在线仲裁的界定及其仲裁地问题探讨，本文主要内容关键词为：在线论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2002)03-0042-05
一、在线仲裁的界定
（一）在线仲裁的概念
对于“在线仲裁”，目前还没有统一的界定。不同的机构和个人在使用这一概念时，可能赋予其不尽相同的含义。比较典型的界定有三种，第一种是指整个仲裁程序，即从程序的发起到裁决的作出，都在“网”上进行的仲裁。这是最严格意义上的在线仲裁。Online Resolution就是在这个意义上提供仲裁服务的。eResolution提供的也基本上是最严格意义的在线仲裁。第二种是指一个封闭的在线仲裁系统，该系统由一个在线争议解决(ODR)提供者维持，通过密码中(password)和用户身份卡(user-ID)安全连接而进行访问。从这个意义上说，只要是在线争议解决机构提供的仲裁，无论在多大程度上利用在线设施，都属于在线仲裁。第三种是指采用了在线信息交流方式的仲裁。按照这种界定，只有程序的某一个环节利用了网络媒介，就属于在线仲裁。这是最宽泛的界定，包括了上述两种含义。
在界定“在线仲裁”时，应该充分考虑到网络空间中“在线争议解决”的实践。网络的历史是短暂的，受各种因素的限制，“在线争议解决”尚处于婴儿时代；从纯粹的“离线”走向完全的“在线”，还需要不会太短的时间。所有程序均“在线”进行的固然是“在线仲裁”，但是，目前这种意义上的“在线仲裁”实际上是非常少的，大量的在线机构都在仲裁中采用“混合程序”，即程序主要“在线”进行，但在案情复杂时，根据当事人的请求，也可以采用传统的通讯媒介（如电话、传真）和传统的交流方式（如面对面交流）。另外，出于满足现行的仲裁制度的要求的考虑，也有机构要求仲裁程序的某一环节只能采用传统方式。对“在线仲裁”提出过于严格的要求不符合当前的实践需要，只会扼杀其生机。
另一方面，过于宽泛的定义也是不足取的。在互联网蓬勃发展的今天，传统的仲裁逐渐融入了“在线”(online)因素，即便是最保守的仲裁机构，也在对电子商务作出反应，比如，一些常设仲裁机构规定，当事人可以通过email递交部分仲裁材料，按照上述第三种界定，这当属于在线仲裁的范围。然而这种举措与传统的方式并没有实质区别，并不会产生不同的法律后果。过于宽泛的界定，不仅不能帮助人们正确地认识和理解“在线仲裁”，反而无益于其发展。
事物的概念应该反映事物的本质。“在线仲裁”是与“离线仲裁”相对应的。在区分“在线仲裁”和“离线仲裁”时，不能看其是否使用、以及在多大程度上使用了在线技术，而只能采用法律标准。与“离线仲裁”相区别并且这种区别产生了法律效果，这种意义上的“仲裁”才是本文所谓的“在线仲裁”。研究这种意义上的“在线仲裁”才有法律上的必要。因此，笔者所研究的“在线仲裁”，是指其程序的全部或主要环节都在互联网上进行，从而突破了传统的国际商事仲裁制度的规范的仲裁。
（二）在线仲裁的特点
在线仲裁是传统的仲裁在网络时代发展的产物，是“上网”了的仲裁，属于仲裁的范畴，必然与离线仲裁有不可分割的联系；另一方面，在在线仲裁中，Internet不单纯是工具，它的作用与电话、传真等传统的通讯媒介不同，它对法律提出了新的要求，使现行的仲裁制度遇到了挑战，因而与离线仲裁相区别。
从渊源上说，在线仲裁不是网络空间“土生土长”的，它来源于离线环境。在线仲裁与离线仲裁是一致的，遵循基本相同的模式，经过基本相同的仲裁环节，裁决都具有法律强制力，只是程序主要是“在线”进行。实际上，在线仲裁规则莫不是在传统仲裁规则的基础上制定的。所以，即便是从最狭窄的意义上理解“在线仲裁”的人也认为：“除了所有的信息交流在线发生以外，在线仲裁与传统仲裁一样。”（注：See:http://www.onlineresolution.com/index.html.）
