民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景，本文主要内容关键词为：实体性论文,民法论文,中国论文,规则论文,背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成 共识的时代。
——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心(注：在成文法的法律传统之下，笔者主张区分民法问题 与民法学问题。民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计上。但民法学问题，则 没有这一限制，只要讨论的对象与民法有关，都属民法学问题。民法问题肯定是民法学 问题，民法学问题未必都是民法问题。例如中国民法学学说继受的特点是什么?中国民 法学发展的源流如何?中国民法学应发生什么样的学术转向?诸如此类的问题，是民法学 问题，但并非民法问题。区分民法问题和民法学问题，有助于我们区分“民事立法和司 法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。关于这一问题稍微详细的分析和讨论，请 参看王轶《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，崔建远主编《民法9人行》(香港) 第1卷，金桥文化出版有限公司，2003年，第327—332页。)，价值判断问题是民法问题 的核心(注：在成文法的法律传统之下，民法问题大致可以区分为：事实判断问题、价 值判断问题、解释选择问题和立法技术问题。其中事实判断问题的讨论意在揭示生活世 界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如 何；价值判断问题意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向决 定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调；并依据特定的价值取向 对相应的利益关系作出妥当的安排。在这种意义上，民法上的价值判断问题尽管是用民 法语言表述的伦理问题，但并非所有可以用“应当”或者“不应当”进行提问的民法问 题，都属于民法上的价值判断问题；解释选择问题，意在用民法的语言将价值判断的结 论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“民法世界”的转换，为民法的成文 化开辟可能；立法技术问题则是讨论在民法成文化的过程中，如何在一部法典或一部专 门法律中，妥善容纳价值判断的结论。就诸种类型的民法问题而言，事实判断问题属于 价值判断问题的前提，同时在“反思型”法治之下，事实判断问题的讨论还可以发挥检 证民法所包含的利益协调策略(即价值判断结论)绩效如何的功能；解释选择问题和立法 技术问题皆因价值判断问题而生，同属于在一部法典或一部专门法律中落实价值判断问 题结论的法律技术的一部分。正是在这种意义上，笔者强调价值判断问题是民法问题的 核心。关于这一问题稍稍详细一些的分析和讨论，参见王轶《论物权变动模式的立法选 择》，载《月旦民商法杂志》第2期，第70—93页。)。作为社会治理的工具，民法就是 通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“ 特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次 ，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民 法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护 国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社 会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法 依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过 程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此 有关。
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。 但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而 持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰 人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归 ，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在 某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式 的“教义”来结束论证的链条。(注：舒国滢：《走出“明希豪森困境”》(代译序)， 第1—2页，见罗伯特·阿列克西《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002 年。)正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认 为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”(注：艾耶 尔(A.J.Ayer)语。Charles L.Stervenson,Facts and Values:Studies in Ethical
Analysis.New Haven and London:Yale University Press,1963,p.415。)所以，“伦 理是不可说的。伦理是超验的。”而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”(注： 维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆，2002年，第102、105页。)
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使 命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的“超凡脱俗”。民法学者必须要在 进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形色色的价值判断问题，为民事立法和民事 司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务?换言之，民法学者如何 能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯(Alf Ross)不留情面的 嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件 的情感表达方式。”(注：Alf Ross,On Law and Justice.Berkeley,1959,p.274.)
