董事越权代表公司法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,董事论文,代表论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
问题与研究
公司法人作为一种无生命的组织体，不具有自然人的特征，法律所赋予公司的权利能力和行为能力得以实现，需以董事为其代表。董事在代表公司进行活动时，应遵守公司章程、股东大会决议对其权利的限制，否则，便是越权代表公司。[（1）]董事越权代表公司是公司法上的重要问题，它不仅涉及到公司和董事的关系，而且还涉及到第三人利益的保护。因此，现代西方各国公司法对此问题作了详细的规定，并形成了一套完整的理论体系。遗憾的是，我国《公司法》没有规定董事越权代表公司问题，而且对公司和董事的关系也未加以明确，使该问题无法可依。因此，为了健全我国公司法，为公司这种典型的企业组织形式提供更方便、更快捷、更有效的法律机制，研究董事越权代表公司问题就显得尤为必要。
一、公司和董事的关系
董事为公司的代表，在其授权的范围内代表公司，董事的行为等同于公司的行为。在此，“代表”应作何种解释，即公司和董事的关系如何，在法理上并不统一，大体主要有两种学说。
1.公司和董事的关系是代理和信托关系。这主要是英美法系公司法学者根据本国公司法提出的主张。英美传统公司法观点认为：“董事对于公司具有双重身份，第一、董事是公司的代理人；第二、董事又是公司的受托人，在此基础上，董事对公司承担一种信托责任。”[（2）]依据这种观点，一方面，“董事可以正确地说成是公司的代理人。‘公司本身不能由其自己来进行活动——它只能通过董事进行活动。’[（3）]因此，关于代理人的一般规则适用于他们代表公司所签订的任何合约或进行的任何交易。因此，他们对在其职权范围内单纯作为公司代理人所进行的活动，不承担个人责任；在这种情况下，应该负责的是公司。”[（4）]另一方面，董事作为公司的受托管理人，必须尽忠诚、勤勉与谨慎之责。具体说来，就是董事必须：（1）怀有善意；（2）要象一个正常的当心的人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行职责；（3）采用良好的方式，这是他们有理由相信符合公司最佳利益的方式去为公司服务。[（5）]依上述董事的双重地位，除法律规定必须由股东大会行使的某些重要权利外，其他一切日常管理决策权，均由董事代表公司行使。
2.公司和董事的关系是委任关系。“所谓委任，谓当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约。其为处理事务委任之人称为委任人，允为处理之人，称为受任人”[（6）]委任处理的事务称委任事务，亦称委任标的。就公司的董事的委任关系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的管理与经营。委任说，主要由以日本为首的大陆法系国家的公司法学者根据本国公司法的规定提出的。日本商法典第254条之一第三项规定，“公司和董事的关系，依照关于委任的规定。”日本的学者也认为，董事和公司的关系是一种委任关系，董事负有具备善良管理人那种谨慎的品质而履行其职务的义务。[（7）]根据委任的法理，董事可因其委任而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，即在委任范围内，为实现委任标的具有很大的自主权。同时委任的法理还包括：（1）委任是当事人信赖的基础，而受任人和委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务；（2）董事的善良管理人之注意义务，应是为公司经营（包括事务处理）尽其客观的注意义务；（3）受任者——董事对于委任者——公司，应该诚心诚意，忠实于委任者。[（8）]
