惩罚性赔偿制度的中国模式研究，本文主要内容关键词为：惩罚性论文,中国论文,模式论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2015)06-0109-18 引言：问题的提出 1993年制定的我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一加倍赔偿(或被称为双倍赔偿)制度，从其立法过程的争论到学术界的讨论，均普遍地被视为惩罚性赔偿。① 2013年全国人大常委会对《消费者权益保护法》进行了全面的修订，原第49条修改为第55条，条文内容也相应地修改为两款，即： 第1款：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 第2款：经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。 显然，原消法第49条的加倍赔偿被修改为第55条第1款的三倍赔偿(以下统称为多倍赔偿)，增加的第2款则新规定了“所受损失二倍以下”的惩罚性赔偿。于是，如果按照原来的理解，则我国的消法中出现了两类惩罚性赔偿：一是商品价款多倍的惩罚性赔偿，一是所受损失多倍的惩罚性赔偿。那么，它们都是惩罚性赔偿吗？② 更为重要的是，从世界范围看，我国法律体系中并存的这两类惩罚性赔偿，既不同于大陆法系以填补损害为原则的民事赔偿制度(即拒绝惩罚性赔偿)，也不同于英美法系的惩罚性赔偿制度(详见下文)。那么，在评价该制度是否科学、合理之前，我们需要分析的是，我国独具特色的惩罚性赔偿制度是如何生成的？很大程度上，法律制度的正当性在于其生成过程的必然性。因此，本文准备研究的问题是：惩罚性赔偿制度的这一中国模式是如何形成的，是否具备正当性与合理性？ 需要说明的是，基于商品价款倍数的赔偿在下文中统一称为多倍赔偿，基于损失倍数的赔偿则称为惩罚性赔偿，而由于我国的立法界、司法界及理论界将这两种制度视为同一制度，本文将其添加引号来统一称为“惩罚性赔偿制度”，以示其为中国模式。 一、多倍赔偿制度的初衷与实效 作为秉承人陆法系法律传统的我国，在制定《消费者权益保护法》的过程中，为何背离填平原则这一基本的教义，建立超出实际损害的多倍赔偿制度？ 我国属于大陆法系，一直以来在民事赔偿领域奉行的是填补原则。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。”[1]16即使是早期有关消费者法研究的课题成果，也同样得出这样的结论，在谈到保护消费者的民事法律手段时，有学者指出：“在一般情况下，补偿的数量必须与造成的损失大小相适应，即不能少于损失的数量，不能应使受害者得到比受到损失更多的利益。”[2]218那么，为何在制定《消费者权益法》时，我国要引入多倍赔偿制度，使原告(消费者)获得多于其实际损害的赔偿呢？ 尽管我国没有立法理由书制度，我们不可能通过正式的立法文件全面了解立法者对设立多倍赔偿制度理由的解释与说明，但参与该项立法工作的官员、学者的论著及理论界、实务界的解读与运用，一定程度上可以反映与还原其立法意图，从而帮助我们准确把握。 在回顾该制度的立法过程时，有论者指出：“在本法(指《消费者权益保护法》——引者注)的起草过程中，对于是否规定惩罚性赔偿，一直存在两种不同的意见。……全国人大常委会在充分考虑两种意见(即支持与反对)的基础上，把惩罚性赔偿金制度在本法中作了规定，充分反映了社会各界强烈要求对侵犯消费者合法权益的违法行为予以严厉制裁的呼声，具有重要意义：1.充分体现了对消费者进行特殊保护的政策；2.有利于鼓励消费者运用法律武器同违法行为作斗争；3.有利于预防和打击违法经营者，具有惩戒功能；4.惩罚性赔偿金制度也是多年来人民群众同违法行为作斗争的武器。这主要产生在集市贸易之中，对缺斤少两、克扣消费者的，通常实行缺一赔十的做法，由经营者支付十倍于短缺数额的赔偿额，本法规定惩罚性赔偿金制度，可以说是把实践中成功的做法上升成为了具有法律效力的行为规范。”[3]978-979 由此可见，消法中的多倍赔偿制度在一定程度上是我国民间“缺一赔十”传统的直接采用，而参与该法制定的时任全国人大法工委官员的河山在此前发表的一篇论文则为此提供了理论上的论证，河山指出： “我国民间流传着缺一赔十的俗语，是人民群众对缺斤短两、克扣消费者行为做斗争的结晶。这一经验升华为理论即是惩罚性赔偿原则，可谓根治伪假商品的灵丹妙药。……将缺一赔十的法律武器交给广大消费者，动员亿万群众与伪假商品做斗争，并使之得以实惠，就能对伪假商品形成老鼠过街、人人喊打的局面，使其无处藏身。”[4] 在该法实施后的学术研究中，学者们也都将该制度视为惩罚性赔偿，并强调其功能与目的在于激励消费者的诉讼与斗争。例如，有的强调其“可以鼓励消费者积极同经营者不诚实经营行为作斗争”，[5]319有的则通过与罚款的比较论证“惩罚性赔偿能激励受害人提起赔偿诉讼从而使欺诈行为的经营者不能逃避赔偿责任”。[6]516 因此，尽管人们均将多倍赔偿理解为惩罚性赔偿，但在解释立法意图、论证制度基础时，事实上均着眼于该制度“激励消费者提起诉讼进而制裁违法经营者”的功能与定位，而并非首先定位于严厉制裁与惩罚违法经营者的功能。 但是，或许是“惩罚性赔偿”这一概念的引导与暗示，在《消费者权益保护法》的实施过程中，人们对于这一制度的运行实效甚感失望与不满。 一方面，对激励消费者诉讼的功能产生了“叶公好龙”的担忧。例如对于以“王海现象”为代表的“知假买假并索取加倍赔偿”的行为，法学界与司法实务界存在着严重的观点分歧与激烈的理论争议。③事实上，如果仅就加倍赔偿制度激励消费者提起诉讼以制裁违法经营者的功能而言，王海现象应当是该法实效的最佳例证：正是由于法律规定了加倍赔偿制度，王海们才有意寻找与购买经营者销售的假冒伪劣商品，并通过协商索赔甚至诉讼的途径实现自己的经济利益，客观上也起到了制裁威慑违法经营者的效果。但是，部分法院与学者以不符合消费者主体资格、欺诈、损失等要件以及打假权力属于政府等各种理由对其予以否定。 另一方面，有人对于仅仅一倍赔偿能否实现惩罚、制裁违法经营者的效果深表怀疑，并通过实证研究得出该惩罚性赔偿制度名存实亡的结论。 例如，有学者指出：“消法所规定的以价款或费用为基础的包含补偿性赔偿在内的双倍赔偿，并不能达到惩罚或吓阻之目的，反而会给制假售假者提供一种动力之来源。”在现实生活中，此种制度的效果是：“对受害人极为不公，对不法行为人而言又罚之过轻，起不到惩罚性赔偿制度之根本功能，即惩罚和预防功能，这样就会导致对该项制度存在合理性之怀疑了。”于是提出：“虽然惩罚性赔偿数额问题的关键不在于赔偿数额越多越好，但如果名为惩罚性赔偿，却又达不到惩罚效果，就不必美其名曰惩罚性赔偿了。”④ 于是在法律实践中，本为激励消费者诉讼的制度安排，因为其“惩罚性赔偿”之名，人们对其所寄予的期望便主要转向了对违法经营者的惩罚功能。因此，无论是该制度的推广还是修改完善，全社会的关注点均集中于如何提高对经营者的惩罚力度。 2009年，我国将《食品卫生法》修改为《食品安全法》并在其第96条规定十倍赔偿制度时，其基本意图与出发点便是如此。⑤正如立法者在对该条精神做出解释时所指出的： “此次在食品安全法中，再次对惩罚性的赔偿制度作出规定，目的是惩罚食品生产经营者生产或者经营不符合食品安全标准的食品这一性质比较严重的违法行为，更好地保护权益受到侵害的消费者的合法权益，补偿他们在财产和精神上的损失。”