但是，在线仲裁并不是离线仲裁在网络空间的简单翻版，技术基础的不同使在线仲裁具有了新的特点。第一，利用在线仲裁能快捷、经济地解决争议，尤其是能给当事人提供极大的便利，适应了网络环境的要求。这是在线仲裁的突出优点，是其魅力所在。第二，在线仲裁的适用范围受技术条件的限制，是有限的。可以书面审理的案件，适用在线仲裁方式解决应该是没有问题的，对于其它的案件，能否适用在线仲裁或者地多大程度上运用在线程序，这是一个“具体情况具体对待”的问题。
二、在线仲裁中的仲裁地问题
从字面上理解，“仲裁地”（the location of arbitration或the place of arbitration或the seat of arbitration）应该是仲裁程序的进行地。从这个意义上说，仲裁地与仲裁申请、仲裁协议及证据的提交地、开庭审理地和裁决作出地应该是一致的，至少仲裁程序的各个环节应该主要在仲裁地进行。但是，现代国际商事仲裁更加倾向于从法律意义上来理解或使用“仲裁地”，仲裁地与仲裁程序的主要环节的实际进行地（如听审地）并不一定总是一致的。仲裁地是由当事人在仲裁程序开始前约定的，或由仲裁机构预先确定的。仲裁地确定以后，并不必然意味着所有程序都必须在该地进行，出于当事人、证人或仲裁员各自便利的考虑，仲裁庭可以在仲裁地以外的任何其它国家或地区举行听审会。当采用书面审理方式时，仲裁员可能因为身处不同国家或地区，而在多个国家或地区审理同一案件。一个仲裁案件从仲裁申请的提交至裁决的作出，虽然可能发生于多个国家和地区，但仲裁地却只在一个国家或地区（注：参见韩健著《现代国际商事仲裁的理论与实践》（修订本），法律出版社2000年版，第219-220页。）。
裁决作出地也是个常用的、有法律意义的概念。当事实上的裁决作出地与仲裁地不一致时，国际商事仲裁制度的态度是：裁决视作是在仲裁地作出的。如1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第16条第2款规定：“仲裁庭可以酌情决定在任何地理便利的地点进行庭审、开会和评议。在仲裁地以外的地点进行庭审、开会和评议时，仲裁应被视为在仲裁地进行，所作出的任何裁决亦应被视为在仲裁地作出”。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第31条第(3)款规定：“裁决应写明日期和按照第20条(1)的规定所确定的仲裁地点，该裁决应视为是在该地点作出的。”所以，仲裁地和裁决作出地常常不作区分、交互使用。
（一）在线仲裁仲裁地的确定
1.确定在线仲裁的仲裁地的必要性
在国际商事仲裁中，仲裁地是不可缺少的因素，因为在仲裁程序的开展过程中，文件和证据的提交、案件的听审以及裁决的作出，都需要在特定的场所进行。仲裁地点的确定也直接影响到各方当事人参与仲裁时所支付的各种费用。但是，仲裁地的意义绝不仅仅限于形式方面，它有着更为重要的法律意义。首先，在仲裁过程中，仲裁地的任何强制性规定都必须遵守，否则，裁决作出后，仲裁地法院将有权根据当事人的申请审查并撤销裁决，而一项被仲裁地法院撤销的裁决，将无法在他国得到承认和执行。其次，仲裁程序的顺利进行，需要仲裁地法院必要的协助和支持，如对于仲裁员的指定、更换或异议，必要的财产或证据保全措施等，都需要仲裁地国法院的支持和协助。再次，在当事人双方没有就仲裁所适用的法律作出选择时，仲裁庭的仲裁程序适用仲裁地法，而裁决有关争议时所适用的实体法也一般由仲裁庭根据仲裁地的冲突规范加以确定，这样就会直接影响到仲裁的后果。即便多数人对使用的仲裁规则和仲裁实体法作了选择，其选择本身也往往具有不充分性。最后，仲裁地点在很大程度上决定了仲裁裁决的国籍，从而影响有关仲裁裁决在相关国家的承认和执行。
在线仲裁中，在大多数情况下，从仲裁程序的发起，到有关文件和证据的提交，乃至案件的最终审结，都是通过网络进行的，当事人和仲裁员无需共处一地进行面对面的交流。仲裁“悬浮”于网络空间，不在任何特定地点进行。一句话，离线仲裁中仲裁地的形式意义于在线环境下丧失了。所以，在线仲裁的当事人很少就仲裁地作出约定。当事人未选择时，仲裁机构是否有权确定仲裁地，多数在线仲裁规则都未作规定。
