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[中图分类号]DF2[文献标识码]A[文章编号]1002-6274(2009)01-012-06
在中国宪政发展史上，2008年是特殊的一年，自1908年清政府颁布中国历史上第一部宪法性文件——“钦定宪法大纲”迄今，恰好是宪法在中国历行百年。综观百年的宪政实践，我们可以得出这样的结论：立宪易，而行宪难。针对行宪之难，毛泽东早在1940年就指出过：“你们决不可相信，我们的会一开，电报一拍，文章一写，宪政就有了”，“真正的宪政决不是容易到手的”。[1]P737其实，无论多么体现民主、自由、平等与人权的宪法文本，无论写得多么堂皇庄严的宪法条文，如果得不到真正有效的实施，在实际社会生活中不能发挥应有的价值，也不过只是“一张写着人民权利的纸”而已，“真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量”。[2]P448
我国现行宪法的实施状况，大家有目共睹，自有评判的尺度与标准。然而有一个不争的事实是，现行宪法在当下中国的实际效力是大打折扣的，这主要表现在对国家权力的制约和人权的司法保障上。一部完整的宪法典至少必须解决两个攸关宪政实现的根本问题：一是谁来判断政府机关的行为是否违宪以及违宪之后的责任承担；二是公民的基本权利遭受政府行为的侵害后如何得到宪法救济。我们可以说，只要上述两大根本问题在宪法层面上解决了，就标志着宪法全面而有效的实施了。假如以此作为衡量现行宪法是否得以充分实施的标尺的话，笔者以为，现行宪法在当下中国的实施仍然存在着诸多问题，离真实与有效的宪法实施还有较大的差距。如果从应然意义上进行判断的话，现行宪法应当说是一部良法与善法，因为它体现了大多数人民的意愿与利益诉求，充满着民主与法治的精神。然而，如果从实然意义进行评判，现行宪法在实际生活中的作用却是非常有限的。人们自然会问：一部良宪之实施何以如此艰难？其中的原因何在？笔者试图做出一个回答，不当之处，请方家指正。以笔者之窥见，宪法实施之艰难与以下因素具有密切的关联。
一、“宪法不是法”的认知观念尚未被打破
在我国，人们长期以来所养成的对法律的认知观念就是“宪法不是法”，宪法不过就是国家的政治宣言书，一种道德律法。列宁说过，“宪法是一张写着人民权利的纸”，这张“纸”在我国1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法中都没有像1982年宪法那样明确地规定它是根本法并具有最高的法律效力。1954年宪法只是规定了全国人大的职权之一是“监督宪法的实施”、全国人大常委会有权“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”，而1975年宪法就连类似的规定也惜墨如金未予以规定。1978年宪法恢复了1954年宪法的提法，规定全国人大有权“监督宪法和法律的实施”，但是在对全国人大常委会的监督权上却没有像1954年宪法那样明确赋予其“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”的权力，而是赋予了“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”的权力，宪法作为具有最高法律效力的法律观念没有在宪法典中得到明确的确认。加之“宪法”这一理念不是中国文化传统所固有，人们对“宪法”的普遍价值缺乏应有的尊重，以及“宪法”自近代以来的遭遇和在新中国历次政治运动中权威沦落与尊严扫地，是故“宪法”在人们的心目中一直处于虚无的境地，有了也没人把它当回事。当“宪法”普遍地不被视为“法”或者“法律”看待的思维形成之后，即使1982年宪法典确认了宪法的“根本法”地位，那种“宪法不是法”的思维定式却不是能随之改变的，它在一个较长的时期内仍然会制约并禁锢着人们的观念与思维，成为人们的观念枷锁。即使时至今日，有谁把“宪法”当作具有实效的法律看待？又有谁把“宪法”当成一回事呢？宪法不是依然被视为是一种只具有道德约束力的“自然法”吗？作为自然法的宪法，因其具有应然的效力，没有被当作具有强制力的法律看待，所以，即使有违宪行为，也得不到法律的制裁。这些皆说明了“宪法不是法”在我国社会民众心目中还普遍存在着，这种不把“宪法”当作法律的现象之所以能够持续地存在，主要还在于宪法自身缺乏应有的力量。宪法应当是什么？宪法应当是诉讼的法，被司法适用的法，被法官解释的法。宪法只有真正起到制约住权力之恶与保障人权之善的作用，才会被人们所信奉、所遵行，否则，“宪法”不过就是“闲法”而已。