[7]243 但事实上，即使对于商品价款十倍的赔偿，人们还是认为其惩罚力度远远不足： 在食品安全法草案审议讨论过程中，有的立法者(人大常委会委员)提出：“(十倍赔偿)这一规定还没有极大提高其违法成本，对有效遏制不安全食品，还缺乏威慑作用。食品的单价与大件商品相比都不会太高，即使是支付价款的十倍也不算太高。”[7]320 也正因此，有学者在该法实施初期即已指出该惩罚性赔偿徒有虚名：“价款的十倍赔偿根本就不可能形成任何震慑力，其威力不足将构成今后中国版惩罚性赔偿制度的最致命缺陷。”[8] 而在对《食品安全法》实施效果进行评价后，有学者针对性地提出了提高赔偿数额以加大惩罚力度的修法建议： “自实施以来，大多数国人对其实施效果并不满意，因为它并未能有效地遏制食品市场上的欺诈行为。瘦肉精、毒生姜、死猪肉、假羊肉等愈演愈烈的食品安全事件更是印证了其实施效果的不佳。其原因是多方面的，十倍惩罚性赔偿未能发挥预期作用无疑是原因之一。”“《食品安全法》对于惩罚性赔偿制度之设计尚未把握住惩罚性赔偿制度的真谛。应回归惩罚性赔偿制度的本质，即判决的数额要真正能够对被告起到遏制和预防作用。如果非要给惩罚性赔偿设定一个上限倍数，这个倍数比照的不应是消费者支付的实际价款，而应是补偿性赔偿的数额。因此建议应尽快修订该法第96条，将要求支付价款十倍的赔偿金改为要求支付所受损害十倍的赔偿金。”[9]45 由上述讨论可知，从1993年的消法制定到2009年的食品安全法制定，对于被称为惩罚性赔偿的多倍赔偿制度，实务界与理论界逐渐地将关注重点从激励消费者诉讼的功能转到了惩罚制裁违法经营者的功能，并以后者为主要追求目标提出修改完善的对策。 在2013年的消法修订过程中，上述思想全面地得到了体现与反映。 第一，大幅度地提高了加倍赔偿的数额与力度。不仅将原消法第49条的一倍赔偿修改为三倍赔偿，而且特别规定了500元的最低赔偿额。在解释说明这一修改的意图时，立法者重点强调的仍然是加大对违法经营者的惩罚力度： “(由于各方面呼吁要加大惩罚力度)消法一审草案规定了两倍的赔偿。但在全国人大常委会审议过程中，有些常委委员和代表提出，这一赔偿金额的惩罚力度不够，建议进一步提高到三倍到五倍。全国人大法律委员会提出，草案的规定还不足以惩戒违法经营者，应当提高惩罚性赔偿数额，故建议修改为三倍。同时考虑到有的商品价款或者服务费用较低，要求经营者额外支付两倍或者三倍金额惩罚性不足，消费者也可能因金额太小而放弃索赔，因此设定了最低赔偿金额。”[10]276 第二，增加规定了以实际损失额以基数的惩罚性赔偿。尽管立法者将此种惩罚性赔偿与前述多倍赔偿统称为“惩罚性赔偿”，在解释说明中并未强调两者的实质性区别，但与论述多倍赔偿时也偶有提及鼓励消费者索赔不同，在论述此种惩罚性赔偿制度时，立法者特别强调了制裁与遏制的功能与目的： “这是第二款与第一款的区别之一，经营者的主观恶性程度不同，这也是这次修改消费者权益保护法新增加第二款规定的重要依据，要加大对主观恶性明显的经营者的惩处力度。……惩罚性赔偿的作用就是制裁加遏制，制裁违法经营者，遏制这种违法行为再次发生，过低则起不到作用，过高也会存在问题，经营者可能难以承担，法院判决无法执行，最终消费者也难以获得实际赔偿。”[10]278,280 而2015年4月全国人大常委会修改《食品安全法》时，则将原第96条的商品价款十倍赔偿修改为由受害人在多倍赔偿与惩罚性赔偿中自由选择的制度，更为典型地表明了此种制度之中国特色的形成： 生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。 二、多倍赔偿并非真正的惩罚性赔偿 从历史考察的角度看，惩罚性赔偿古已有之，且普遍存在于世界各国，无论是汉谟拉比法典、摩奴法典还是十二铜表法、圣经、中国古代法律，均有相应的制度与实践。⑥但现代意义上的惩罚性赔偿制度则起源于英国，发达于美国。正如美国最高法院在埃克森石油公司一案中所总结的： 在补偿性赔偿之外给予赔偿金，也不是全新的理念，从古代法典到中世纪均有对特别损害行为要求多倍赔偿的规定，但是不受严格数量倍数限制的惩罚性赔偿则是普通法的创造，而且这一原则迅速地穿越了大西洋，从19世纪中叶以来被美国法院广泛地接受。⑦ 从当今世界范围来看，美国是惩罚性赔偿制度运用最为广泛普遍、理论研究最为发达、争议也最为激烈的国家，而且我国多倍赔偿制度与来自美国的惩罚性赔偿制度的影响密不可分，⑧因此本文对真正意义上的惩罚性赔偿的分析，主要以美国的制度与理论为参照。 (一)惩罚性赔偿的主要功能是惩罚与遏制 对于惩罚性赔偿的功能，美国学者埃利斯教授曾根据司法裁判的表述和学者们的研究，将各种表述总结为七项，即：惩罚被告、遏制被告继续从事违法活动、遏制其他人的违法活动、保障和平、引导法律的私人实施、赔偿原告受害人的未获赔偿的其他损失、支付原告的律师费用。但是在对这些理论与观点进行系统分析后，埃利斯教授认为上述七项实际上可以整合或缩减为两项，即惩罚与遏制，其他目的或功能只是这两项功能的副产品而已。⑨应该说，这一认识也是美国司法界与法学界的基本共识，例如美国最高法院在1991年的Haslip案件中明确指出：根据阿拉巴马州和绝大多数州的法律，惩罚性赔偿的目的是惩罚(retribution)和遏制(deterrence)。⑩在2001年的Cooper案件中，最高法院再一次强调了惩罚性赔偿的目的，指出：补偿性赔偿(compensatory damages)和惩罚性赔偿(punitive damages)服务于不同的目的，前者是救济原告因被告行为而遭受的具体损失，后者曾被称为准刑事，起到私人罚金的作用，意在惩罚被告和遏制未来的违法行为。(11)这一基本认识与立场贯穿着美国最高法院此后有关惩罚性赔偿的判例之中，特别是2009年Exxon案件中，最高法院特别明确地强调了这一共识：无论这些年来有多少不同的理由，今天的共识是，惩罚性赔偿的目的并非赔偿，而是惩罚和遏制有害的行为。这一共识表达在现代美国绝大多数的法院给予陪审团的指示之中，即惩罚性赔偿的上述两个目标。(12)当然，也有法官与学者主张惩罚性赔偿只有惩罚一个目标即惩罚，因为遏制只是惩罚的一个具体后果或者运用。例如波斯纳法官在一个判例中就持这一观点。(13) 因此，美国的惩罚性赔偿制度，其主要功能就是惩罚与遏制，这既是美国法律界(特别是最高法院)也是法学界的普遍共识与基本立场。仅就美国联邦最高法院在二十世纪八十年代以来审理案件中的惩罚性赔偿数额及其与补偿性赔偿的比率就是以反映其此种功能定位。尽管这些案件中的惩罚性赔偿数额大部分均被最高法院撤销并发回重审，但已足以表明其巨额的惩罚性赔偿金对违法当事人的严厉惩罚。