上述关于公司和董事关系的不同学说，是在不同的法律背景和传统影响下，对公司和董事关系作出的不同说明、对董事在公司中地位的不同理解。但两者并非完全对立的主张，没有实质性差别。因为委任是公司和董事的内部关系，代理是公司和董事的外部关系。所以从第三者角度来看，无论是英美公司法还是大陆公司法，董事都是处于公司的代理人地位，都应按代理的基本原则来处理董事越权代表公司所产生的公司、董事和第三人的权利、义务和责任问题。此外，从委任说和代理信托说中还可看出，这两种学说都赋予董事对公司以善良管理人的义务。不同的是，委任说是从委任合同中赋予受任人善良管理人的地位；而代理信托说则是从信托方面来理解董事为公司的善良管理人。基于此，委任说和代理信托说的结论并无大的差别。
二、董事越权代表公司行为有效：公司追认
董事越权代表公司的行为不同于公司法上的越权行为（Ultra vlre）。越权行为是就公司而言，指公司超越了其组织章程，从事其经营范围以外的活动。对于越权行为，早期各国公司法都规定其绝对无效，虽然现代公司法已逐渐抛弃了公司越权行为绝对无效的观点，但并非在法律中规定越权行为有效，而是使用弹性目的条款，增强内部约束机制来规避和防止越权行为的发生。[（9）]而董事越权代表公司行为则不同，因为董事是公司的代理人，按照代理制度的一般规则，代理人超越代理权以被代理人的名义为代理权限以外的民事活动，则是效力未定的代理行为，被代理人可以对代理人的越权行为予以追认。如果这种越权代理行为得到被代理人的追认，就成为自始有效的行为，越权代理也就成为有权代理。在这种情况下，也不必过问第三人对代理人的越权代理为善意或恶意。所以各国对于董事越权代表公司的行为，并没有在公司法中规定其为无效，而是认为该行为是“可予撤销（Viodable）”的行为，即赋予公司对董事越权代表公司行为以追认权，公司可以通过股东大会作出普通决议承认并接受该行为对公司的效力。
公司对董事越权代表公司行为的追认可以是明示的，也可以是默示的；追认的意思表示既可以向越权之董事表示，也可以向第三人表示或公告之。一般说来，如果公司知道董事超越授权而不作否认表示，或接受第三人履行义务，或接受董事转让契约利益，应推定公司已追认董事的越权行为，这是公司追认的特殊形式。例如，公司章程规定董事向外借款不得超过一定限额，但未经股东大会的特别授权，该公司董事向外借款超过了该限额。如果公司对董事的越权行为未表示异议并接受了这项借款，则视为公司对董事的越权代表公司行为已追认其效力，从而使之自始有效。
早期各国公司法对在允许公司追认董事之越权行为的同时，也从形式上对公司的追认权进行了限制。例如，要求公司不能只追认其利益的方面而不追认其不利益的方面等。但由于这个时期的公司立法是从保护公司及其股东的权益出发的，这样就赋予公司追认与否以相当大的自由，造成公司只追认对自己有利的行为，而对自己不利的行为则予以拒绝，使公司置身于风险与责任之外，把经营的风险转嫁给了与公司进行交易的第三人，其不合理性是显而易见的。尤其是单方面赋予公司这种权利，极易造成公司的投机行为，即暗中指使董事越权代表公司，当交易风险对公司不利时，公司可以以董事越权代表公司为由进行抗辩，拒绝履行自己的义务，或仅履行董事职权范围内的部分义务，从而只享有交易的利益，不承担风险，使第三人“无法行使合同的权利，而公司对合同的权利却可以得到保障”（10）]可见，早期公司法在强调保护公司的利益，赋予公司以追认董事越权代表公司行为的权利同时，忽视了保护善意第三人的利益，极易造成不公平的后果，因此，现代各国公司法已修正了“公司可以追认董事之越权代表公司行为，从而使之有效”的观点。事实上，在现代西方国家，公司的追认权适用范围很小，各国公司法在承认公司对董事越权代表公司行为追认权的同时，更强调保护善意第三人的利益。
三、董事越权代表公司与善意第三人的保护