二、法官发现法律之方法机械与教条化
我国法官在办案中所运用的发现法律方法往往是以案件事实寻找法律根据，法律上有明确规定的，就去“适用”，找不到法律规定的，当然就不能“适用”，而不能“适用”的结果则是：以法律没有规定为由驳回当事人的诉讼请求，拒绝裁判。我们虽然不能鼓励法官去“造法”，但也绝不倡导法官“机械性”适用法律，把法官变成法律的“嘴巴”。从寻求正义的源头上说，法官就是公平的化身，法官代表着法律，代表着正义，人间不平事在法官那里总要有一个解决的办法。换言之，法官无论面对何种争诉案件，即便是疑难案件，也必须给出一个公平解决纷争的办法。法官面对寻求正义与公平的当事人，绝对不能将其拒之法门外。凡是把当事人挡在法门外的法官，一定不是一个合格的、称职的法官。所以，法官发现法律的方法，不是简单地翻阅法律有无明确的、具体的规定，而是要把法律作为一个整体，因为这时的法律不仅仅是法律具体化的、规则的集合。任何法律的规定既然都是宪法原则和精神的具体化，那么在法律上找不到具体规则时，就必然找到产生规则的源头——宪法典，从宪法典中再寻找解决问题的办法和答案。所以，好的法官不是机械地适用法律，在法律与正义之间他宁可选择正义。所谓忠实于法律，实际上是忠实于宪法的原则和精神。由此可见，法律就不单单是法律文字的表面意义，它还隐含着法律应该是什么之价值、原则和精神意义，这仅仅靠法律实证主义的解释是揭示不出来的，这也就是德沃金选择的解释道路——整体性的法律解释。德沃金认为，按照整体性法律的观点，如果法律的命题遵循正义、公平和程序正当的原则而对社会的法律实践提供最具建设性的解释，那么这些法律命题才是正确的。因此，德沃金才把法官视为赫拉克勒斯式的具有超人智慧和耐心并承认整体性法律的法官。而这种接受整体性解释理想的法官，极力在关于人们的权利与义务某种相互一致的原则中，找到最佳的对政治结构和他们共同体的法律学说的建设性解释来处理疑难案件。这就要求法官尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解，不仅政府要认真对待权利，而且法官也要认真对待整体性权利。这里并非要求我们人民法院的法官成为赫拉克勒斯式的法官，也不是要求我们的法官完全把法律的整体性扩展到道德领域，而是说，当法官寻找法律时不能机械地单纯从“法律”中去寻找，还要到“宪法”那里去寻找，法律毕竟是包括了“宪法”在内的法律。所以，我国人民法院的法官由于在发现法律的方法上过于拘泥于“法律”的规定，而忽视了“宪法”也是法律的规定，从而导致了法院法官出现“拒绝裁判”的情形。因此，正是由于我国人民法院的法官发现法律的方法存在着严重僵化、机械的问题，才使得法院法官把“宪法”人为地从法律适用中排除出去了。譬如1988年王春立等诉北京民族饭店选举权纠纷案就是这样一件被法官拒审的案件。①可见，在法官法律发现的方法中，“宪法”根本没有进入他们思维活动之中，在遇到具体法律规则出现“空缺”时，宪法规则不被视为法律规则。但是“设立法院的目的就是为了解决纠纷和冲突，如果法院把冲突和纠纷拒之门外，实际上会导致更大的社会不稳定。因为这些纠纷和冲突如果没有合法的渠道来解决，‘公力’不救济，那么只能在法律之外实施法治社会不允许的‘私力救济’，各种非常事件的发生就难以避免，社会就没办法稳定。我国法院只在法律有规定的情况下才受理案件的做法，十分不科学，不利于法治的确立，不利于社会稳定和国家的长治久安。”[3]P278
三、最高法院司法批复客观上阻碍了宪法的可诉性