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果 的法律论证理论(注：关于道德论证理论和法律论证理论的详细介绍和分析，请参看罗 伯特·阿列克西《法律论证理论》。)，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法： 即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要 求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确 性要求提供某种理性的基础。(注：舒国滢：《走出“明希豪森困境”》(代译序)。)法 律论证理论的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就认为，理性不应等同于百分之百的确 实性，只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方 式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。(注：颜厥安：《法、理性与论证 ——Robert Alexy的法律论证理论》，载(台北)《政大法律评论》总第25期。)这一思 路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的 问题?答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼(Arthur Kaufmann)针对法 律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景， 分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则 来讨论价值判断问题。(注：阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编《当代法哲学 和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年，第150—151页。笔者引用时对译 文略作调整。)这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而 是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指 出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义 学，以及它必须受诉讼制度的限制。”(注：罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》， 第19—20、21页。)“谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息 构成了论证的出发点。”但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和 需求解释均有可能作为出发点”，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考 察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。(注：当然，这种 说法对于阿列克西的法律论证理论的确有些求全责备。在这种意义上，笔者同意《法律 论证理论》一书中文版的译者舒国滢教授下面的一席话，“尽管法律论证理论偏重于程 序理论，而且即使这个程序理论也还不是完美无缺的。”但“任何理论都不可能解决人 类所有的理论和实践难题，但只要其推进了解决这些问题的过程，哪怕只是提出了解决 这些问题的难度所在，那么也是应当予以正面评价的。”参见舒国滢《走出“明希豪森 困境”》(代译序)第25页。)因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”— —即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度 的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成 共识。中国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底 棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作 为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从 解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现得尤为明显。从解释论角度出发进行的讨 论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向 。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法 律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面 上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。(注：郑成良教授持更为乐 观的看法，他认为(如果从解释论的角度出发讨论价值判断问题)，针对特定价值判断问 题，由于立法者的价值取向被明确地以事实判断和逻辑判断的方式表达出来，并受到事 实判断和逻辑判断的限制。这种价值判断的领域不再是一片任由讨论者各种相同或不同 情感自由驰骋的领土，而转变为一个理性和逻辑占据主导地位的王国。这使得特定价值 判断问题的讨论可以转换为事实和逻辑判断问题的讨论。参见郑成良《法律之内的正义 》(法律出版社，2002年)第90—91页。)如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判 断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间 似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层 面上达成最低限度的价值共识。中国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法 论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识 。这其实就印证了罗尔斯(John Rawls)极具洞见的一席话：“当人们对具有较低普遍性 认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突 愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲 突根源的清晰而完整的认识。”(注：John Rawls,Political Liberalism.New York:
Columbia University Press,1993,p.46.)以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价 值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值 共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此 基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论 证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论 证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论 证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证 规则和形式，运用妥当的论证方法(注：所谓运用妥当的论证方法，包括妥当地运用法 律的语言分析、法律的逻辑分析、法律的历史分析、法律的社会分析、法律的经济分析 以及法律的比较分析等方法。这些方法都可以用来论证讨论者持守的价值取向的正当性 。)，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