(二)多倍赔偿制度并不具有惩罚与遏制功能 正如前文所述，无论是1993年消法制定前的呼吁，还是立法过程中全国人大常委会的讨论，均足以表明，建立基于商品价款的加倍赔偿制度，主要目的是鼓励消费者与违法经营者作斗争，而斗争的主要方式就是依据该法规定向经营者索赔，直至向法院提起诉讼以获得相应的经济赔偿。因此从立法者本意而言，并未赋予多倍赔偿制度以惩罚与遏制功能，而从制度内涵与运行实效来看也同样不具备这样的功能。 从制度内涵来看，消费者基于经营者的欺诈行为所获得的商品价款一倍的赔偿额，对于经营者而言基本上不可能起到惩罚与遏制的作用。即便是《食品安全法》第96所规定的十倍赔偿，事实上也难以实现对违法经营者的惩罚或遏制功能。正如杨立新教授指出：“在食品造成的人身损害中，其实造成损害的食品，通常价格并不高，一袋鲜奶几元钱，一袋奶粉几十元钱，十倍不过是几十元或者几百元，难以体现赔偿的惩罚性。”[11]16在对《食品安全法草案》全民讨论的过程中，这一问题就被提出过：“不应当以食品价款作为计算基数，而应当以造成消费者的实际损失为计算基础，这样才能建立有效的惩罚性赔偿机制。”[12]而在全国人大常委会法工委收到的1万多条意见中，对于草案中的十倍赔偿制度，“多数意见不赞成这一规定，认为这一规定的惩罚力度太小。因为对于绝大多数的个人消费者而言，单次所消费的食品的价款一般都很低，所谓10倍的赔偿金，可能不过是几元或者几十元，这样的违法成本不足以震慑违法者，处罚力度的偏低会抵消立法的威严，对消费者权益的保护也难以到位。”[7]344-345 从制度运行实效来看，事实上也确实不具备惩罚与遏制的功能。有学者通过收集整理“北大法宝”上所发布的请求法院适用《食品安全法》第96条主张十倍赔偿的110起案件进行实证研究后，得出的结论是： “即便原告的十倍赔偿请求完全获得法院的支持，但由于食品价格普遍偏低，其所获得的惩罚性赔偿数额还是十分有限的。统计表明，在完全获得法院支持的30起案件中，惩罚性赔偿额最高为38400元，最低为30元，平均为3586元，中位数为2275元。”[9]45 因此，即使是食品安全法规定的十倍赔偿，即使是消费者诉求完全获得法院支持，平均不到4千元的赔偿额，对于从事违法活动的经营者而言，哪里谈得上有一点惩罚或遏制的效果呢？这样的制度被称为惩罚性赔偿制度，确实是名不符实! 更需要反思的是，在该制度的运行实践中，当针对价款高昂的商品适用多倍赔偿进而可能实现惩罚与遏制功能时，司法实务界与法学理论界又往往担心其赔偿额过高而显失公平，因此提出了各种否定或限制的主张。 例如，梁慧星教授就主张商品房买卖不能适用消法第49条，原因之一是：“商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡，例如一套30万元的商品房因木地板材质不符约定或多计算了几个平方米面积，便判决双倍赔偿60万元，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。”[13]122同时对多数法院在审理此类案件时不适用多倍赔偿制度表示了肯定。 同样，在一起汽车销售欺诈案件中，由于被告公司隐瞒汽车销售前因发生交通事故而被维修过的信息而构成欺诈，原告要求加倍赔偿汽车销售款近13万元，有些法院并未予以全部支持，而是判决按整车价款的40％予以赔偿，其理由是利益衡量： “二审法院在消费者权益保护法第四十九条已经有明确的处理原则的情况下，通过利益衡量，确定了本案的赔偿比例，即：销售者有局部欺诈行为，应按其欺诈部分相应价值向消费者承担增加赔偿责任，取欺诈部分价值占整车价值40％的比例确定销售者的赔偿额。这里，法官作为一个判断主体，在裁量多大程度上满足对消费者赔偿的基础上，同时也在考虑多大程度上保护消费者利益才不会对另一种利益构成侵犯。二审参酌社会公众客观伦理，道德价值、正义观念，在个案中体现了法律的社会效果。这样处理，使词法的目标分析和效果分析更加精确。”[14] 于是，上述两种实践与观点使多倍赔偿制度陷入了双重尴尬的困境：当商品价款过于低廉时，我们批判该多倍赔偿制度的惩罚力度名存实亡，无力遏制违法行为；当商品价款高昂时，我们又担心一倍赔偿(更勿论十倍赔偿)的结果是否惩罚过度进而显失公平与损害社会正义。 这种双重尴尬困境的原因恰恰在于：多倍赔偿制度本身就不具备惩罚与遏制功能，而是社会各界误将其视为惩罚性赔偿而寄予了不切实际的期望。 (三)我国法中惩罚与遏制功能由罚款制度承担 既然多倍赔偿制度不具备惩罚与遏制功能，那么对于市场经济中普遍存在的各种损害消费者合法权益的违法经营行为，如何进行惩罚与遏制呢？在笔者看来，这一任务是由我国的行政罚款制度实现的。当然，如果经营者的违法行为构成了犯罪，则自然由刑法履行惩罚与遏制功能。因此，本文所讨论的是经营者违法行为尚未构成犯罪的情形。 行政罚款是我国较为普遍、常见的行政处罚类型，是指有行政处罚权的行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人，在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的处罚方式。在适用多倍赔偿制度的符个领域，我国相关的法律法规均规定有相应的罚款制度。1993年的《消费者权益保护法》第50条规定了对于9类违法行为的行政处罚，其中重要的内容便是：工商行政管理部门可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以一万元以下的罚款。在2013年修订后，新消法第56条大幅度地提高了罚款的额度，规定对10类违法行为可处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的处以五十万元以下的罚款。《食品安全法》第85条则更为严厉，对于10类违法行为规定了“货值金额一万以上的，并处货值金额十倍以下罚款”。 或许简单的法条列举难以清晰地对罚款与多倍赔偿在惩罚、遏制功能上进行比较，试以一起行政处罚案加以说明： 江苏省无锡某保健品公司在销售保健品时，其食品标签、说明书所标注的保质期为24个月，但实际上只有12个月。该产品进价198元/套，市场售价为490元/套，从2012年3月到12月，1800套产品共卖出了1200套，另外296套作为庆典礼品赠送给了顾客，库存304套。2013年4月19日无锡市滨湖工商行政管理局作出处罚决定，没收库存的植物饮液系列304套；没收违法所得28万余元；罚款货值金额的2倍即176万元。公司诉至法院，被维持，日前，二审法院已维持原审判决。(14) 该案中被处罚公司的违法行为属于《食品安全法》第85条第2款所列举的第七类行为——“经营超过保质期的食品”，其经营的商品货值总额为1800套乘以490元共计882000元，工商局依两倍加以处罚共计罚款总额为176万元。对于该公司而言，库存商品和销售所得28万元被没收，另还需额外支付罚款，这样的处罚结果(将近200万元)可谓使其倾家荡产，真正起到了严厉的惩罚与遏制功能。相反，倘若适用《食品安全法》的多倍赔偿制度，某消费者购买1套该保健品，共支付价款490元。即使消费者诉至法院，法院也完全支持，则依照食品安全法第96条的十倍赔偿规定，消费者所获得的多倍赔偿也只是接近5千元。显然，5千元的赔偿额对于该公司而言根本就起不到惩罚与遏制的作用。 而与我国不同，在美国法律体系中，之所以由惩罚性赔偿承担惩罚与遏制功能，其中重要原因之一是美国的罚款制度很难承担起此种功能。“美国过去对行政机关科处制裁权力的限制比较严格，当代由于行政权力扩张的结果，法律授予行政机关科处制裁的权力也随之扩大。法律授予行政机关制裁的种类，主要是科处罚款，大量用于环保、卫生、工业安全、交通规则、保护消费者的各种违法案件中。”[15]315虽然美国最高法院认为，罚款是一种只能由法院裁决的救济措施，其功能是惩罚与威慑。(15)而且当代美国的监管机构也越来越多地采用行政罚款，(16)但是就总体而言，美国的罚款力度是非常有限的，尤其是相对于惩罚性赔偿所具有惩罚与遏制功能而言。 美国大量的司法判例中充满着此类低额行政罚款的资料与相关的讨论，充分地说明了罚款制度在惩罚与遏制功能方面的缺陷与不足： 在1981年的加州福特汽车案中，被告福特公司被判支付251万美元的补偿性赔偿金和1.25亿美元的惩罚性赔偿金。福特公司提起上诉的一个理由就是该惩罚性赔偿金远远高于罚款的最高限额：加州法律规定对首次销售不合联邦安全法律规定汽车的行为罚款50美元，而最高罚款限额为80万美元。对此法院则指出：正是因为罚款对于大规模缺陷产品的遏制不足与无效率，才需要充分的惩罚性赔偿金加以遏制。