关于罪刑法定的再思考，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自罪刑法定原则问世以来，作为刑法的一项基本原则，其已走过了两个世纪的历程。 期间虽历经了刑事实证学派从理论上的非难及英美国家司法实践中所倡导的不定期刑运 动的威胁，但它的根基不仅没有受到动摇，相反却使其在与反对派的论战及实践检验中 更加坚实。就目前世界范围的刑法立法来看，它无疑受到了大多数立法者的青睐。我国 也在97年的刑法典中将其以成文法的形式确立下来。以此看来，将罪刑法定作为刑法的 一项基本原则乃是法治国家尤其是大陆法系国家刑法立法时的共同价值取向。①(注： 英美国家在法律渊源上采判例法主义，因而，从文义上说没有罪刑法定存在的余地。但 在其宪法中却蕴含着罪刑法定的理念。比如，英国大宪章里虽然没有列入该原则，但是 大宪章确实建立了能达到相同结果的诉讼保障和原则。美国宪法里也没有明文规定这一 原则，但是它在实际上被体现在禁止追溯既往和剥夺公权法案以及有关宪法修正案中， 特别是由于“正当程序”条款的建立而使罪刑法定原则得到进一步的法理上的发展。参 见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第43页。)作为法治理念的忠实 信徒，笔者对罪刑法定推崇备至，但在笔者思考法律解释学的有关理论时，对于罪刑法 定功能的发挥却产生了困惑。但作为法治国的基本理念，我们又没有理由拒绝罪刑法定 。因而，如何看待法治理念中罪刑法定的价值以及如何最大限度的实现罪刑法定就成为 本文的目标。
一
罪刑法定的理论基础传统上被认为是三权分立学说和心理强制说，我国刑法学界也持 此说。但在国外刑法理论中，上述理论渊源被认为仅具有沿革上的意义，而现代意义的 罪刑法定应渊源于民主主义与尊重人权主义。②(注：张明楷：《刑法格言的展开》， 法律出版社1999年版，第22-26页。)我们认为，传统观点和现代意义的民主主义、尊重 人权主义并无实质上的区别，它们都蕴涵着相同的价值理念：尊重人权。而尊重人权和 限制司法权乃是罪刑法定的根本宗旨。由于罪刑法定所蕴涵的不容质疑的合理性，费尔 巴哈以后的刑法学者在论及罪刑法定时，要么回避罪刑法定与司法实践尤其是司法解释 之间的紧张关系，仅从观念上论证其合理性，要么以发展的观点对罪刑法定进行所谓的 完善，赋予罪刑法定人权保障与社会保护的双重机能。③(注：参阅陈兴良：《刑法的 价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第526页。笔者认为，为了片面强调罪刑 法定的合理性而以所谓理论自身的完善为借口人为地为其套上各种光环，使其以无所不 包的完美姿态出现，是对罪刑法定思想的严重背叛。参阅吴丙新：《罪刑法定与刑法解 释的冲突》，《法学论坛》2001年第5期，第98-105页。)随着我国97年刑法典中罪刑法 定原则的确立，我国刑法学界对该问题的研究进入一个新的阶段，并取得了丰硕的成果 。④(注：就笔者所知，在刑法修订前后，有关罪刑法定的论文已达20余篇，另外还有 专著问世，如李国如著，中国方正出版社2001年出版的《罪刑法定原则视野中的刑法解 释》等。)但这些研究并没有突破传统的研究模式，尤其是很少从方法论的角度对罪刑 法定的理论与现实问题进行应然与实然的关系性探讨。而当循着这样的思路思考时，我 们对罪刑法定的实际意义就产生了怀疑。
在现代西方法律的发展史上，法的确定性、客观性和自主性一直是西方法学家关注的 焦点，由此而产生了众多的法学流派和纷繁的学说。就基本方向而言，可划分为两个对 立的阵营，一派极力淡化法的不确定性，维护法的自主性，从而为现存的自由主义法律 制度辩护；另一派则宣扬法的不确定性，否定法的自主性，借以否定现存的自由主义法 律秩序的客观性和必然性。为了协调这种矛盾，德沃金提出了“规则—非规则标准—道 德、文化、社会理想—赫克里斯式的法官”的法律概念。⑤(注：参阅洪川：《德沃金 关于法的不确定性和自主性的看法》，《环球法律评论》2001年春季号，第84—87页。 )在德沃金那里，相对于后三者，规则具有一定的确定性。但案件事实是千变万化的， 法官有时可能找不到能够使用的规则，这时，如果法官想要以积极的姿态出现在诉讼中 ，就不得不依次求助于后者。尽管德沃金的观点摇摆于法的确定性与不确定性之间，没 有在根本上解决前述两派的对立，但我们认为，就目前人类的认识能力和语言文字自身 的特性而论，我们不可能对此给出一个明确的答案，易言之，是问题本身决定了自己的 两难处境。在此意义上，德氏的观点包含着一定的真理性成分：法律既是确定的，又是 不确定的。另一方面，欧洲启蒙思想运动以来，在绝大多数学者从应然的层面极力倡导 和推崇法律规范的明确性的同时，法官在司法实践中，在很多方面，却无可挽回地背离 了学者们的理论设想。