我国物权法的中国特色与时代精神——关于制定我国物权法探讨——物权行为中的三重问题：概念体系与语词还原，本文主要内容关键词为：物权法论文,我国论文,语词论文,时代精神论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
整个物权行为理论中实际上包括了三重陈陈相因的问题：物权行为的独立性；物权行 为的无因性；物权行为的独立性与无因性的关联。这三个问题是相对独立的：第一个问 题是事实问题，第二个问题是价值问题，第三个问题是逻辑问题。在这篇短文里，笔者 尝试提出一点新看法，即结合法律行为和意思表示的基本理论探究物权行为理论，揭示 物权行为理论与整个民法学体系的冲突以及物权行为理论中的不完备之处；运用语词还 原方法，揭示财产权(债权、物权)转换的效率问题，这是一种关注事实而不是关注语词 的方法。
一、事实问题：物权行为的独立性
我国民法学界对物权行为的独立性的争议远不如对无因性的争议大。可以明确的是， 从法律原义解释的角度看，我国目前的民事立法都不承认物权行为的独立性。
物权行为的独立性之所以是一个事实性问题，是因为物权行为是通过当事人的合意以 及外在的表征形式体现出来的。只是对这种合意以及表征的独立性有争议而已。否定说 的主要理由是，物权行为的合意已经包含在债权行为的合意中了，因而不是独立的。这 一问题首先涉及判断标准问题。一般认为，德国法在理论上确立物权行为的独立性的目 的在于，区分债权和物权的发生依据，这样就保证了债权、物权(以及请求权、支配权) 这一分类的纯粹性。但我认为，更重要的是因为物权行为是客观存在的，这一判断的标 准是法律行为理论。
从德国法律行为理论发达史看，物权行为理论与法律行为是密切联系在一起的。在德 国，首先提出法律行为这一概念的是海瑟，哥廷根大学教授、海瑟的老师胡果高度评价 了海瑟的研究。但使法律行为得以系统化、理论化的是胡果。限于资料，海瑟是否提出 了物权行为理论，我不得而知，但胡果对物权行为理论的贡献，却为我国民法学界所忽 视。德国法学家雅各布斯认为，胡果是物权行为理论的真正创立者。萨维尼的弟子普赫 塔认为，胡果在物权行为方面的成就高于萨维尼。这一事实表明：物权行为理论与法律 行为理论的创立是互为因果关系的。因为物权行为理论的建立使法律行为理论有可能和 有必要建立。因为在胡果和萨维尼时代，德国身分法上的法律行为很少，如果没有物权 行为，法律行为的大厦就没有根基。
我提出这一段知识谱系的原因在于，中国民法学界继受的是德国民法学说，而德国民 法学基本上沿袭了莱布尼茨-沃尔夫以来的几何学法学(即所谓理性法学)，理性法学派 基本上继承了莱氏的方法，认为法律规范是一个有等级位阶的金字塔体系。因此，我们 必须进入其概念系统，才能够真正理解德国法上的物权行为，也才能够理解中国物权法 理论。如果我们用法律行为的概念去分析交易中的交付(登记)阶段，就会发现，在德国 承认交付是一个物权行为是再自然不过了：交付中移转所有权的合意肯定是存在的，而 这一合意的存在就可以认定它是一个独立的法律行为。因为，在德国的理论体系中，判 断法律行为的主要标准有二：一是存在意思表示；二是该意思表示具有法律意义，用拉 伦兹和弗卢姆的话说，当事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移转所有权合意的 外在表示，这里既有合意，也有表示，所以交付当然是一个法律行为。又因为法律行为 只是一个抽象的类概念，它是对各种具体法律行为的抽象。不同的合意追求不同的法律 效果，构成不同的法律行为。而交付中的移转所有权合意与买卖合同中取得债权的合意 不同，因为债权和物权不同(无论当事人是否意识到)，因此它是一种独立的法律行为。