(17)在1984年的Silkwood v.Kerr-McGee Corp.一案中，布莱克门大法官在异议意见中指出：本案的惩罚性赔偿(1千万美元)是核规制委员会为每一违反联邦标准行为所处最大罚款的100倍。(18) 在1996年的宝马汽车公司一案中，最高法院提出了审查惩罚性赔偿是否合宪的三项标准，其中之一便是与相关民事或刑事制裁的比较，因此在相关判决中会普遍涉及惩罚性赔偿与民事制裁(也即罚款)的数额比较。例如，在该案中最高法院指出： 本案中对宝马的200万元经济制裁(economic sanction)实质性地高于在阿拉巴马州或其他地方同类过错行为的法定罚金(statutory fines)。阿拉巴马州立法机关对于违反其欺骗性贸易行为法课处的最高罚款额(civil penalty)是2000美元；其他州更为严厉，最高罚款额在5000元至1万元之间。更重要的是，有些州在初犯与累犯之间作了区别，纽约州的罚款对于初犯是50美元，此后的违法行为则是250美元。(19) 在2003年的Campbell一案中，布雷耶大法官在法院意见中指出了罚款与惩罚性赔偿的关系，即按照犹他州的法律规定，相关处罚是每件违法行为罚款1万美元，而这与1.45亿美元的惩罚性赔偿相比是微不足道的。(20) 在加利福尼亚州最高法院2009年审理的一个案件中，法院对惩罚性赔偿与罚款的比较分析也揭示了这一点：法院发现，原告如果将该案提交到公平就业委员会，则该委员会可能会在补偿性赔偿外，要求被告交纳不超过15万美元的罚金。相对于陪审团确认的1500万美元的惩罚性赔偿，罚款的数量是极其微小的。为此，法院依据联邦宪法的正当程序要求，将惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比例确定为1倍，维持了1500万美元的惩罚性赔偿。(21) 不仅如此，在有些情况下，制定法对于某类违法行为甚至根本就没有罚款的规定。例如，在2011年加利福尼亚州的一起针对菲里浦莫里斯烟草公司的诉讼案件中，州上诉法院在援用宝马公司案所确立的三项标准审查对被告所作出的1380万美元惩罚性赔偿是否违宪时，指出：本案中被告的行为没有法定的处罚可以作有意义的比较。(22) 有学者对于罚款与惩罚性赔偿之间的关系作了系统考察后，得出了这样的结论： 1977年联邦政府机构所征集的罚款，在所有的36万起案件中罚款总额为5200万余元，而且主要是海关总署、国家税务局、矿山安全与健康管理局、职业安全与健康管理周。这一数据与1970年的62977起案件的950万美元的罚款总额相比已经有了很大的提高。(23) 法院和政府部门在导致惩罚性赔偿金的产品质量案件中对被告处以罚款的数量不到2％。仅以1989年的Coyne v.Celotex Corp.案为例，该案中原告所获得的惩罚性赔偿金为1.5亿美元，是美国消费者产品安全委员会(Consumer Product Safety Commission，CPSC)在其头20年间所处罚款总数的30倍。(24) 无论是20世纪七十年代还是八十年代，尽管美国政府的行政罚款有了普遍的增加，但其罚款的数额以及产生的惩罚、遏制效果与惩罚性赔偿相比，确实是微不足道的。 因此，如果从数额及所承担惩罚、遏制违法行为的功能角度看，中美两国的法律责任内容正好形成了相反的格局：
那么，如果说我国的多倍赔偿制度不具有(或者至少只具有微弱的)惩罚与遏制违法行为的功能，那么其主要功能是什么呢？如果说其具有如前文所述的激励原告提起诉讼的功能，则与惩罚性赔偿又有什么内在联系呢？ 三、多倍赔偿是奖励性赔偿 在笔者看来，如果说我国消法建立的多倍赔偿制度确实借鉴了美国的惩罚性赔偿制度，那么此种借鉴并非是对惩罚与遏制功能的借鉴，而是对美国惩罚性赔偿制度中奖励原告诉讼功能的借鉴。 (一)美国惩罚性赔偿中的奖励功能 虽然美国最高法院的判例及学者的论著中主要关注与讨论惩罚性赔偿的惩罚与遏制功能，但在这些论述及惩罚性赔偿的历史变迁与学术研究中，不难发现其所具有的第三种功能，即奖励原告提起诉讼。 在美国惩罚性赔偿的历史发展中，有一个贯穿始终而又一直未能得到真正解决的理论难题：原告的所有损失均已经得到了赔偿(通过补偿性赔偿)，那么原告获得惩罚性赔偿的正当性何在？此种超过实际损失的赔偿是否构成不当得利或者飞来横财(windfall)？ 早在19世纪，美国法学界就是否应当接受惩罚性赔偿制度发生过激烈的争论，特别是Greenleaf和Sedgwick之间的尖锐对立。(25)反对惩罚性赔偿的法官，例如新布什罕尔州最高法院的福斯特法官在一起案件的判决书中对惩罚性赔偿进行了激烈的批判，称其是一个怪物，是难看的、不健康的毒瘤，使法律的体系和对称变成畸形。同时，该法官还援引了Greenleaf的观点，认为赔偿应当是与损害相称的，既不多于也不少于所受的损害。(26)因此，为何原告可以获得超过损害额的惩罚性赔偿会，便成为正当化这一制度的重要课题。 在早期的判例中，有些法院运用了奖励原告诉讼的理由论证该制度的正当性。例如在1857年的Hopkins v.The Railroad(36 N.H.9,A.D.1857)一案中，PERLEY法官强调了示范性赔偿(exemplary damages也即惩罚性赔偿)的原因，即：私人诉讼中违法者被起诉并实现正义事关公共利益，而且当补偿性赔偿数额有限时通过惩罚性赔偿以弥补私人原告诉讼过程的麻烦与费用。(27) 后来的学者们也部分地发展了此种激励原告诉讼的观点以论证惩罚性赔偿的正当性。1931年Morris教授在一篇经典的论文中提出：惩罚性赔偿实践的正当化论证在于两个方面：第一，是使原告在起诉应受警示的被告时物有所值，如果仅是补偿性赔偿则被告将得不到起诉；第二，惩罚性赔偿与仅限于修补功能的补偿性赔偿相比更能有效地实现侵权法的警示功能(admonitory function)。(28) 1976年欧文教授在其著名的论文中系统地论述了惩罚性赔偿的四个功能，即惩罚、遏制、引导和补偿。对于后两者略为次要的功能，他指出：通过奖励提起诉讼以引导私人实施法律，并且这些赔偿金可以更好地补偿原告，因为原告的实际损害远远超过法律允许获得的赔偿，而且该赔偿金很大程度上被律师费稀释了。此外，由于刑法与刑罚不一定能覆盖所有的违法行为，检察官也不一定会提起诉讼，因此惩罚性赔偿的激励功能可以起到一定的补救作用，即私人总检察官理论(private attorney general)：原告应当获得诉讼费用之外的充分的金钱以鼓励其提起诉讼。(29)此后众多的学者也都继续分析与论证了惩罚性赔偿激励原告诉讼的这些观点。(30) 而联邦最高法院在相关判例中也多次提及惩罚性赔偿的这一功能。在1979年的判例中，最高法院承认，惩罚性赔偿中与实际损害无关的赔偿额对于就不公正代理行为提起诉讼(unfair representation suit)是一种强有力的激励。(31)在1983年的Smith v.Wade一案中，伦奎斯特大法官在异议意见中综述了司法界与学术界公认的三项惩罚性赔偿正当化的理由(尽管他本人持反对立场)，即：惩罚、遏制和激励——鼓励私人提起诉讼以维护法定权利的奖金(bounty)。正是在该案中，伦奎斯特大法官提出了惩罚性赔偿所面临的正当化难题：惩罚性赔偿一般被看做是原告的飞来横财，因为他已经获得了损害的完全赔偿。即使假定在民事审判中应当对被告课以惩罚性的罚金，那么这笔罚款也应当归于州政府，而不是原告(因为已经得到了充分的赔偿)。(32)1991年奥康纳大法官在Haslip案的异议意见中援引了阿拉巴马州最高法院有关确定惩罚性赔偿金额的七项考虑因素，其中第五项便是考虑诉讼的所有成本，以鼓励原告提起诉讼。