而20世纪60年代诞生的“模糊论”，更是从观念上宣告了法律规 范的不明确性的“合法”地位。美国现实主义法学的先驱霍姆斯大法官针对“将法律视 为适用于一切情况的永恒的、明确的规则”的“概念论”或“形式主义法学”，提出了 著名的论断：“法律不是逻辑而是经验”，攻击的矛头直指法律规范的明确性。哈特也 从语义学角度对法律概念进行研究后指出：语言具有空缺结构的特征——每一个字、词 组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言 会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的。换言之，任何词 汇的含义都可粗略地分为两部分：一是主要的、稳定的核心含义，二是相对模糊的边缘 含义。⑥(注：参见杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，《中国法 学》2001年第3期，第165-178页。)由此可见，在解释学中，“模糊论”的核心在于为 文本意义的不确定性正名，其采取的方法是自然科学的实证性方法。⑦(注：说其在方 法上是实证性的，是从实质上言之。文本意义的实现，依赖于读者的不同经验(或曰偏 见)。而经验自身的形成，既是自然性的又是社会性的。在此意义上，“模糊论”在研 究方法上又不完全是实证性的。)
成文法律一般由法律概念、法律原则和法律规范构成。在适用法律时，具体的规则是 最基本的法源，但仅有规则是远远不够的，具体个案的复杂性和多样性往往是具体的规 则所不能包含的，这时就必须求助于具有一般意义的法律概念和原则，它们在总体上指 导着法律的适用。也就是说，作为法律上的整体性评价，裁判规范和行为规范不仅仅包 含严格意义上的法律规范，还包含法律概念和原则。而依照“模糊论”和德沃金的见解 ，法律概念自身具有先天的局限性——不明确性。博登海默也在其名著《法理学、法律 哲学和法律方法》中指出：“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离 开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。沃泽尔用一种略 微不同的隐喻将概念比喻成‘一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片’”。⑧(注：[ 美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》(中译本)，中国政法大学出版社1999 年版，第486页。)法律原则则是一种抽象的表述，其针对性是大面积的，而非具体的事 项。在这些意义不确定的概念和抽象的原则面前，如果法官和国民不能在观念上和立法 者保持一致，法官和国民在这样的法律面前就可能出现一种无所适从的局面，这样的立 法就在实际上归于无效。正因为如此，现代的成文法一般以法律规范为中心。
如果说法律概念和原则的意义的实现，受其自身特点的决定，必须以立法者和法律文 本的阐释者之间的相互理解为前提，那么，对于狭义的法律规范(规则)来说，其意义是 否就是确定的呢?对此，有学者作了明确的否定性答复。哈特指出，“我们能够制定规 则，这些规则之适用于特殊案件是无需进一步选择的。每事每物都是可知的，因为它是 可知的。所以，对每种事物人们都能够做出某些事情，并预先用规则加以规定。这将是 一个适合于‘机械’法学的世界”。然而，“很明显，这个世界不是我们的世界。人类 立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”⑨(注：[ 英]哈特：《法律的概念》(中译本)，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。)在 此，哈特是从法的发展的角度指出了法律规则的局限性，进而说明了规则对于解释者来 说所包含的不确定性。从语言学的角度看，语词的具体含义取决于其适用的具体语境。 在法律解释实践中，我们常常发现，一方面法律语词的含义取决于其使用的语境或相关 的背景语言习惯，另一方面具体的语境或相关的语言习惯却并不总是能够为解释者提供 唯一可选择的语词含义，或者说完全排除其他可选择的含义。造成这种“语义不清”的 原因，张志铭先生将其归结为语词所具有的下述几个特征：歧义、模糊、评价性、笼统 和意义的滞后性。⑩(注：参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1 999年版，第128-132页。文中的“意义的滞后性”是本文作者对原文所使用的“情况变 化”所作的修正，这只是行文的需要，不含有任何对原文的评价。)