1955年7月30日最高人民法院在对新疆自治区高级人民法院的批复即《关于在刑事判决中不宜援引宪法做论罪科刑的依据的批复》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在〈关于中华人民共和国宪法草案〉的报告中指出：‘它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”对该批复的解读，笔者认为有这样几层含义：第一层，宪法是根本法，是一切法律的“母法”，它对我们国家生活的最重要的问题做出了什么样的事是合法与否的规定，但却没有就具体的罪名和刑罚做出规定；1954年宪法典涉及刑事方面的规定是在第19条，该条规定：“中华人民共和国保卫人民民主制度，镇压一切叛国的和反革命的活动，惩办一切卖国和反革命分子。”该条主要针对的是叛国罪和反革命罪，至于其他罪，宪法典中没有规定。即使1982年宪法典，也只是在第28条中做出了高度概括性的规定，即“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”如果是针对一件故意杀人的刑事案件，其判决书中确实很难引用宪法典的某一条款论罪科刑。第二层，刑事判决则是对具体罪名以及依据该罪名承担怎样的刑罚的宣判；第三层，由于宪法与刑法所规定的内容不同，所以在刑事判决书中不“宜”引用宪法论“罪”科“刑”，这里的“宜”是“应当”之意，不宜引用即不应当引用。“宜”即“应当”，是义务判断的陈述，最高人民法院的司法解释要求各级人民法院在刑事判决中不应当引用宪法，换言之，不应当引用宪法是作为人民法院所应承担的义务出现的。它只是对法院的刑事判决做出的一种义务性要求，至于其他形式的司法判决是否承担该义务，并未做义务性要求。也就是说，其他形式的司法判决是可以引用宪法的。假如我们的推定是正确的，那么在人民法院的实际判决中却鲜有引用宪法条款的记录。
1986年10月28日最高人民法院在对江苏省高级人民法院《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中解释道：“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的问题，经研究，答复如下：根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定，国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规；民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不要直接引用。”该批复实际上是对我国宪法典中所确立的立法权限划分的叙述，它确认了哪些规范性文件可以在制作法律文书中被引用，哪些不可以被引用。前者包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；后者包括国务院各部委发布的命令、指示和规章；各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议；地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。在所列举的可以被引用的法律文件时，只列举了各种“子法”，却没有把“母法”包括进去。对于人民法院是否可以在制作的法律文书中引用宪法进行判案，该批复没做任何规定，似乎采取了回避的态度。但是，人们从该批复中可以看出，它承认宪法具有最高的法律效力，宪法是派生法律、行政法规和地方性法规之母法，只有在与宪法不相抵触的条件下，法律、行政法规、地方性法规和自治条例和单行条例，人民法院才可以在制作法律文书时引用。当然，最高人民法院批复的合法性首先来自它对宪法典的认可，依据宪法典进行批复，1986年最高人民法院的批复只不过是对宪法典相关规定的重述，并没有解释宪法。所以，通过对该批复的解读可知，它并没有否定宪法的适用性。
尽管人们从最高人民法院的两个“批复”中找不出拒绝适用宪法的任何理由，但这两个“批复”的确起到了阻碍宪法所具有的可诉性。即使当时最高人民法院的“批复”意图不是要否认宪法的可诉性，但两次“批复”都没有明确地把宪法纳入到司法适用中去。如果说1955年的司法“批复”还有情可原的话，那么1986年最高人民法院在宪法典明确确认了宪法是“法律的形式”、“根本法”和“具有最高的法律效力”之至高无上地位后，仍然没有在“批复”中明确要求我国各级人民法院在制作司法审判文书时引用“宪法”，这就使“批复”自身的合法性遭到了质疑。