(一)在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为 法律地位平等原则。中国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平 等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关 系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则 的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基(注：王利 明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年，第107—108页。)，也就无从 谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主 体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、 平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事 实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员 来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”(注 ：哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，北京：三联书店，2003年，第514页 。)
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调 规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义 上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为“同样的人” ，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的“份额”，因此要尽可能 地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人 群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。因此，弱式意义 上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待——同样的情况同样对待，不同的 情况不同对待。(注：郑成良：《法律之内的正义》，第40页。)
近代民法(注：所谓近代民法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民 法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包 括德国、法国、瑞士、奥地利、日本以及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法 系的私法。梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编《民商法论丛》第7卷 ，法律出版社，1997年。)相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为 民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上 的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业； 一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能 力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽 象为“人”，同样具有民法上平等的人格。(注：北川善太郎在论及近代民法模式的第 一个显著特点时，就强调“以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的基础。把这 个经济人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是权利能力概念。 民法总则中的人和法人或商法的商人概念就是这种概念。在近代社会中，市民是可以自 由活动的基本单位。作为权利主体的人格概念就是将市民法律制度化而形成的。”北川 善太郎：《民法总则》，有斐阁，1993年，第13—16页。)正是借助这一点，民事立法 实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法 ，转变为不同社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。(注：李开 国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年，第70—71页。)也正是借助这一点，民 法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条 件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。(注：苏永钦：《私法自治中的国家强制 》，载《中外法学》2001年第1期。)之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生 活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个 基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农 民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显 著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。 第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位 置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。(注： 梁慧星：《从近代民法到现代民法》。)在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这 两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法 坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地 包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区 分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同 时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻 的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分 化和对立；其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分 化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。(注：梁慧星：《从近代民法到现 代民法》。)面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间 普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽 象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日 渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生 产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消 费者和劳动者利益的保护。