(33) 因此，尽管惩罚和遏制是惩罚性赔偿制度最为重要的功能，而且激励功能也往往是被理解为这两种功能的实现手段，(34)但是确实很有必要将其独立表述为第三种功能甚至是最为重要的功能。正如伦奎斯特大法官所指出的，如果说为了惩罚与遏制被告的违法行为，有必要让其为恶意的行为支付巨大的金钱作为处罚，那么应当将这笔金钱支付给政府而不是原告。当原告已经就其损害获得了完全充分的赔偿(补偿性赔偿)时，原告就再也没有正当的理由获得这笔额外的金钱，而实际上这也正是大陆法系国家反对惩罚性赔偿的最重要理由。因此，只有从奖励原告提起诉讼的角度才能给予充分的说明与合理的论证。 (二)我国多倍赔偿制度的奖励性质 我国多倍赔偿制度虽然被广泛地视为惩罚性赔偿，并且论者多以美国的惩罚性赔偿制度为其借鉴或理论论证，但正如前文所述，其实质上并不具备惩罚与遏制功能，并非真正意义上的惩罚性赔偿，相反，其实质上是一种奖励制度。 对此，曾有多位学者在多倍赔偿制度的研究中有意无意地提及或者加以论证。王卫国教授认为：“(多倍赔偿制度下)即使有人获得高于其实际损失的赔偿，这也不能说是不公平。这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励，因为这种行动不仅对他自己有利，而且对公众有利。这可以看做是令售假者资助打假的政策。”[16]24刘水林教授则直接提出激励功能为主、惩罚功能为辅的观点：“现代的惩罚性赔偿的主要功能是激励、报偿，惩罚只是辅助功能，目的在于通过使原告从胜诉中获得超过其诉讼所花费的代价，即对其付出的代价给以充分的报偿，激励个人充分利用其所掌握的信息提起诉讼，维护所有主体共生的社会经济秩序或环境，亦即维护社会整体利益。”[17]谢晓尧教授则从经济分析的视角论证了激励功能：“在惩罚性赔偿中，超过实际损失的赔偿可视为一种额外的回报或收益，制度的妥当性在于：对个别受害人为全体受害人的公共利益行事，必须在成本与收益上作出回应，通过对未来权利的确切保障，激励消费者从事集体行动。”[18]85-86孙效敏教授则深入地研究了奖励制度，他提出：“奖励制度是为了弥补政府监管之不足，通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争。奖励制度分为受害人奖励(即惩罚性赔偿)和举报人奖励两种方式。”[19]94-95 作为一种奖励制度，多倍赔偿显然有别于常见的奖励。笔者早年曾经对奖励制度作过初步的研究，认为：奖励是政府对于从事超越法定义务且有利于社会利益的行为人所作出的评价，其具体方式既可以是精神性的(如各种荣誉)，也可以是物质性的(如奖金)。但这一研究主要是针对法律规定的由政府作出的奖励类型即法定奖励，并未涉及由私主体作出的奖励即约定奖励。(35)多倍赔偿制度中的奖励问题，事实上介于法定奖励与约定奖励之间，即由法律直接规定并由私主体(即违法经营者)给付奖金的一种特殊奖励。此种奖励的目的与宗旨在于通过消费者的起诉，将经营者违法行为的信息公之于众(特别是向政府监管部门)，从而一方面向社会公众披露经营者的违法信息以达到信誉制裁的效果，另一方面引导政府监管部门启动行政处罚程序(甚至刑事追诉程序)，通过科以严厉的罚款等行政、刑事责任，实现惩罚与遏制违法行为的效果。区别在于：一般奖励制度下，由政府支付违法行为举报者奖金，而多倍赔偿制度下，则是由违法者以赔偿金的方式支付奖金，既实现奖励目的，又由违法经营者转移支付，而且奖金数额与商品价款直接挂钩，具有明确性与可预期性。 而且严格来说，将原告所获得的赔偿简单地划分为补偿性赔偿与惩罚性赔偿是不合逻辑的。补偿性赔偿是从原告的角度而言的，用于补偿原告所遭受的损害、填补原告的损失，那么从被告的角度而言，这笔赔偿金属于什么性质呢？而惩罚性赔偿则是从被告角度而言，指用于惩罚被告的违法行为所支付的赔偿金，那么从原告角度而言，这笔赔偿金又属于什么性质呢？显然，此类划分并未遵循依照同一标准划分的原则，只是一种简单的描述。如果分别从原、被告双方的角度对两类赔偿金进行划分与表述，则应当概括成下表：
在该表中，补偿性赔偿的性质。对于原告而言是为了补偿其所遭受的损害。包括各种财产损害与精神损害；对于被告而言，则是将其所获得的各种利益返还给原告的赔偿方式，因此属于返还性赔偿。当然，在有些行为中，被告针对原告所从事的违法行为，可能并无法律意义上的利益获得(例如殴打原告，但是严格说来被告仍然从其行为中有所获益，至少在殴打中获得了一种心理上的满足、愉悦，而向原告支付的金钱赔偿，就原告而言是对其损害的补偿，而对被告而言就是以金钱的形式返还、吐出其心理的满足与愉悦)。而且，在经济活动，所谓无利不起早，经营者的一切活动特别是违法活动必然有其追求的经济利益。 多倍赔偿的性质，对于原告而言是奖励性的，因为其获得的是超过实际损害(即补偿性赔偿)以外的金钱赔偿，属于额外的获利，而此种获利的基础与正当性在于对其诉讼行为的奖励：而对于被告来说则是惩罚性的，因为额外支付了超出其获益范围的金钱，是法律用于表达对其行为的否定与制裁。当然，正如前文所述，在我国的多倍赔偿制度中，由于被告从事违法行为的长期性与被消费者发现、提起诉讼的低概率性，更由于赔偿基数是商品的价款，因此此种惩罚与遏制效果是微弱的。 (三)多倍赔偿制度奖励性质的应用 如果将多倍赔偿制度理解与界定为奖励性制度而非惩罚性赔偿，则不仅有助于从源头上正确区分立法文本中的不同制度规范(特别是多倍赔偿与惩罚性赔偿的本质区别)，而且有利于澄清司法实务与理论研究中的分歧与困惑。 1.知假买假者的法律适用争议 长期以来理论与实务界对知假买假者能否适用消法第49条的加倍赔偿制度，一直存在着激烈的争论与严重的分歧。当2009年《食品安全法》第96条规定了十倍赔偿制度后，由于其赔偿倍数的大幅度提高，此种争论与分歧在司法裁判中尤为明显。 例如，在曾某诉某商业公司一案中，深圳宝安区人民法院认为：关于本案原告是否属于“消费者”身份的界定。消费者只是与经营者(包括制造者、批发者和零售者)相区别的概念，没有主观判断因素在内，即一个公民基于什么动机和目的购买商品或者接受服务，不是区别消费者的条件。因此，在没有证据表明原告购买商品是为了销售或再次将其所购买之商品投入市场交易的情形之下，就不应当否认其为消费者。(36) 而在黎钊源诉某超市一案中，广州市海珠区人民法院认为：关于原告是否属消费者的问题，因原告在诉讼中明确表示其事先已知道涉案食品已过保质期，是带了记者去一起购买以证实被告销售过期食品的行为，由此可断定原告并非基于生活需要而购买，因而两被告辩称原告不属消费者的意见成立。由于原告不是消费者，其要求两被告给予十倍价款赔偿，不符合《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款的规定，该院对原告此项诉请不予支持。二审广州市中院维持了一审判决。(37) 如果将多倍赔偿制度理解为一种奖励制度，则上述分歧应当能够得到有效的解决：因为奖励制度旨在鼓励社会公众与违法行为作斗争，特别是鼓励商品购买者通过诉讼途径揭露违法经营活动，所以购买者是否明知经营者行为的违法性就不再是该制度所关注的内容，而且只有购买者明知(无论是购买前还是购买后或者使用后获知)才可能启动追究行为，才能实现法律的目标。虽然最高人民法院2013年12月发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条已经对此作出了明确的规定，(38)而且通过第23号指导案例进行了具体的运用，(39)但是运用奖励理论可以为其提供正当化的解释与论证。 2.