虽然1986年的“批复”是重述了宪法典中的有关规定，但笔者认为，宪法典序言中所确认的宪法最高地位的规定却没有在最高人民法院的“批复”中体现和反映出来，这表明最高人民法院自身也没有把“法律的形式”中最具有法律效力的“宪法”视为可以被法院司法适用的“法律”，这种做法无疑是一种对“法律”归纳中的严重疏漏。最高人民法院毕竟是国家的最高审判机关，它的司法解释对地方各级人民法院来说，虽不能说“一言九鼎”，但在我国这样一个下级习惯于服从上级的社会中，客观上是具有很强的威慑力的，与其担当风险做聪明的事，莫如机械服从更稳妥。所以，宪法不能进入法院法官的审判活动中的责任虽然不能完全归咎于最高人民法院，但无论怎样，现实中的法院或者法官的审判实践确实普遍存在着宪法不能入“书”的事实，作为负有“监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”宪法职责的最高人民法院对出现的这种司法现实也难辞其咎。也许最高人民法院的“批复”虽不是有意拒绝宪法的适用和解释，但在无意之中影响到了宪法的可诉性却是不争的事实。
四、社会成员普遍缺乏宪法思维
在现实生活中，作为根本法的宪法似乎没有起到它应有的作用，恐怕还与人们普遍缺乏宪法思维有直接的关联。简言之，宪法思维就是人们运用宪法概念、规范、原则及精神，观察、分析、处理与解决各类社会问题的一种思维方式。宪法思维不同于法律思维，法律思维关注的是普通法律权利与义务的关系，而宪法思维所关注的核心则是政府行为是否合乎宪法以及公民基本权利如何得以保障。宪法的基本功能就是要求所有政府权力主体皆在宪法之下，尊重和保障人权，依照宪法治理国家。具有宪法思维的公民，心中就会时刻装着宪法，因为宪法不仅是评价政府、国家行为是否正当的最高标准，而且还是尊重和保护人权的护身符和圣经。中国共产党章程明确规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”；我国宪法序言宣称：本宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。”宪法第5条也明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”从党章和我国宪法序言及规定可以得出一个基本结论，那就是：宪法是最高的法，具有最高的法律效力，是评判一切行为是否合宪的最终标准与尺度。而只有具备了宪法思维，并运用宪法思维进行观察与分析问题，才能够对各种社会问题做出是否合乎宪法原则精神的判断，从而防范各类违宪案件的发生，最大程度地保障公民基本权利，最终建成社会主义法治国家，保证国家的长治久安。因此，无论是立法者或决策者，还是法律职业者以及法学研究者，乃至广大民众，都应当具有宪法思维。
反观社会主体的宪法思维意识，“缺宪法思维”现象在日常生活中应当说普遍存在，对宪法实施具有潜在的危害。譬如有些立法者进行立法时，只考虑部门利益与地方利益，往往舍弃宪法，无视社会公共利益。有的立法者立法时很少考虑到宪法，例如在《物权法》起草时，如果没有北大教授巩献田的一封质疑违宪信，或许起草者就不会顾及宪法。在一次学术会议上，有参与起草《物权法》的学者就坦言承认思维中根本无宪法这回事，因为在他的印象中，宪法在我国不过是个摆设。作为立法者必须具有深厚的宪法思维，以宪法思维统领整个立法活动，只有这样，立法者所立之法才可能是合乎宪法原则与价值目的的良法与善法。多数法官也往往缺乏宪法思维。迄今令人遗憾的是，除宪法以外的法，都进入了法官的视野中并在实际中得到适用，而惟独法律家族中效力至上、地位最高的宪法没有被适用，令人百思不得其解。有学者感叹说：这就产生了中外法制史上的一个奇观，中国有一部叫做“宪法”的法律，并规定它在各种法律中效力最高、最具权威，然而它被制定出来竟不是为了诉讼！在法学研究领域，“缺宪法思维”的倾向亦有所体现。部门法研究学者只研究所在的部门法，而基本不涉猎宪法；在法律思维与法律方法研究中，难见宪法思维与宪法方法的论述。研究法律思维与法律方法的学者，也基本不涉猎宪法思维与宪法解释的研究，这当然与我国缺失宪法司法制度有密切的联系，而法学学者研究中的宪法思维阙如，又大大延缓了宪法可诉制度在我国的确立。