中国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的 平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定 的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在中国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》 ，着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等 的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民 事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规 则：在没有足够充分且正当的理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则 对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题 的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价 值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着， 面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有 足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳 主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论 者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。按 照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上 的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任 的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状 态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从 而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的 正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合 体系强制的要求，(注：所谓体系强制是指民法制度的构造应力求系于一体，力求实现 一致性和贯彻性，非有足够充分且正当的理由，不得设置例外。它具体包括两个方面的 内容：一是指实质上的体系强制，强调价值取向的和谐。二是指形式上的体系强制，强 调法律制度之间的逻辑和谐。关于体系强制的具体内容，请参看王轶《民法典体系强制 》，载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社，2003年，第73—85 页。)因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁行以后，围绕该法第52条第1项和 第2项(注：《合同法》第52条第1项确认“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益”，合同无效；第2项确认“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，合 同无效。)中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益， 理论界和实务界存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及 国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销(注：如 果认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益，在同样的情形下，有关 合同行为效力的判断，主要会发生《合同法》第54条的适用。该条确认在特定情形下， 如当事人一方受到欺诈或胁迫时，合同行为的效力为可变更、可撤销。)，从而直接影 响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借这一问题来 展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家 控股、参股公司的利益就是国家利益(注：谢怀栻等著《合同法原理》，法律出版社， 2000年，第117页。需要指出的是，此书本部分内容的写作者并不赞同文中引述的观点 。)。《合同法》应对市场主体进行类型的区分——即将市场主体区分为作为国有企业 以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则 ；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益(注：谢怀栻等著《合同法原理》，第117页。)，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置 不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不 同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依 据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的 利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充 分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的 讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论 者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相 应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、 参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的 流失?(注：胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年，第89— 90页。)这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断 问题的回答：即是否有实际的证据证明承认(或否认)国有企业以及国家控股、参股公司 的利益属于国家利益，就阻止了(或放任了)国有财产的流失。如果主张国有企业以及国 家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该 理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也 未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨 论者提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。 主要包括：
第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对 无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间 合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对 无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合 同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于 不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调 整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为 前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首 先，迄今为止，中国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让 其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓中国 经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公 司的利益，等于是在市场交易的很多情况下用国家公权力的决定代替了作为市场主体的 国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离 的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为， 从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益 关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效 ，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从 而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审 判实践中面对一个难题：一个国家控股60%的公司和其他市场主体之间订立合同，这个 合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如 何去认定合同的效力?