多倍赔偿制度适用的构成要件 由于部分法院将多倍赔偿视为惩罚性赔偿，因此在司法裁判中直接援引《侵权责任法》第47条和美国惩罚性赔偿的制度与理论。 例如，在徐大江诉广东吉之岛天贸百货有限公司一案中，一审广州市天河区人民法院认为：《食品安全法》第96条第2款规定的十倍价款的赔偿属于惩罚性赔偿，惩罚性赔偿是指行为人恶意实施某种行为，或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，在判令行为人支付通常赔偿金的同时，判令行为人支付受害人高于实际损失的赔偿金《侵权责任法》第47条对惩罚性赔偿规定了严格适用条件，一、以造成受害人死亡、健康的严重损害为前提，且该损害必须是实际发生的：二、以侵权人明知产品缺陷为前提。因此，从惩罚性赔偿立法目的及侵权法原理的角度来看，消费者请求销售者承担十倍责任的，必须符合两个前提条件，其一，销售者明知销售食品不符合食品安全标准，其二，销售者因违反了《食品安全法》的规定给消费者造成了人身、财产或者其他损害。因此驳回了原告十倍赔偿的诉讼请求。二审法院维持了原判。(40) 该裁判先是将十倍赔偿视为惩罚性赔偿，再以《侵权责任法》第47条的适用条件与惩罚性赔偿的原理推导出十倍赔偿的适用条件。无论其裁判结论是否正确，至少这种思路忽视了两种赔偿制度在适用要件、赔偿基数方面的巨大差异，特别是两者在立法旨意上的本质区别。因此，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”该司法解释的核心内容就是强调十倍赔偿并不必然以“人身、财产或者其他损害”为前提，而这正是多倍赔偿作为一种奖励性制度的基本内涵与要求。 四、中美两国赔偿制度的殊途同归 尽管从总体来看，我国的多倍赔偿与美国的惩罚性赔偿存在着明显的区别，但是就两国制度运行的实效和改革发展的趋势而言，两者正呈现出一种逐渐靠拢的趋势，二者产生于不同制度设计但实现同一价值目标，也即殊途同归。 (一)美国惩罚性赔偿金的低额化与罚款化 从二十世纪七十年代以来，美国惩罚性赔偿案件时有天价赔偿金现象的发生，特别是在产品质量、药品侵权等针对大型跨国公司的案件中，并且由于众多消费者分别在各地提起诉讼，引发了美国企业界的强烈不满。时任美国副总统奎尔在全国律师协会上指责惩罚性赔偿破坏了美国的国家竞争力，(41)而经济界指责巨额惩罚性赔偿增加了公司风险阻碍了公司创新动力，等等。(42)在这些力量的影响和法律界的推动下，侵权法改革运动也导致了美国惩罚性赔偿制度的重大变化。例如，各州对于惩罚性赔偿规定了最高限额(佐治亚州规定最高不得超过35万美元)，提高了原告获得惩罚性赔偿的证明标准等。而在2008年的EXXON案件中，美国最高法院所裁决的惩罚性赔偿与补偿性赔偿1∶1的比率及相关理论论证，确立了当补偿性赔偿金较高时，该比率应相对较低直至1倍的规则，从而很大程度上从判例法的层面保障了惩罚性赔偿数额的常态化。(43) 在美国侵权法改革运动中，尤其值得关注的是部分州制定的惩罚性赔偿金分享计划(split-recovery schemes)。为了回应原告获得惩罚性赔偿属于意外横财的质疑，阿肯色等州制定了此类计划。按照该计划，在原告获得的惩罚性赔偿金中，有一部分要归州政府或州设立的相关基金。例如，印地安娜州规定，原告获得的惩罚性赔偿在支付律师费之前，其中的75％归州刑事被害人赔偿基金。(44)俄勒冈州则规定，原告获得的惩罚性赔偿金中，60％归州刑事被告人赔偿基金，然后再支付律师费(不超过惩罚性赔偿总额的20％)；爱荷华州的法律规定，如果案件中被告的行为仅针对原告，则全部惩罚性赔偿归原告；如果存在着原告以外的其他受害者，则75％归州特设的信托基金(Civil Reparations Trust Fund)，等等。(45) 在这种州分享计划下，转归州财政或特设基金的部分，在性质上已经非常类似于我国对违法行为所课处的行政罚款。而实际上，无论是司法判例还是理论研究中，确实一直存在着惩罚性赔偿与罚款具有同样性质的观点。例如，马歇尔大法官在1971年的Rosenbloom v.Metromedia案异议意见中，认为惩罚性赔偿与刑事罚款(criminal penalties)具有同样的功能，事实上就是私人罚金(private fines)，只不过其存在着诸如缺乏刑事程序保护等问题。(46)在1987年的Tull v.United States一案中，最高法院在判决的脚注7中指出了罚款与惩罚性赔偿的相同性质：两者都是体现惩罚的救济形式，只不过惩罚性赔偿是数额不固定的罚款而已。(47)在1999年的Friends of Earth，Inc.v.Laidlaw Environmental Services(TOC)，Inc.一案中，史蒂文斯大法官指出：罚款在某种意义上等同于惩罚性赔偿。(48)只是州分享计划将这些观点转化为了现实的制度安排而已。 (二)我国赔偿制度的高额化 在1993年我国消法确立多倍赔偿制度时，我国法律框架中存在着由多倍赔偿与罚款共同构成的惩罚、遏制与奖励的功能体系，并且主要由罚款承担着惩罚与遏制违法行为的功能。但是，由于我国法律实践中存在的行政执法缺陷，例如不作为(即不对违法者处以行政罚款)、即使作为也不一定具有良好功效、官商勾结、寻租腐败等，(49)罚款制度事实上并未切实承担起惩罚与遏制违法行为的功能。于是在改革与完善罚款制度的同时，社会各界自然更期待被称为惩罚性赔偿的多倍赔偿更多地承担起这一功能，而最为直接的途径便是提高赔偿的倍数。从1993年的一倍赔偿到2009年的十倍赔偿，再到2013年消法修订的三倍赔偿(及500元最低赔偿额)，均遵循着提高赔偿金的改革进路，以试图提高与增加多倍赔偿的惩罚力度。 于是，中美两国通过各自的改革，在制度设计的层面相互接近与靠拢。如果不考虑诉讼程序、概念名称等程序与形式，仅从实际效果而言，美国部分州的惩罚性赔偿金实质上可以理解为由三部分构成，即原告奖金、原告律师费与政府罚款。这三部分内容在我国法律体系中，则分别对应于多倍赔偿制度与行政罚款制度。 五、结论：中国模式的生成 我国在建立市场经济法律体系初期，为了维护市场秩序、保障消费者合法权益，特别是为了打击假冒伪劣行为，借鉴美国惩罚性赔偿制度，在《消费者权益保护法》中建立了多倍赔偿制度。经过20年的发展演变，逐渐形成了既区别于大陆法系民事赔偿制度、又区别于美国惩罚性赔偿制度的独特制度，可称为惩罚性赔偿制度的中国模式。通过前文的考察与分析，我们可以得到这样的基本结论。 第一，法律制度独特模式的生成是与一国独特的法律传统密不可分的。 我国在1993年之所以并朱建立美国式的惩罚性赔偿制度，固然一方面是因为大陆法系民事赔偿制度的传统，无论是民法理论还是制度规范，都不可能骤然移植英美法系的独特制度；而另一方面重要的原因是我国民间一直存在着“缺一赔十”或“假一赔十”的传统与习惯，此种传统虽非法律制度的明确规定，却有着社会认同的观念基础。因此，“缺一赔一”的制度，在商品价款不高、赔偿倍数有限的条件约束下，辅之以保护弱者群体的基本价值观，更容易被法律界与社会各界所接受。 同样，美国的惩罚性赔偿制度尽管曾经面临理论界与实务界的强烈反对，却依然生根发展，也与美国的独特法律传统密不可分。陪审制度、作为法律实施机制的民事诉讼制度、律师收费制度等都是这些传统的重要因素。(50)由于美国普通法的特殊历史背景，其惩罚性赔偿继受于英国18世纪的示范性赔偿制度，而18世纪的英国由于损害赔偿制度中不允许包含精神损害或无形损害，因此在特定的侵权案件中由陪审团将精神损害赔偿以示范性赔偿的名义予以体现。(51) 第二，制度的生成存在着路径依赖的惯性，并逐渐形成自己的独特个性。 