由于宪法自身的实际效力在社会生活中打了折扣，宪法对公民的基本权利保护而言未起到应有的作用，所以，普通民众对宪法的认知与价值认同程度也较低，从而影响了民众的宪法思维的树立。实际上，公民基本权利侵害事件经常发生，像福建漳州纳税大户子女中考加分事件、《娱乐场所管理条例》禁止四类人员从事娱乐业事件、手机短信侮辱县委书记事件、养路费征收事件、山西方山县委书记关闭县城网吧引争议事件、死刑犯器官拍卖事件等，都属于宪法事件，但大都没有在宪法层面得以解决，这不能不说是缺乏宪法思维的表现。因此，只要公民的宪法权利得不到切实的保障，公民的宪法意识与宪法思维就不可能提高与养成。而事实证明，只有广大的民众具有了宪法思维，能够自觉运用宪法规范、原则与精神来思考、分析和判断问题，宪法才有力量，否则就是一纸空文。
五、缺乏宪法实施的制度机制
法律只有被实施，才能有力量，同样，只有使宪法有效的实施，宪法才能成为具有最大法律权威和最高法律效力的法律。毛泽东针对“五四宪法”的实行时指出：“不实行就是违反宪法”。[4]P328江泽民在1999年征求中外人士对宪法修改意见座谈会上也曾指出：“违反宪法就是最严重的违法”。这说明，中国共产党的领导人“在主观上是重视宪法的实施的。”然而，诚如许崇德先生所揭示的：“领导人虽曾发表重视宪法的一些讲话，但只是用言辞点到为止，他们一直停留在口头上，而没有进一步考虑去寻求某种可靠的机制，建立有效的制度来保证宪法实施。”[5]P560许先生语之切切，言之凿凿！所以，宪法之所以在中国实施如此艰难，其根本原因还在于我国缺乏有效的保证宪法实施的制度机制。
其实，从1982年宪法的起草、酝酿、讨论等整个立宪过程看，人们普遍重视的还是宪法实施机制的确立问题。人民群众关于宪法修改的来信中，就有人建议设立宪法监督委员会专门负责监督宪法的实施情况，并有权宣布违宪的政策、法律、法令无效。[5]P361上海学者针对1978年宪法中只规定全国人民代表大会监督宪法和法律的实施而无具体执行的机构和办法的状况，建议新宪法应当对违宪案件的处理制定具体规定，其设想有三：一是在全国人大常委会下，设立宪法委员会，作为人大常委会的常设机构；其二是专设宪法法院司其职；其三是国家设立监察委员会。[5]P365当时一些知名法学家吴家麟、潘念之、李凌、吴杰、程筱鹤、唐宗瑶等都建议设立宪法委员会或宪法法院，审理违宪案件。[5]P366-377许崇德先生指出，在秘书处关于《第三次宪法讨论稿》中，关于全国人民代表大会宪法委员会形成了两种意见方案，第一种是宪法委员会的地位与全国人大常委会相当，仅对全国人大负责并报告工作，专门负责审理违宪案件；第二种是宪法委员会的地位低于全国人大常委会，对全国人大及常委会负责并报告工作，协助全国人大及常委会监督宪法的实施。[5]P383然而在形成的《中华人民共和国宪法修改草案》中却删掉了宪法实施监督机构的相关条款，个中原因不得而知。在全民讨论宪法草案中，许多群众也都认为“立法容易执法难”，因此他们建议明确规定保障宪法实施的具体条文，设立“国事法院”，或“宪法法院”，或“宪法委员会”。[5]P449-450令人遗憾的是，1982年宪法最终缺失了宪法自身实施的具体机构，错过了一次难得的历史机遇，从而造成了人们投宪诉无门的困境。所以，当前破解宪法实施困境之方策仍是必须确立宪法实施的制度机制。否则，宪法在中国实施何以艰难之疑问永无求解的答案。
注释：
①北京民族饭店的员工王春立等16人在1988年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有给他们发放选民证并通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的政治权利即选举权。16名工人为此起诉到西城区人民法院，要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失200万元。但西城区人民法院1999年1月做出“不予受理”的裁定。16名工人随即上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院再次驳回起诉，理由是该诉讼没有法律根据。参见《法制文萃报》，1995年5月3日。
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