从法律的角度看，仲裁地的地位似乎也降低了。首先，在线争议解决机构在提供仲裁服务时一般都适用自己的程序规则；关于实体法，多数在线争议解决机构规定当事人没有选择时，仲裁庭就适用它自认为合适的法律或法律规则；而少数在线争议解决机构直接规定所有案件都适用特定的国内法。其次，目前，在线仲裁的实践还很有限，案件一般标的不大，案情一般也不复杂，大量的在线裁决是因法律以外的因素得到当事人的执行的，求助于国家法院的案例还很少见。
但是，仲裁地在在线仲裁中仍然具有极其重要的地位。第一，当在线仲裁程序需要法院支持和协助才能顺利进行时，仲裁庭只能求助于仲裁地国的法院。第二，只有仲裁地法院才有权撤销在线仲裁裁决。第三，只有确立了仲裁地，才能确定在线裁决的“国籍”，从而适用《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》或公约）进行承认和执行。随着互联网的发展，会有越来越多的争议利用在线仲裁方式解决，只有确定了仲裁地，才能找到在线仲裁程序顺利进行的法律保障，才能解决在线裁决的撤销和承认及执行问题。
2.在线仲裁仲裁地的确定
在离线仲裁中，仲裁地的确定主要有两种途径：第一，由当事人通过仲裁协议明确选定。第二，当事人没有选定仲裁地点时，由仲裁机构或根据仲裁协议推断或自行确定仲裁地点。在线仲裁中，仲裁地的确定也不外乎是这两种途径：当事人在仲裁协议中约定仲裁地或仲裁员在裁决中特别指出仲裁地。
无论是当事人还是仲裁员，确定在线仲裁的仲裁地时，应该遵循下列原则：
(1)依照一定的事实根据进行选择。
在线仲裁的顺利进行需要国家法院的支持和协助，有管辖权的国家才能撤销裁决，而与一个特定的在线仲裁没有一定联系的国家，可能拒绝提供这种支持和协助，拒绝行使管辖权。当事人或仲裁员所选择的仲裁地国不能与仲裁毫无联系。在线仲裁是“虚拟仲裁”，而“虚拟”不等于“虚无”。尽管“仲裁地空缺”，但是却存在着若干与在线仲裁相关联的场所，如：在线仲裁机构本国、与争议有联系的国家、当事人的住所地国或本国、仲裁员（或首席仲裁员）的住所地国或本国等。当事人或仲裁员应当在这些场所中进行选择。
(2)侧重从法律角度考虑仲裁地的选择。
有离线仲裁中，当事人选择某一地点作仲裁地常常是出于方便、中立及花费等方面的考虑，有时甚至是纯属偶然。在线仲裁中，由于全部或绝大部分程序都是“在线”进行，当事人、仲裁员一般并不需要实地的旅行，没有通常的车旅花费，所以就没有必要考虑是否方便和花费多少等因素。当事人或仲裁机构在确定仲裁地时，应该多加考虑相关地域的仲裁程序法，如特定国家仲裁法的完备程度、其对在线仲裁的支持态度及其在线仲裁的发展程度等。
(3)尽量选择《纽约公约》的缔约国为仲裁地国。
《纽约公约》是一国承认和执行外国仲裁裁决的国际法律依据。公约第一条第一款规定：“因自然人和法人之间的争执而产生的仲裁裁决，在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行时，适用本公约。”从这一条款本身来看，公约的适用范围是相当宽泛的，对于“外国仲裁裁决”没有特别的限制：只要裁决是在任何一个“外国”作出的，不管该国是否为公约的缔约国，都属于《纽约公约》裁决。但是，公约第一条第三款又规定了互惠保留条款，即各缔约国“可以在互惠的基础上声明，本国只对在另一缔约国领土内所作成的仲裁裁决的承认和执行适用本公约”（注：《纽约公约》第1条还提出了一条确认外国裁决的补充标准，即非内国裁决标准。依此规定，公约也适用于在一国请求承认和执行一项仲裁裁决而该国不认为是其内国裁决的情形。不过，非内国裁决标准与裁决作出地标准并不是一种平行的关系，而是一种主从关系。非内国裁决标准只是领域标准的一种补充和扩延，而不能取代领域标准。），从而提供了各缔约国将公约仅适用于在另一缔约国领域内作出的仲裁裁决的一种可能。从公约的参加国来看，大约有三分之二的国家适用了这一保留条款。然而，随着世界上大多数国家都已成为公约的缔约国（注：截至1998年8月18日，适用公约的国家和地区达到了145个。参见韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》（修订本），法律出版社2000年版，第537页。），这一保留条款现在已变得越来越无必要，一国境内作成的仲裁裁决在外国寻求承认与执行已不存在实质性障碍。但是，毕竟还有一少部分国家没有加入公约，出于承认与执行的考虑，当事人和仲裁员在确定仲裁地时，应选择在公约的缔约国境内。