董事越权代表公司不仅涉及到公司、公司股东的合法权益，而且必然要影响到与公司从事交易的第三人的利益，因此，早期公司法和现代公司法都普遍规定，即使公司对董事的越权代表公司行为不予追认，因同公司进行交易的第三人是善意的，公司对其董事的越权行为也应负责。但由于早期公司法所确立的理论与现代公司法的理论有很大不同，早期公司法并不能切实保护善意第三人的利益，只有现代公司法才使保护善意第三人利益这一规定得以实现。
1.“推定通知理论”到“实际通知理论”的发展。
在传统英美公司法中，判断与公司进行交易的第三人是否善意，即是否知道或应当知道董事的行为越权，都是采用“推断通知理论”（Doctrine of Const-ructiveNotice）“即每个与公司作交易的人都被认为得到了关于公司章程和条例内容的通知，因此，与一家已注册的公司作交易的人都被假定为他们已经知道了公司董事及其他高级职员的职权，因为这些权利已包含在公司送注册人员备案的公开文件中，这些文件随时可供查阅。如果与公司作交易的人不作这种调查，很可能产生严重的后果，如其与公司订立的契约超越了公司授予董事的权利时，那么该交易人士便无权就契约控告公司”。[（11）]而只能对越权的董事提起诉讼。实际上，这种理论对第三人的要求是极不合理的，完全剥夺了公司证明自己善意的权利，因此在这种理论下，第三人根本无法证明自己是善意的。
后来，在英国公司法中，这一理论已被著名的“特冈原则”所修改，该原则是由1856年“不列颠皇家银行诉特冈”案所确立的。在该案中，特冈公司的章程授权董事会有权就公司全体股东大会普通决议所议定的款额向外借款，该公司向贷款银行发出的保单（bond），保单上盖有公司印章。但实际上公司并未履行普通决议的通过程序。法院在审理该案时认为“与公司交易的人必须阅读公司的公开文件，并必须注意拟议中的交易与此是否有不合之处，但与公司作交易的人也就仅限于做到这一点，他们不需要探究其内部的各种规定”[（12）]对此，法院判决：公司应受该贷款契约的约束。因为普通决议纯粹是公司内部事务，第三人即使尽到勤勉、谨慎的义务查阅公开的文件，也不可能发现是否通过普通决议这一事实，所以贷款银行有理由认为该保单已遵守正常的决议通过程序。值得注意的是，特冈原则仅仅修改了“推断通知理论”的一小部分其适用范围是有限的，第三人仍应承担不阅读公司章程的责任，并为自己在阅读公司章程不可能知道董事是否越权负举证责任。
现代公司法已实现了由“推断通知理论”到“实际通知理论”（Doctrine o-f ActnaEVotice）的过渡。《1972年欧洲共同体法案》第9条第（1）款规定：“若一个人善意与公司交易，则该公司董事决定的交易应被认为是在公司权限范围内的。董事会约束公司的权限，在公司大纲和公司章程下被认为是不受限制的。故决定参加交易的一方没有必要去查问公司的能力再决定加入，也不用查对董事会的权限。因为我们推定这一交易是善意互信的行为，除非可以证明事实与此相反”。法国公司法也规定：公司应对董事的越权代表公司行为负责，“除非公司证明第三者已经知道或根据当时的情况不可能不知道该行为已超越了公司宗旨，但仅仅公布章程不足以构成此种证据。”这样，第三人不再必须了解公司章程和条例的内容，因为善意是推定的前提，这就要求公司去证明第三者事实上已经知道董事的行为是越权代表公司，第三者无需对自己的善意负举证责任，如果公司不能证明第三者存在恶意，则应推定第三者为善意。当然，如果董事所进行的行为是一项极不寻常的事务时，第三者仍应对该董事是否越权代表公司负有查询的义务，在这种情况下，不适用“实际通知理论。”
2.表见代表与“自称理论”。