是认定整个合同绝对无效?还是国家控股60%，因此这个合同的60% 是绝对无效的，剩下的40%按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的?如果说整 个合同都认定是绝对无效的，公司其余40%的股份可能是由自然人或者民营企业控制， 那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也 认定为绝对无效?如果说合同的60%绝对无效，40%是可变更、可撤销的，就会出现同一 个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局 面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对 无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合 体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而 驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有 的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是中国政府的 郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市 场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的 理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证 的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就 没有被证立。我们藉此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国 家利益。
(二)在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是 指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原 则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别 是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体 的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他 愿意做的任何事情。”(注：Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p.317,
Baden-Baden,1985.)中国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条 规定即是对于私法自治原则的确认。(注：尽管在解释论上可以将自愿原则解释为私法 自治原则，但从立法论的角度出发，“自愿”一词仅有不受他人强迫的含义，难以涵括 “私法自治”或“意思自治”的丰富内涵。不妨在中国未来民法典中直接使用“私法自 治”或“意思自治”来取代“自愿”。)
私法自治原则是最重要的民法基本原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命 ，就是确认并保证民事主体自由的实现。在民法诸基本原则的关系上，平等原则是私法 自治原则的逻辑前提；公平原则，意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上，只有违 背私法自治原则的不公平的利益安排，才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象。因 此公平原则是对私法自治原则的有益补充；诚实信用原则，将最低限度的道德要求上升 为法律要求，以谋求个人利益与社会公共利益的和谐；公序良俗原则，包括公共秩序和 善良风俗两项内容，对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和 冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制， 力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。(注：诚实信用原则和善良风俗原则都是 以最低限度的道德要求为核心的。其中，诚实信用原则强制民事主体在民事活动中积极 地实现特定的道德要求，它设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准；但善良 风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求，它只是消极地设 定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。)可见，就诸民法基本原则的关系而 言，私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
私法自治原则之所以成为民法基本原则中最核心的原则，是因为民法是市民社会的基 本法。这里所谓市民社会，并非古罗马思想家西赛罗所表达的传统意义上的市民社会( 注：即“市民社会不仅指单个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生 活状况。”参见戴维·米勒、韦农·波格丹诺《布莱克维尔政治学百科全书》(邓正来 主编，中国政法大学出版社，1992年)第125页。18世纪以前，人们通常就是在这种古典 意义上使用市民社会概念的，它指的是人类的文明状态。与市民社会相对应的不是政治 国家，而是人类的自然状态或野蛮的部落生活。)，而是指近代意义上的市民社会。在1 821年出版的《法哲学原理》一书中，黑格尔以区分政治国家和市民社会为前提，提出 了近代意义上的市民社会概念。哈贝马斯一语中的，认为市民社会是一种独立于国家的 “私人自治领域”。(注：何增科：《市民社会概念的历史演变》，载《中国社会科学 》1994年第5期。)可见，市民社会自治是市民社会的基本特征。所谓市民社会自治，就 是组成市民社会的主体在处理私人事务时，可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地 行事，不受外在因素的干预，尤其是不受公权力的干预。私法自治原则是市民社会自治 在私法领域的体现。正因如此，学界前辈谢怀栻先生才会断言：“什么是民法精神或 私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是 不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”(注：谢 怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。 )诚哉斯言!自由之于民法，犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉，民法就没 有存在的必要和可能。在这种意义上，民法就是保护和确认民事主体自由的法，是典型 的私法。于是在民法上，“占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定 ；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。”(注：迪特尔·梅迪库斯： 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第7页。)