在对规则的怀疑上 ，美国现实主义法学的重要代表弗兰克当属最为激进的一位，他指出，“事实真相是， 关于法律精确性和各种可能情况的许多观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大 程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”。(11)(注：[美]弗兰克： 《法律和现代精神》第6页，转引自陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社199 9年版，第219页。)弗兰克显然是过分夸大了规则的不确定性，但这绝不是空穴来风， 而不过是西方法学界在20世纪初以来所出现的规则怀疑主义的最为激进的表现而已。其 他如奥地利法学家埃利希，美国法学家庞德、卢埃林等都表示出了对规则的确定性的怀 疑。我国学者陈金钊教授虽然为拯救法律的客观性作了许多有效的努力，但他也承认规 则的不确定性。(12)(注：参见陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年 版。实际上，“拯救”法律的客观性正是以承认法律的不确定性为前提的，否则就无所 谓“拯救”。)实际上，法律规则中包含了大量的法律概念，对规则含义的理解必须以 对概念的准确把握为前提，而法律概念又具有先天的模糊性的特征，这就注定了法律规 则的不确定性。
上述的结论就是：法律是不确定的。当然，这只是针对形式主义法学或概念法学将法 律视为绝对确定的规范而言，并不是说法律是绝对不确定的。我们同意以下主张：“法 律规则是法院做出判决时必须遵循的标准，虽然法律规则是有欠缺结构的，但它的客观 性却是明确限制法官任意裁量的最有效的工具。”“但我们也必须注意到把法律视为一 种普遍行为规则所可能出现的空缺领域。”(13)(注：参见陈金钊：《法律解释的哲理 》，山东人民出版社1999年版。实际上，“拯救”法律的客观性正是以承认法律的不确 定性为前提的，否则就无所谓“拯救”，第260页。)在我们看来，法律既是确定的，又 是不确定的。前者指那些一般不会产生歧义的规则，其阐释者只要遵循一般的法理就可 以实现立法者意欲实现的价值观念并获得一般人(14)(注：所谓一般人，是指具有通常 理解力的人。那些不具备一般的、法律期望其具备的认识能力的人，不能成为法律规制 的对象。这类人即是刑法中的无刑事责任能力者。)的认同。后者包括法律概念、法律 原则和由各种原因所导致的阐释者与立法者、阐释者与阐释者之间可能出现理解上差异 的规范。二者在量上的大小，取决于阐释者对立法者价值观念认同的程度和立法技术的 高低。同时我们还认为，法的不确定性是无法消除的，它将作为法律的一个基本特征而 伴随着法的产生、发展和消亡，我们所能做的是尽可能最大限度地降低这种不确定性的 程度。
当我们接受了法律的不确定时，罪刑法定与刑法适用间的紧张关系也就凸显出来了。 依照罪刑法定的要求，对于法官，法律是确定的裁判规范，“当一部法典业已厘定，就 应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”，(15)(注：[意 ]贝卡利亚：《犯罪与刑罚》(中译本)，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。)只 有这样，才能保证法官的司法权不侵入立法权的领域。然而，法官自由裁量权的存在已 经在实践中宣告了这种设想的破产。出于对权利滥用的戒备和恐惧，我们大多不愿承认 法官在司法中的“造法”权利，但他们在实践中却正在合法地行使着这种权力。面对这 种现实，罪刑法定究竟能在多大程度上实现，或者说罪刑法定有多大程度的可操作性， 这是我们需要认真思考的问题。如果我们一直沉浸在对罪刑法定主义的过度迷信中，忽 视甚至否定由法律的不确定性所导致的法律适用中人尤其是法官的主体选择性，我们就 必须要忍受来自司法实践的一次又一次的嘲弄。
上述讨论的目的在于明确这样一种看法：罪刑法定的意义并不是为适用法律提供一种 直接的、具体的指导。相反，它的价值主要体现在形而上的层面，即促使人们形成一种 法律至上、程序优先的法治观念。对法官，罪刑法定意味着其必须在刑法的价值目标范 围内以保障人权为首要目标而合理谨慎地解释法律；对国民，罪刑法定意味着其合法权 利不受来自任何方面的任何形式的不法侵犯。
二
对于罪刑法定在司法实践中的命运，我们持消极态度，道理一如前述。然而，从理论 上讲，虽然罪刑法定永远不可能完全实现，但我们却可以通过最大限度的降低法律文本 的不确定性来提高罪刑法定实现的程度。这项任务是通过对影响法律不确定性程度的多 种因素的分析而进行的。从解释学的角度来看，影响法律文本实际意义的因素主要有以 下三个方面：法律解释目标的差异、价值观念上的分歧、立法技术水平的高低。下面就 从这三个角度对如何提高法律的确定性问题进行简单的探讨。
(一)法律解释目标的确立——客观说在维护法律确定性上的功能