在公司法上，表见代表是指董事虽然越权代表公司，但相对人客观上有充分的理由相信董事具有代表权，而与其为民事行为。表见代表实质上是表见代理制度在公司法上的运用。表见代表属于无权代表，原则上公司不对表见代表董事的越权行为负责。但由于表见代表涉及到善意第三人利益，如果否认表见代表董事的越权代表公司行为对公司的拘束力，则可能损害善意第三人的利益，有悖于民法的公平原则。所以现代公司法从善意第三人的利益出发，一般都规定，公司应承担表见代表董事越权代表公司所造成的后果。如《日本商法》规定：“关于附有社长、副社长、专务董事、常务董事及其他被认为有代表公司权限名称的董事所实施的行为，即使其无代表公司的权限，公司也应对第三人负责。”[（13）]董事越权代表公司中的表见代表主要有下列两种情况：（1）公司以直接或间接的意思表示已经授予董事某项权力，但事实上并未授予，或者曾经授权但后来撤销，而没有通知第三人或公告之。（2）公司章程对董事的代表权限予以特别限制，而董事却在受到限制的权限范围内从事活动。
在英美公司法中，有一种与表见代表相类似的“自称理论”（hold out）。按照自称理论，当公司自称，不论明示或默示某董事有权代表公司进行某项交易行为，即使后来公司辩称并没有对该董事授权，第三人仍有权就董事的越权行为控告公司，要求公司负责，即使他没有尽勤勉和谨慎的义务。例如，一般说来股份有限公司的董事无权代表公司，不得单独签署契约。如果公司章程中列明董事会可以授权普通董事单独签署契约的权利，当该公司普通董事与第三人签订契约时，因交易的性质不同寻常，第三人不能想当然地认为该董事得到了董事会的授权，而须向公司查询。如果第三人没有这样做，当发生争议时，他就不能采用特冈原则或“实际通知理论”就该董事之越权行为控告公司。可是，如果该董事和第三人签订契约后，公司没有查问过这些契约，并完全履行了契约，经过数次契约之后，该董事又同该第三人签订了契约，这时公司就不能以董事越权为由拒绝履行。这种情况下，公司已“自称”该董事有权独自签署契约，因此公司不得拒绝承担此项契约的责任。当然，如果契约有明显可疑之处，则自称理论对公司不起作用，因为第三人应对一切不寻常的情况有所猜疑，并进一步调查。[（14）]
3.善意第三人的催告权与撤回权。
催告权与撤销权是代理制度中的概念，指的是无权代理行为在被代理人追认之前，第三人可依自己的意志请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示；或撤回自己与无权代理人所作的意思表示。现代各国公司法对当善意第三人知道与其交易的董事之行为为越权代表公司后，是否享有催告权和撤回权并无规定。但由于各国公司法在公司和董事关系上普遍适用代理的有关规定，而第三人在被代理人追认越权行为之前享有催告权和撤回权是各国代理制度的重要内容。[（15）]所以，善意第三人对董事越权代表公司的行为应该享有催告权和撤回权。而且从公平角度来讲，公司的追认权与善意第三人的催告权和撤回权是一对相互对应的范畴，如果只承认公司的追认权而不赋予善意第三人以催告权和撤回权则有失公平正义。
承认第三人的催告权和撤回权与第三人依据前述理论控告公司要求公司为董事之越权行为负责并不矛盾。例如，如果第三人与公司董事签订了契约，事后第三人知道该董事超越了公司授权，无权代表公司。固然第三人可以依“实际通知理论”、“特冈原则”、表见代表或“自称理论”要求公司负责，但有时这些途径并不能最有效地保护第三人的利益。特别是当契约尚未履行，并未造成损失之前，催告公司追认越权董事行为的效力，使契约得到全部履行，或第三人直接撤销契约，然后控告越权代表公司之董事，更符合第三人的经济利益。
必须注意，催告权和撤回权是善意第三人的一项权利，如果第三人与公司董事进行交易时存有恶意，则第三人不享有催告权和撤回权。
四、越权代表公司之董事的法律责任
董事作为公司的代理人和善良管理人，应在公司法、公司章程规定的范围内活动，受股东大会决议的约束，以保护公司、公司股东及公司债权人、第三人的合法权益。如果董事越权代表公司，给公司、善意第三人造成损失时，应当承担损害赔偿责任。