私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思，从而给民事 主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由就是个人自由，它包括两个方面：首先是 免受干预地作出自主决定的消极自由；其次是得请求发动公权力保护自主决定实现的积 极自由。任何民事主体的行为，“在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是 绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”(注：约翰· 密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1996年，第10页。)社会发展的历史告诉 我们一个经验法则，保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力 的制度；同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则，“自主决定是调节经济过程的 一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能 产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢 得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。”(注：迪特尔·梅迪库斯：《 德国民法总论》，第143页。)
由私法自治原则派生出的社团自治、私权神圣(核心是所有权神圣)、合同自由、婚姻 自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念，是私法自治原则在民法不同领域 的具体体现，也是民法对不同领域冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一 般的意义上，民法保证了私法自治原则，保证了上述民法理念的实现，就是保证了民法 所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上，而 非任何一种内容合理或正确性的要素上，所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。
当然，私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。 以合同自由为例，在某种意义上，一部合同自由的历史，就是其如何受到限制，经由醇 化，从而促进实践合同正义的记录。近代民法受个人主义法律思想的影响，侧重强调在 私法关系中，个人取得权利，负担义务，完全依据个人的自由意思，国家不得干涉。凡 是基于个人的自由意思缔结的合同，不论其内容如何，方式怎样，法律一概需要保护。 只有在当事人发生纠纷时，国家才能够借助裁判机构进行裁决。而裁判机构进行裁决时 ，仍然要以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。这种绝对的合同自由 ，“巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”(注：格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》， 曹士兵、姚建宗、吴巍译，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年 。)。但绝对合同自由的实现，要求人人必须在社会经济生活中立于绝对平等地位。否 则社会地位低劣者以及经济上的弱者，“就不免于契约自由之美名下，为社会地位之优 越者及经济上之强者所压迫。”(注：郑玉波：《民法总则》，三民书局股份有限公司 ，1979年，第11页。)“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约 自由，完全是一种尖刻的讽刺。”(注：伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪 德、杨静辉译，潘华仿校，中国政法大学出版社，1990年，第210页。)因为“法律自由 ，也就是做自己愿意做的事情的法律许可，如果没有事实上的决定自由，也就是没有事 实上选择做被许可之事的可能性，是毫无价值的。”(注：Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p.458f.)于是，20世纪以来，合同自由开始受到多方面的限制，包括来自 公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策 实现的目的，对自由竞争进行的规制；私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原 则限定了合同自由的外部边界。于是，“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标 ，而要服务于社会正义的实现：‘这样，对公民生存的确保、对弱者的保护，即使在私 法中也获得了与追随个人利益同样的地位。’”(注：哈贝马斯：《在事实与规范之间 》，第495—496页。)
可见，自由及其限制问题是民法的核心问题，民法的价值判断问题大多也都属于自由 及其限制问题。自由不能没有限制，否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现； 但是又必须严格限制对自由的限制，因为离开了对于自由的确认和保障，民法就丧失了 其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则： 没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一 项论证负担规则：针对特定价值判断问题，主张限制民事主体自由的讨论者，应承担论 证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事 主体的自由，就应当确认并保障其自由。在这种意义上，面对特定价值判断问题，主张 限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，要求限制 民事主体的自由；还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。 而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。
主张在特定价值判断问题上限制民事主体自由的讨论者，按照论证负担规则承担论证 责任，必须提出足够充分且正当的理由，来支持自己的价值取向。这里所谓足够充分且 正当的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。
所谓实质上的正当性，就是讨论者应能证明若不限制民事主体的自由，就会违背诚实 信用原则或公序良俗原则。其中，诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求，这里的 道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市场经济能够顺利运 行的前提，因此诚实信用原则实际上承担着以强制性规范的形式限制私法自治，从而维 护社会公共利益的使命。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义： 一是从国家的角度定义公共秩序；二是从社会的角度定义善良风俗。在现代社会，它承 担着派生禁止性规范限制私法自治，以维护国家利益和社会公共利益的使命。可见，得 以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由最终落脚于国家利益和社会公共利益。对 这里的国家利益，不能作宽泛的理解，应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利 益以及战略安全利益。至于社会公共利益，内容就较为丰富，它首先是指不特定第三人 的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益，它是社会公共利益重 要的组成部分(注：王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社，2002年， 第649页。)；其次是与基本的法律价值相联系的私人利益，如生命利益、健康利益等。 从形式上看，这些利益仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护， 维系着一个社会的基本秩序，因此也属于社会公共利益的范畴；再次是与最低限度的道 德要求相联系的私人利益。现代民法，各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升 为法律要求，从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则，并将其落实到民法 的各个领域。使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”转变为在特定情形下应“适 当地关爱他人”，并在民事主体间培植信用，以维系社会关系的和谐。惟有国家利益和 社会公共利益，可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的根据。它们明确了民事主 体自由的边界，这个边界，同时也是国家可以发动公权力干预私人生活的界限。(注： 应当指出，得以限制民事主体自由的国家利益和社会公共利益，必须最终能够落实为个 人的利益。国家利益和社会公共利益，归根结底也只不过是以“国家”或“社会”名义 表达的个人利益。确认某类个人利益为国家利益或社会公共利益，从而使其能够在冲突 的利益关系中处于优先地位，并得到确认和保护，是民法协调利益冲突的重要策略。民 法作为一种组织社会工具的功能，很大程度上要借助这一策略才能实现。)所谓形式上 的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，在特定价值判断问题上限制民事 主体的自由，符合体系强制，可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则 能够得到实现。