在多倍制度建立初期。由于简单地认定原告获得超过实际损害的赔偿金就是惩罚性赔偿，也由于对美国的惩罚性赔偿制度尚无全面准确的理解，我们将多倍赔偿视为惩罚性赔偿制度。由此，无论是立法者、司法者，还是法学界及社会公众，均依惩罚性赔偿中的“惩罚”字样及其应有之义，理解、期待并完善着多倍赔偿制度。基于解决中国市场实践问题的现实需要而非仅仅基于法律逻辑的严密与完整，法律界与社会各界运用智慧不断地弥补漏洞、修正缺陷，在既有的制度道路上不断地推进着多倍赔偿制度的完善，并渐成自己的特色。 第三，从制度整体的宏观视野分析，不同的制度均有着自身的合理性。 仅从多倍赔偿制度来看，其商品价款的若干倍数确实难以起到对违法行为的惩罚与遏制作用。但是，在整个法律体系的宏观视野中，正是我国的罚款制度承担着这样的功能与作用，从而形成了兼具惩罚、遏制、奖励多种功能的法律制度体系。而这些功能正是美国惩罚性赔偿制度所具有的，因为美国并不存在如此发达、普遍与高额的行政罚款制度。相反，美国部分州的惩罚性赔偿正通过州分享计划分化出具有罚款性质的制度，从而与我国的制度设计殊途同归。因此，在我国这样的法律体系框架内，如果再建立美国式的惩罚性赔偿(即基于实际损失的倍数以实现惩罚与遏制功能的惩罚性赔偿)，就属于叠床架屋，多此一举。(52) 在笔者看来，只要改革与完善行政执法制度，特别是用足、用好我国的罚款制度与多倍赔偿制度，则美国法意义上的惩罚性赔偿制度并不为我国所必需。从2009年《侵权责任法》第47条明确规定惩罚性赔偿以来，2013年《商标法》修改后第63条第1款和2013年消法修订后第55条第2款，也建立起了以实际损害为基数的惩罚性赔偿制度，从而真正借鉴甚至移植了美国的惩罚性赔偿。但依笔者之见，由于这些制度中的原告已经通过补偿性赔偿制度获得了充分的赔偿，而被告(即违法行为人)的此类违法行为均属于行政罚款的对象，而且相关法律所规定的罚款也相当严厉，足以体现法律的惩罚与遏制功能，因此再赋予原告以数倍于补偿性赔偿的惩罚性赔偿金，应当属于过度威慑。例如，根据《商标法》第60条的规定，对于商标侵权行为，“如果其违法经营额五万元以上的，工商行政管理部门可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对于五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚”。这样的罚款额度，其惩罚与遏制力度是非常强大的，即使在美国也已经远远超过有些州所规定的惩罚性赔偿最高限额。 如果将多倍赔偿制度与罚款制度的联合作为中国模式的惩罚性赔偿制度，那么我们可以认为，这种从制度的本土资源出发，借鉴他国法律制度设计的原理，面向本国社会经济的实践，在全社会共同智慧的积聚中，既具科学合理性又具实效性的法律制度既是完全可行的。也是一国对人类法律文明作出的应有贡献。 当然，以德国为代表的大陆法系国家，既无美国式的惩罚性赔偿制度，又无中国式的惩罚性赔偿制度，是如何建立激励、惩罚、遏制的制度体系，以维护市场秩序、保护消费者权益的呢？或许只有真正回答了这个问题，才能彻底论证惩罚性赔偿制度的中国模式。而这，将是下一步的工作。 收稿日期：2015-06-01 注释： ①参见梁书文、黄赤东主编：《消费者保护法及配套规定新释新解》，中国民主法制出版社1999年版，第978-979页；信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社2009年版，第242页；李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社1997年版，第319页。 ②尽管立法者对于修订后消法的两种赔偿制度仍然统一称为惩罚性赔偿，但显然均有意无意地忽略了两者的本质区别。详见李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版；贾东明主编：《中华人民共和国消费者权益保护法解读》，中国法制出版社2013年版。 ③参见李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社2005年版，第283页。 ④具体请参见关淑芳：《惩罚性赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第219-222页。另，应飞虎教授通过实证调查指出：在被调查地区，《消法》第49条在实践中事实上处于无用状态，原因之一是在一倍赔偿制度下消费者的利益预期和要求使最低交易价值成为其是否引用第49条规定的主要因素之一。参见应飞虎《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考》，《中国法学》2004年第6期，第115页。 ⑤我国《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。” ⑥参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年版，第1-4页。 ⑦参见Exxon Shipping Co.v.Baker,128 S.Ct.2605,2620(2008). ⑧“制定《消费者权益保护法》时……借鉴美国惩罚性赔偿制度，规定了第49条，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。”参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释适用》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第20卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第401页。 ⑨Dorsey D.Ellis,Jr.,"Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages",S.Cal.L.Rev.56(1982),p.1,3,11. ⑩Pac.Mut.Life Ins.Co.v.Haslip,499 U.S.1,19(1991) (11)Cooper Industries,Inc.v.Leatherman Tool Group,Inc.532 U.S.424,432(2001). (12)Exxon Shipping Co.v.Baker,554 U.S.471,490(2008). (13)Kemezy v.Peters,79 F.3d 33,34(7th Cir.1996). (14)参见杨柯栊等：《12个月保质期印成24个月无锡一粗心商家被罚176万元》，《现代快报》2013年9月26日，第21版。 (15)Tull v.United States,481 U.S.412,422(1987). (16)参见苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，《环球法律评论》2012年第3期。 (17)Grimshaw v.Ford Motor Co.,174 Cal.Rptr.348(1981). (18)Silkwood v.Kerr-McGee Corp.,464 U.S.238,263(1984). (19)BMW of North America v.Gore,517 U.S.559,584(1996). (20)State Farm Mutual Automobile Insurance Co.v.Campbell,538 U.S.408,(2003). (21)Charles M.Louderback,Roby v.Mckesson and its Impact on Punitive Damages Awards,Aspatorel May,11(2010). (22)Bullock v.Philip Morris,198 Cal.App.4th 543(2011). (23)Colin S.Diver,"The Assessment and Mitigation of Civil Money Penalities by Federal Administrative Agencies",Colum.L.Rev.79(1979),pp.1435-1445. (24)Michael Rustad & Thomas Koenig,"The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:Reforming the Tort Reformers",Am.U.L.Rev.42(1993),p.1269,1324. (25)Thomas B.Colby,"Beyond The Multiple Punishment Problem:Punitive Damages As Punishment For Individual Private Wrongs",Minn.L.Rev.87(2003),p.583,pp.615-618. (26)Fay v.Parker,53 N.H.342(N.H.1872). (27)转引自Fay v.Parker,53 N.H.342(N.H.1872). (28)Clarence Morris,"Punitive Damages in Tort Cases",Harv.L.Rev.44(1931),p.1173,1183. (29)David G.Owen,"Punitive Damages in Products Liability Litigation",MICH.L.REE.74(1976),p.1257. (30)例如，Andrew M.Kenefick,"The Constitutionality of Punitive Damages under the Excessive Fines Clause of the Eighth Amendment",Mich.L.Rev.85(1987),p.1699,1723; Dan B.Dobbs "Ending Punishment in "Punitive" Damages:Deterrence-Measured Remedies",Ala.L.Rev.40(1989),p.831,837; Angela P.Harris "Rereading Punitive Damages:Beyond the Public/Private Distinction",Ala.L.Rev.40(1989),p.1079,1086; Galanter & Luban "Poetic Justice:Punitive Damages and Legal Pluralism",Am.U.L.Rev.42(1993),p.1393,1451. (31)IBEW v.Foust,442 U.S.42(1979) (32)Smith v.Wade,461 U.S.30,58-59(1983). (33)Pac.Mut.Life Ins.Co.v.Haslip,499 U.S.1,51(1991). (34)例如，王利明教授指出：“受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制。”王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。 (35)参见李友根：《法律奖励论》，《法学研究》1995年第4期。 (36)深圳市宝安区人民法院(2010)深守法民一初字第1362号民事判决书。 (37)广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民一终字第4407号民事判决书。 (38)该条词法解释规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。” (39)该指导案例的裁判要点指出：“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。”参见《孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》，《人民法院报》2014年1月29日，第三版。 (40)广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第926号民事判决书。 (41)Michael Rustad & Thomas Koenig,"Punitive Damages in Products Liability:a Research Report",Prod.Liab.L.J.3(1992),p.85. (42)Daniel W.Morton-Bentley,"Law Economics and Politics:the Untold History of the Due Process Limitation on Punitive Damages",Roger Williams U.L.Rev.17(2012),p.791. (43)Exxon Shipping Co.v.Baker,554 U.S.471(2008). (44)Daniel W.Morton-Bentley,"Law,economic,and Politics:the Untold History of the Due Process Limitation on Punitive Damages",Roger Williams U.L.Rev.17(2012),p.791,793. (45)Catherine M.Sharkey,"Punitive Damages as Societal Damages",Yale L.J.113(2003),p.347,376. (46)Rosenbloom v.Metromedia,403 U.S.29,83-84(1971). (47)481 U.S.412,422(1987). (48)528 U.S.167,197(1999). (49)赵红梅：《美、德新型惩罚性赔偿对我国〈消法〉修订的启示》，《法律科学》2010年第5期，第189页。 (50)参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期。 (51)Thomas B.Colby,"Beyond The Multiple Punishment Problem:Punitive Damages Aa Punishment For Individual Private Wrongs",Minn.L.Rev.87(2003),p.583. (52)或许，《侵权责任法》实施近四年来尚未见适用惩罚性赔偿的产品责任案例，正是该制度没有必要的例证？
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