法律解释的目标是解释者通过对法律文本的解释所要探明的法律条文所蕴含的法律意 旨。法律解释目标上的差异直接决定着法律具体适用结果的不同。就刑法解释而言，理 论界存在三种基本观点。一为主观说，强调刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者 的意思，一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。该说又被称为立法者意思说。二是 客观说，主张刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，该说又被称为法律客观 意思说。三是折衷说，认为刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理 论，唯有足够理由证实立法当时之价值取向与现实之价值取向明显不符时，则例外地采 客观理论。
对上述三种学说，笔者基本赞成客观说。(16)(注：参见吴丙新：《刑法解释的基本思 想及主体》，《现代法学》2001年第3期，第86—91页。)除了来自哲学解释学的根据外 ，客观说对尽可能的实现法律的确定性也具有重要意义。依主观说，法官必须依立法者 原意解释法律，但法律文本与立法原意一定程度的分离是必然的。因而，探明立法者原 意就必须通过对立法准备资料的细密分析获得，但一方面这类资料的意义和效力变化很 大，它取决于材料的文件形式、展示情况(辩论、听证等)，取决于对材料作口头或书面 表达的立法者或委员会的官方地位等。(17)(注：张志铭：《法律解释操作分析》，中 国政法大学出版社1999年版，第150页。)另一方面，这类材料并不容易取得，尤其是作 为做出个别性解释的个案中的法官，这方面的材料来源几乎被断绝(尤其在我国)。在这 种情况下，如果我们要求法官必须从法律文本中探究出立法原意来，那么他所选择的案 件的解决方案究竟是不是依照所谓的立法原意就很成问题。折衷说试图协调主、客观说 间的原则性冲突，如果依照这种观点，则法律就会变得更加不确定，因为在解释目标上 的不确定会使解释者失去明确的标准。相对而言，客观说在维护法律的确定性上则有其 特有的功能。依客观说，刑法解释应以刑法条文的客观意思为准。虽然我们承认语言文 字具有空缺结构的特征，它本身包含着不确定性，但作为被认识的对象，法律文本是可 以被认识的，它的客观意义具有确定性的一面，法官的解释必须受这种客观性的制约。 对于文本中不确定的一面，我们赋予了法官自由裁量的权利，既然是权利，它就不是任 意的，而应当与法官解释法律时所应履行的义务相一致，即必须服从法官共同体的法律 观念。受同一观念决定的法官适用法律上的一致性，是实现罪刑法定的最基本条件。
(二)价值观念的同一——影响法律确定性的根本因素及其解决
人们在法律观念上的差别，是引起法律不确定的根本因素。价值观念上的同一是法治 的永恒追求，也是在终极意义上实现法治的基本前提。但这也许只是我们崇尚法治者的 一个美好的梦想。我们所能做到的，是如何促进国民的法律观念尽可能的趋向同一。为 此，首要的问题是要树立起国民对法律的信仰。就刑法而言，“法典是人民自由的圣经 ”(18)(注：马恩全集(一)卷第71页。)的经典论断，对中国人来说还不可能完全实现。 长期以来，刑法仅仅被当作实现阶级统治的工具。在这种观念指导下，统治者对刑罚权 的无限制扩张和公民对刑法的尽可能回避就成为天经地义的事情。而公民的被动接受和 司法官员的任意司法，就使得刑法的确定性荡然无存。因为在此情形下，公民法律意识 的缺乏使司法权失去了来自社会的监督，刑法解释的唯一目标是统治者的需要。然而“ 所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的合法美德，而且要求我们 以我们的全部生命献身于它们。所以，正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法 律的理想与原则具有普遍性。”(19)(注：[美]伯尔曼：《法律与宗教》(中译本)，三 联书店1991年版，第54页。)要实现刑法的确定性，进而实现真正意义的罪刑法定，使 刑法成为公民自由的宪章，就必须将刑法的内在精神——公正作为人们的价值目标看待 ，并因而对之树立起宗教般虔诚的信仰。在这种背景下，出于对刑法精神的深刻领会， 即使法律文本存在模糊性，但由于在价值观念上的同一，法律适用上的一致性也就容易 取得。
以上只是法治的远景目标，它的实现需要一个漫长的过程。一般来说，实现法治的过 程，是立法者、司法者和全体国民法律观念趋同化的过程，因而它具有阶段性。就当前 而言，如何实现立法者与法官以及法官与法官之间法律观念上的同一(这是影响法律确 定性的重要因素)应当说是具有一定现实性的。基本途径有三：一是提高法官的整体素 质，关键是培养其对法律的忠诚与信仰。二是促使法官形成职业法律思维。共同的思维 方式可以为达成认识上的同一性提供方法论上的支持，而且这种思维方式是可以通过职 业化的训练获得的。三是建立全国性的法官间的定期交流、研讨制度，打破狭隘的地域 观念，为法官间的相互理解创造良好的外部环境，促进法官共同体的形成。
