照《合同法》第十六条“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”的规定。并且，在出现诸如行情系统不能正常工作、黑客破坏或被黑客盗取账号等情况，应在期货公司与客户签订的合同中注明免责条款。
3.举证责任
《规定》第五十六条：“期货公司应当对客户的交易指令是否入市承担举证责任”。这条规定完全没有时间概念。有的客户通过民事诉讼，要求期货公司提供6年前的入市证据，如果不能有效举证，期货公司就有败诉的可能。因此，审理期货案件时，在坚持“谁主张、谁举证”的同时，应对部分证据，如：进入国际期货交易所的交易记录，客户委托指令的书面或录音记录等实行举证责任倒置，由期货公司承担举证不能而导致的败诉结果，这样才能从程序法上确保正确审理期货案件。期货公司按国际惯例在合同中一般与客户约定的时间是“于次日开市前，书面提出异议”。按国际惯例，通知并不是强制平仓的必备要件，只要保证金低于一定的标准，期货公司就有权利强行平仓。因此，我国期货立法有必要确立期货纠纷诉讼的特殊举证责任。
4.涉外期货
现行期货法规对境外期货交易的监管存在着空白，难以有效实施跨境监管。按照《民法通则》第一百四十五条和《合同法》第一百二十六条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。但《民法通则》、《合同法》及《规定》均没有涉外代理法律适用中如何确认最密切联系地可操作性的条款。对此，应在《期货法》上规定，对于代理内部关系，适用代理关系成立时代理人营业所所在地法；对于代理的外部关系，则适用代理人行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法律。当然，如果纠纷的当事人未对管辖法院做出选择，应按照我国《民事诉讼法》关于管辖的一般规定，即由被告所在地为原则确定管辖的法院。而当被告在我国领域内没有住所时，则应适用《民事诉讼法》第二百四十三条关于涉外合同纠纷特殊地域管辖的规定。
三、现有法律体系对期货犯罪规定的缺陷
1.虚假陈述罪
我国大陆刑法典中将虚假陈述行为设置为诱骗投资者买卖期货合约罪，这是不合适的。首先，虚假陈述罪的主体不仅包括期货交易所、期货公司、期货业协会、证监会期货监管部及其从业人员，而且还包括非期货公司会员、交割仓库以及为期货业服务的机构及从业人员。而诱骗投资者买卖期货合约罪主体不包括会员单位、交割仓库、期货投资咨询机构及其从业人员，若对这类主体的虚假陈述行为以编造并传播期货交易虚假信息罪处理显然不妥，因为这类主体的行为可能仅仅是编造而没传播。其次，虚假陈述罪与诱骗投资者买卖期货合约罪对行为结果要求不同，后者要求造成严重后果，情节特别恶劣，而前者一般仅要求情节严重即可，比如虽然未造成严重后果，但多次实施作为或不作为形式的虚假陈述行为。所以，有必要对刑法典第五条第二款进行分解，将其规定为“期货交易所、期货公司、期货业协会、期货监管部门、期货交割仓库、期货投资咨询机构的从业人员，故意实施虚假陈述行为，情节严重的，处……”，至于伪造、变造、销毁交易记录的行为可以另设期货交易欺诈罪处理。具体条文可设置为：“有下列欺诈客户行为的，处……：(一)期货公司向客户提供虚假成交回报；(二)期货交易所、期货公司伪造、变造、销毁交易记录……”
2.非法经营期货业务罪
《刑法》将“未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的”以非法经营罪定罪处罚。目前，非法经营罪已包括非法买卖外汇，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营国际电信业务或港台电信业务，传销或变相传销五大类行为，随着新的交易方式的出现，还有更多的行为被归入此罪，口袋越变越大，此乃立法之大忌。且该罪归属于扰乱市场秩序罪一类。由于各类犯罪行为方式差别较大，危害性不同，如非法经营期货业务罪往往造成数百万甚至数千万损失，与其他非法经营业务合用一个量刑标准，显得罪刑不相适应；且非法经营罪无法人犯罪规定，而非法经营期货业务的多是法人。因此，应在《刑法》中单独设置非法经营期货业务罪。
3.泄漏内幕信息罪
根据《条例》第七十三条规定：期货内幕信息的知情人利用内幕信息从事期货交易，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的……才是违法行为，这与刑法中关于泄漏内幕信息罪的规定不相同，后者的成立只要行为人泄漏了内幕信息即为犯罪。就是说，泄漏内幕信息并未使他人利用该信息进行期货交易的行为是不违反《条例》的，但是按照《刑法》的规定，该行为已经构成了犯罪。出现了一种连违法性都不具备的“犯罪行为”，这不能不说是法律规定上的粗疏。建议将《条例》第七十三条的规定，“向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的”修改为“向他人泄漏内幕信息”，使行政法律、法规与刑法保持一致。
4.挪用期货保证金罪
在刑法上，挪用期货保证金是按照挪用资金罪定罪处罚的，这种做法非常不合理。因为挪用保证金与挪用资金在行为方式、定罪数额起点上均不同，挪用保证金一般数额巨大，其罪刑起点远比挪用资金罪大。因而对挪用期货保证金行为宜单独定罪，并在该罪中设置法人犯罪条款。而期货交易所、期货公司工作人员挪用其单位自有资金，则仍可以挪用单位资金罪，挪用公款罪或贪污罪处理；另外，期货交易所作为法人还可能挪用其会员的保证金，期货公司作为法人还可能挪用客户保证金，然而因挪用资金罪未规定法人犯罪，使得期货交易所、期货公司挪用保证金这一严重扰乱期货市场管理秩序、侵害投资者合法权益的违法行为无法予以刑事处罚。因此，建议在《刑法》中单独设立“挪用期货保证金罪”。
综上所述，我国股指期货推出的法制环境还不尽完善，应该根据发达国家推出金融期货的经验和教训，在健全各项规章制度的前提下再推出股指期货。