1.董事对公司的责任。董事因其越权行为给公司造成损失时，应负赔偿责任，这是各国公司法的原则规定。传统公司法对越权董事采取的是严格责任制度，即只要董事越权代表公司给公司造成损失，就应当承担赔偿责任。这种董事的严格责任制度固然能够抑制董事越权行为的发生，减少或预防董事滥用职权，“但是，这种立法价值取向对于调动董事管理公司事务的积极性，发挥他们的集体智慧，推进公司事务的发展，实现股东利益的最大化极为不利。”[（16）]因而并不能适应商事经济和社会发展的趋势，有被逐渐淘汰的必要，所以现代各国公司法纷纷减轻董事对公司的责任。例如，英国公司法就规定：“有越权行为的董事，但系忠实地、合理地执行职责，而且是按律师提出而事实上是错误的建议办的，”[（17）]可免除其部分或全部责任。在美国公司法中，只要董事在行使管理权时，达到了公司法所要求的注意程度，并没有违反对公司的忠诚义务，则董事在行使其作为一般管理权表现的自由决定权致使公司以损害时，则董事对公司的法律责任可由股东大会予以追认而免除，即使董事的行为对公司显失公平，法庭也须放弃司法审查权。
2.董事对第三人的责任。与董事对公司的责任相反，现代公司法在减轻董事对公司责任的同时，大多在一定条件下加重越权代表公司之董事对第三人的法律责任。按代理的一般原理，代理人超越代理权的行为未被被代理人同意或追认，代理人应当对第三人承担民事责任。所以，当公司存在正当的抗辩事由时，董事应当就其越权代表公司行为对第三人承担赔偿责任。如《日本商法》第266条之三（一）规定：“董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也连带损害赔偿责任。”英国公司法在这方面走的更远，除董事应承担因其越权给第三人造成的赔偿责任外，第三人还可因该董事旨在代表公司行事而实际上却未接受这一权限权时，指控他犯有欺骗罪。值得注意的是，董事对第三人的责任应以其超越权限部分为限，在其权限范围内的部分，董事不对第三人承担责任，承担责任的应该是公司。
五、董事越权代表公司理论对完善我国公司法的启示
我国《公司法》第11条：“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”第59条：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”以上规定是我国公司法防止董事越权代表公司的基本法律依据。但相对于董事越权代表公司的复杂性而言，这一规定显得没有任何操作性。同时，由于我国公司法没有明确公司和董事的关系，使我们难以援引民法相关规定解决董事越权代表公司问题，难以对董事、公司和第三人的利益关系作一有准确法律依据的调整。现在，公司制已成为我国企业改组的一种重要模式，借鉴西方国家公司法中的先进做法，势必是完善我国公司法的一条捷径。笔者就西方国家公司法中的董事越权代表公司理论对完善我国公司法的启示谈几点看法。
1.关于公司和董事的关系问题如前所述，大陆法系公司法学者认为公司和董事之间是委任关系，英美法系公司法学者把董事看成是公司的代理人和信托管理人。有的学者认为我国公司法应采取“委任说”，而不是“代理信托说”[（18）]对此，笔者认为，委任只是公司和董事的内部关系，而对外董事仍是公司的委托代理人，委任只不过是产生代理的基础而已。我国台湾地区也是“民法关于代表未作一般规定，通说均认为类推适用代理之规定。”[（19）]因此，对于董事越权代表公司，我国公司法除应分别情况追究董事的善良管理人责任（英美法上的信托责任）外，主要应依代理的基本原则来处理董事越权代表公司所产生的公司、董事及第三人的权利、义务和责任问题。
2.关于公司对董事越权代表公司行为的追认问题因为明确了公司和董事的代理关系，所以按照民法越权代理的规定，公司（被代理人）追认董事（代理人）的越权行为是公司的当然权利。对于公司追认董事越权代表公司行为，笔者认为，我国公司法应注意以下两个问题：（1）如果公司以明示或默示方式追认了董事的越权代表公司行为，则公司即丧失了以该董事越权为由进行抗辩的权利，不得再否认董事越权代表公司行为的效力；（2）对董事的多项越权代表公司行为，公司可以对其中的一项或几项予以追认，但公司对董事的一项越权行为的追认应当是概括的，即不能只追认其利益的方面而不追认不利益的方面。