(三)立法技术的提高——影响法律确定性的直接因素及我们的选择
法律文本的表现形式及其结构对文本意义的确定性程度有直接的关系，因而，立法技 术水平的高低，对实现法律文本的实际意义具有直接影响。概而言之，立法技术主要涉 及三个方面。
第一，刑法立法的疏密问题。
立法的粗疏是我国的法律文化传统在立法上的反映，它为法律的适用提供了广阔的可 解释空间，从适应社会发展的角度，法律的柔性规定无疑具有合理性。但它也有致命的 缺陷：其一是造成欲简又繁的结果。其二是造成弹性用法的结果。(20)(注：刘守芬： 《反思“宜粗不宜细”原则，完善刑事立法》，载高铭暄《刑法学研究精品集锦》，法 律出版社2000年版，第553页。)立法的细密是欧洲启蒙思想在立法上的反映。在启蒙思 想家们看来，“当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律。在这种国家里 ，他首先注意的是个别的不便，而不是公民的自由。公民的自由是不受到关怀的。”(2 1)(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神(上)》(中译本)，商务印书馆1993年版，第76页 。)可见，细密立法的目的是限制国家权力，保障公民权利。实际上，在刑法立法疏密 问题的背后，隐含着国家权力与公民权利的对抗与协调。立法上的粗疏，不仅承认了国 家的立法权，同时，由于权力所具有的强烈的扩张性，使司法权能够将其触须合法地伸 展到公民权利的每个角落，因而立法上的粗疏就成为强权统治合乎逻辑的选择。立法上 的细密在形式上好像使立法权得以无限延伸，但相对于司法权的个别性特征，它具有一 般性、规范性的特点。受民主主义和刑罚法规实体正当性原则的制约，它还不能、也不 敢(当然也不应)做到对公民权利的公然蔑视。在现代社会，对公民权利的最大威胁，不 是源于立法上的专横与傲慢，而是来自司法上的任意与武断。既然我们选择了法治，我 们就应抛弃在立法技术上的所谓“特色”，走立法上“宁密勿疏”的法治之路。
第二，关于立法的前瞻性问题。
“刑法立法只宜规定成熟的东西，不成熟的不要定，能写多少写多少，逐步完备”。( 22)(注：高铭暄：《刑法学原理(第1卷)》，中国人民大学出版社1993年版，第207页。 )这句话是对我国刑法立法经验的真实概括。但“作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一 起的粘合物，法律必须巧妙的将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。 ”(23)(注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》(中译本)，中国政法大 学出版社1999年版，第325-326页。)早在我国的唐朝，著名的政治家李世民就说过，“ 法令不可数变，数变则烦，官长不能尽记。又前后差违，吏得以为奸”。(24)(注：《 通鉴纪事本末》第29卷。转引自沈宗灵《法理学》，高教出版社1994年版，第285页。) 因而，一个高明的立法者，不仅应总结过去，立足现实，更应前瞻未来。看起来这好象 不符合立法的功利性目标，但这却恰恰在最大限度上维持了立法的功利性，因为与法律 的“闲置”相比，法律的朝令夕改是对法治的更大威胁。
第三，法律文本的语言艺术。
“任何语言成果的可理解性都取决于相关的语境，文本的含义取决于人们在一定的语 境中对它的阅读，它是语境的一种功能”。“语词的语境包含着语词使用的习惯，包括 语词在句法上的使用习惯和词法上的使用习惯。在任何社会，法律具有作用的一个基本 前提都是，立法者通晓在立法中所使用的语言，并遵循该语言的使用习惯”。(25)(注 ：张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第98页、第129页 。)依靠这种语境行动来过滤掉多余的词义，“才使多义的词组合产生单义的句子。这 就是创造。”(26)(注：季羡林：《金克木自选集-异域神游心影》，山东教育出版社19 98年版，第72页。)这种创造性对立法者来说至关重要，这就要求其必须具备良好的语 言驾驭能力，尽可能做到适用的语言既能为国民所熟知，又不丧失法律语言的规范性； 既能通过法律文本表达其价值取向，又能降低由于语言的空缺性特征所决定的文本意义 的不确定性程度。在具体操作上，一方面要有整体性的观念，另一方面又要尽量避免使 用模糊性、意义笼统的语词等等。
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