在进行物权法起草的过程中，学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择，存 在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提，通过善 意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题；另一种意见则主张以物权形式主义的 物权变动模式为前提，通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中 交易安全的保护问题。(注：王利明：《物权法论》(修订本)，中国政法大学出版社，2 003年，第142页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，第320—330 页。)不同的保护策略，会导致当事人之间不同的利益安排，在这种意义上，学界争论 的这一问题属于典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用 。
如果以所有权的变动为例的话，物权变动中交易安全的保护主要会涉及以下三方当事 人的利益：即所有权人、无权处分人(注：在物权形式主义的物权变动模式之下，还包 括虽有所有权，但却对原所有权人负担不当得利返还义务的人，其返还的对象就是其取 得的所有权。)以及意图从无权处分人处受让财产所有权的第三人。无论是善意取得制 度还是物权行为的抽象原则，都是通过在特定情形下限制所有权人的利益，即否认其所 有权的追及效力，来保护交易关系中第三人的利益，即从无权处分人处受让财产所有权 的第三人的利益。如前所述，私法自治原则在物权法中的体现是所有权神圣，与此相应 ，前述的论证规则在物权法中就可以相应地具体化为：在没有足够充分且正当理由的情 况下，不得设置所有权神圣原则的例外。我们可以检证一下善意取得制度以及物权行为 的抽象原则在限制所有权人的利益时，是否有足够充分且正当的理由，以此作为评析前 述不同主张的依据。
先看善意取得制度。善意取得制度，是指在基于民事行为的物权变动中，以无权处分 行为为前提，从无权处分人处受让财产的第三人，如果在受让财产时不知道也不应该知 道转让人为无权处分人，可以基于其他条件的满足从无权处分人处获得财产的所有权， 财产原所有权人的权利相应地归于消灭。该制度之所以能够在法律上得到确认，乃是基 于如下考量：近代以来的市场经济，建立在市场主体是在信息不充分的背景下进行市场 交易这一基本判断和假定之上，这就使得如何解决物权变动中交易安全的保护问题显得 尤为迫切。从逻辑上讲，立法者有两种可能的选择：一是不承认善意取得制度，而是要 求市场主体自己付出调查成本去获取相应的信息。这就意味着，任何一个进入市场进行 交易的市场主体，在购买财产或取得在财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进 行详尽、确实的调查，以排除从无处分权人处取得相应权利的可能。这不但会滞缓交易 进程，也会使交易成本急剧上升，从而在根本上破坏市场经济的存在基础。假设市场主 体不愿意付出调查成本，在动产的所有与占有的分离成为常态，在不动产登记簿公示的 权利状态与实际的权利状态不一致时有发生的背景下，市场主体就必须时时提防会有人 行使所有物返还请求权，这难免会影响对财产的有效利用。可见，第一种可能的选择是 一个代价昂贵的选择；二是承认善意取得制度，认可市场主体在信息不充分的背景下进 行交易属于市场经济的基本前提，同时认可市场主体只需要以现有的信息状况为前提去 进行交易，就可以在大多数的情形下得到交易安全的保护。可见，善意取得制度属于法 律对变动的交易安全的保护，该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益，促 进了财产的流通和交易的便捷，实现了社会的整体效益。不难看出，善意取得制度正是 基于保护社会公共利益的需要，证成了对所有权神圣原则的限制，这一理由可谓是足够 充分且正当。
物权行为的抽象原则就不同了。所谓物权行为的抽象原则，又称物权行为的无因性原 则，是指独立于债权行为的物权行为是否需要一个原因性的目的规定(“内容无因性” 问题)，以及物权行为的效力，是否取决于义务负担行为(即债权行为)的效力(“外部的 无因性”问题)。(注：鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版 社，2004年，第92页。)其中与交易安全的保护直接相关的是外部的无因性问题。它意 味着即使交易关系当事人之间的债权合同属于不成立或不生效力的合同，只要当事人之 间的物权合同是生效合同，就可发生所有权移转的法律效果，受让人就可以从转让人处 取得财产的所有权。如果受让人再将该财产转让，即属于有权处分。可见，物权行为的 抽象原则也属于保护交易安全的法律制度。但物权行为的抽象原则在一定程度上偏离了 法律保护交易安全的初衷：如前所述，市场交易过程中之所以需要保护交易安全，是因 为法律假定市场主体是在信息不充分的背景下进行交易的。如果没有保护交易安全的法 律制度，不特定多数人的利益，也就是社会公共利益就会受到损害。正是这一点，为认 可保护交易安全的法律制度，认可所有权神圣原则的例外提供了正当性。但依据物权行 为的抽象原则，即使次受让人在受让财产时，明知道受让人与前手转让人之间的债权合 同不成立或不发生效力，受让人取得财产的所有权欠缺法律上的原因，他也可以从受让 人处取得财产的所有权。可见，物权行为的抽象原则对于信息充分的次受让人也提供了 保护，并允许在这种情形下剥夺财产原所有权人的权利。其对所有权神圣原则的限制， 就不能说存在有足够充分且正当的理由。此外，主张以物权形式主义的物权变动模式为 前提，通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题，还欠缺形式上的正当性。原因在于，在同一部法律中，善意取得制度和物权行为的抽象原则分别基于不同的理由限制所有权神圣原则，不符合体系强制的要求，违背了类似问题应该得到类似处理的法治原则。
综上，经由前述论证规则的运用可以得出结论，中国未来物权立法应在债权形式主义 物权变动模式的前提下，通过善意取得制度保护物权变动中的交易安全。
小结
必须承认，民法学者讨论价值判断问题时，即使遵循上述论证规则，也未必一定能够 在具体的价值判断问题上达成共识。这两项实体性论证规则，充其量是提供了民法学者 讨论价值判断问题最低限度的学术平台：它一方面力图避免学界有关价值判断问题的讨 论成为自说自话的领域，成为纯粹的个人情感、个人偏好的宣泄和表达；另一方面它以 民法学者最低限度的价值共识为基础，提供了一个达致相互理解，进而寻求新的价值共 识的平台。本文将前述民法价值判断问题的论证规则限定在民法学研究的范围内，主要 是考虑到，民法学学术的讨论，与发生在民事立法和民事司法过程中的讨论最大的不同 就在于：民法学者的认识，不必也无须强求一律。讨论者若能够在最低限度的价值共识 上寻求相互理解，就算达到目标了，即使无法取得新的价值共识也没有关系。民事立法 和民事司法则不同，立法者和裁判者必须要对价值判断问题作出明确且惟一的判断，否 则就是失职。实践中常见的做法是：当立法者或裁判者面对价值判断问题出现意见纷争 时，在时限内经由讨论仍无法形成共识的，就会依照法律认可的表决程序和表决规则作 出决断。这其实就是用“力量的逻辑”代替了“逻辑的力量”，为民事立法和民事司法 中的价值判断问题的讨论划上句号。但这并不意味着本文所提出的民法价值判断问题的 实体性论证规则仅仅适用于学术的讨论。恰恰相反，在进行民事立法和民事司法的过程 中，立法者和裁判者也应当在特定的时限内，依据前述论证规则，遵循作为程序性技术 的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，去论证自己所持守的价值取向的正当性。惟 有如此，才能保证民事立法和民事司法的决定不至于建立在无根据的决断或无理由的任 性之上。
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