3.关于善意第三人保护问题对善意第三人的保护主要体现在善意的认定和保护的方式上。（1）善意的认定：我国《民法通则》没有给善意下一明确的定义。依通说，所谓善意，系指不知情而言。其实这一解释并不准确，因为如果第三人系有重大过失而不知情，则不能认为其具有善意。英国公司法的“实际通知理论”其实质就是：除非公司能证明第三人知道或应当知道董事越权，否则就推定第三人不知情而为善意。《中华人民共和国合同法》（建议草案）第40条规定：“法人或其他组织的法定代表人超越法律、章程规定的权限范围订立的合同，对方当事人于合同订立时明知或因重大过失而不知道，该法定代表人越权的无效。”从这一规定中，我们可以得出：只要对方当事人并非知或因重大过失而不知道，则应认为其具有善意。这在实际上也把举证责任转移到公司身上，同“实际通知理论”对善意第三人的保护水平大致相当。所以在实务中可以参考合同法的上述规定来判断第三人是否具有善意。（2）善意第三人保护方式：我国公司法对善意第三人的保护应体现在以下两个方面。最主要的是肯定越权董事的行为对公司的拘束力，使公司对越权董事的越权行为负责，从而使善意第三人的权益受到公司财产的担保；另一方面是赋予善意第三人以催告权和撤回权，善意第三人可以催告公司追认董事的越权行为，使合同得到履行，或直接撤回合同。此外，我国公司法还应补充表见代表董事的规定，使公司对表见代表董事的行为负责。
4.关于越权董事的责任问题（1）我国《公司法》第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”从中可以看出，我国《公司法》对越权董事采取的是严格责任。这种做法不利于调动董事的积极性和创造性而且同现代公司的发展趋势不相符，所以笔者认为：如果越权董事尽到了忠诚、谨慎和注意的义务，即使其行为给公司造成了损失，也应适当免除或减轻其对公司的责任。（2）董事对第三人的责任对于恶意第三人，若公司对越权董事的行为不予追认，则由董事个人为其行为负责。问题在于对善意第三人，越权董事对其行为是否完全不负责任？笔者认为，我国公司法应规定：在一定条件下，越权董事应与公司一起对因其越权行为给善意第三人造成的损害承担连带赔偿责任。这样既可保护善意第三人的权益，又可防止董事从事越权行为。
注释：
（1） 本文所指董事越权代表公司是从狭义上讲的，指董事仍在公司的权利范围内活动，但超越了公司所授予的权限。
（2） 沈四宝编著：《西方国家公司法概论》，北京大学出版社，1986年版，第141页。
（3） 1879年森林煤业公司案，大法官庭判例集第450页。
（4） 〔英〕REC佩林斯等著，《英国公司法》，上海翻译出版公司，1984中文版，第220页。
（5） 《美国示范公司法修订本》，第3、42（A）条。
（6） 史尚宽著：《债法各论》，第359页。
（7） 〔日〕龙田节编：《商法略说》，甘肃人民出版社，第53页；铃木竹雄著：《会社法》，弘文堂平成元年版，第183页。
（8） 〔日〕森木滋：《董事会的善管义务与忠实义务》，转见于王君著：《信认义务理论的基础》，早稻田大学出版部，第202—203页。
（9） 详见张民安：《论公司法上的越权行为原则》，《法律科学》1995年第2期。
（10）（11）（12）（18） REC佩林斯等著：《英国公司法》，第55页、69页、231页。
（13） 《法国上市公司法》，第98条。
（14） 《日本商法》，第266条：《表见代表董事》
（15） 〔香港〕张汉饶编著：《香港公司法原理与实务》，科学技术出版社，1994年版第57页。
（16） 详见台民：第170、171条；日民：第114、115条；德民：第177、178条，瑞士民：第38条。
（17）（19） 张民安：《现代英美董事法律地位的新特点》，《中外法学》1995年第4期。
（20） 王保树：《股份有限公司的董事和董事会》、《外国法译评》1994年第1期。
（21） 梁宇贤著：《商事法要论》，三民书局印行，第35页。