（二）在线仲裁与“非国内化”仲裁理论
“非国内化”仲裁理论是近30年来的国际商事仲裁实践中提出和发展起来的。“非国内化”包括两个方面：一是仲裁程序的非当地化，即国际商事仲裁的程序摆脱仲裁地国家法律的适用或控制；二是仲裁适用的实体法的非当地化，即仲裁庭基于当事人的选择，或在当事人没有选择时，仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用国际法、商人法、一般法律原则、合同条款来判定争议的是非曲直。在实践中，已经出现支持和承认国际商事仲裁“非国内化”的动向，并且随着时间的推移，接收“非国内化”的立法、司法及仲裁实践在增多。“非国内化”裁决适用《纽约公约》也没有多大法律障碍，存在着依《纽约公约》承认和执行“非国内化”裁决的实践（注：参见宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版，第200-201页。）。
在线仲裁确实在一定程度上支持了“非国内化”仲裁理论。首先，在在线仲裁实践中，普遍的做法是程序问题适用提供在线仲裁服务的在线仲裁机构的程序规则，尽管在线程序规则是结合离线仲裁程序规则和网络技术的特点制订的。其次，许多在线仲裁机构规定实体法首先由当事人选择；没有选择时由仲裁庭决定，但在任何情况下都应考虑合同条款和网络空间的一般作法或国际贸易惯例。最后，在特别的领域，受法律以外的因素的约束，在线裁决能够得到当事人的自觉执行。例如，由Disputes.org、WIPO和the National Arbitration Forum（ICANN最先认可的提供在线仲裁服务的三个机构）在线仲裁的域名争议案，其裁决不需要求助于国家法院，因为ICANN UDRP和UDRP服务提供者补充规则是自执行的，域名注册机构与注册者之间必须达成协议。在这种情况下，显然不需要确定仲裁地。
但是，如同在传统的国际商事仲裁制度中一样，在线仲裁也存在着一些自身不能解决的问题，比如，当在线仲裁庭需要采取临时措施时，到哪里寻求支持和协助？裁决存在撤销事由时，如何确定管辖权？随着在线仲裁适用范围的扩大和实践的增多，当事人不自觉执行裁决的情况必然不少见，另一方当事人到哪里寻求承认和执行？
对这些问题的解决办法可能有两种：一是在国家管辖权之外建立一个独立的支持和监督在线仲裁的法律体制；二是否定仲裁的“非国内化”，仍然依赖于国家管辖权。
1965年《关于解决各国和其它国家的国民之间投资争端的公约》（以下简称《华盛顿公约》）建立了一个排除国内仲裁法适用的体制。根据《华盛顿公约》，当事人提交ICSID仲裁后不得单方面撤销其同意；当事人可以任意选择他们认为适当的法律规则判定一项争议；有关裁决的上诉及其它救济均限制在公约范围内，排除了向任何国家进行追诉的可能；裁决的执行独立于任何国内法院的审查。（参见宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版，第204页。）。《华盛顿公约》的模式启示我们：能否在国家管辖权之外建立一个独立的支持和监督在线仲裁的法律体制？
在网络环境下，传统的争议解决体制遇到了挫折，各国都在苦苦探索网络空间争议的解决办法，传统的争议解决机构也在革新其技术手段。针对互联网的全球性特征，不断有人呼吁采取全球性措施。但是，任何公约的制订和施行都需要主权国家的协议，国际组织的“示范规则”也只具有任意性。网络空间从缺乏秩序到建立全新的全球统一规则即便可能，也要经过相当长的时间。这是其一。其二，不依赖于国家管辖权而能执行的在线裁决是有限的。第一种方法未免过于理想化了。对于在线仲裁中的上述问题，实际的解决办法仍然是依赖国家管辖权。而仲裁地是连接一个仲裁与特定国家管辖权的纽带，离开了仲裁地的指引，就无法回答上述问题。
收稿日期：2002-01-15