需要特别指出的是，从交付中推导出物权行为的独立性，与整个物权行为的理论是协 调一致的。物权行为理论的一个基本内容是形式性原则。实际上，这一形式性原则既包 括了物权变动的形式性要求，也包括了从物权变动的形式中推导出物权合意的要求。而 这一点，正是物权行为无因性赖以存在的根基(后文还有叙述)。
如果笼统地认为，交付中的合意能为债权行为概括，因此不承认物权行为独立性的话 ，至少有两个制度难以解释：一是无权处分合同；二是单方物权行为。
我国《合同法》第51条关于无权处分的规定是目前争议的焦点。对该条的权威解释是 ，该条所称的“合同”是指买卖合同，即债权合同。这一解释相当于在合同的成立、生 效要件上附加了一个条件，即行为人在订立债权合同(合同法不承认物权合同)时必须具 有处分权，否则合同效力待定。这种解释会引发理论上和实践中的难题：即把一些本来 有效的合同解释为效力未定合同。如连环买卖合同、将来之物的买卖合同，尤其是将来 之物的买卖合同，这种合同在订立时，标的物根本不存在，标的物不存在，自然不存在 所有权，不存在所有权当然没有处分权。但没有人认为，这些合同因为处分权的欠缺而 属于效力待定的合同。可见，权威解释与《合同法》有关合同生效要件(第25条)的规定 矛盾。而且，在整个合同法体系中，这种解释也与《合同法》第135条(出卖人移转所有 权的义务)以及第150条(出卖人的权利瑕疵担保责任)不协调，也与私法自治原则矛盾。
如果说有一个事实使所有法系都不得不承认物权行为独立性问题的话，那就是单方物 权行为。典型的是物权的抛弃，即所有人以意思表示放弃自己特定的所有权的行为。抛 弃行为放弃所有权意思的外在表示，而且放弃处分的是所有权，按照前文判断法律行为 的标准，这一行为毫无疑问是法律行为。而且，这种法律行为不是债权行为，而只能是 物权行为，因为它发生的是物权法上的法律效果，而不发生任何债权法上的效果。
萨维尼在提出物权行为理论时，还有一个考虑，即承认物权行为的独立性有助于捍卫 全面的私法自治原则。因为它把当事人之间的物权变动归结于当事人之间的自由意思， 这样就克服了物权变动形式给当事人带来的法律强制。这一理由不具有说服力，因为把 物权变动的结果处理为债权行为的效力也没有否定当事人的意思自治。
王泽鉴先生认为，中国社会科学院法学研究所的“物权法草案学者建议稿”在物权变 动模式上创设了“物权变动与其原因行为的区分原则”，“可资赞同”。采取独立的物 权行为，并且将其有因化，虽然具有概念化、体系构成的功能，但其实际效果与“中国 模式”相同，因此，另创一个物权行为似属多余。(注：参见王泽鉴：《物权法上的自 由与限制》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版(香港)有限公司20 01年版，第274页。)而我以上的分析表明，在大陆法系的民法学理论和制度下，不承认 物权行为的独立性是很难做到的。事实上，关于物权变动的立法，祖国大陆与我国台湾 地区的规定基本上没有差别，而我国台湾地区学者一致认为台湾地区立法承认物权行为 。这个例子也说明了立法不可能否认物权行为的独立性。
二、价值问题：物权行为的无因性
我国学者对物权行为理论批判的弹药主要集中在无因性理论上，其主要理论资源是赫 克运用利益法学所做的分析。这里我提出几个无因性理论中的矛盾问题，求教于同仁。
(一)无因性适用的范围
无因性理论的基本要求是，债权行为的瑕疵不能影响物权行为的效力。原因就在于物 权行为与债权行为是分离的(即分离原则)，物权行为是债权行为之外的一个独立行为。 无因性理论中实际上隐含了这样一个推定：即无论交付、登记合意的真实情况如何，从 交付和登记这种外在的形式中都可以推出物权合意以及物权行为(所以物权行为一开始 就与登记制度有千丝万缕的联系)，这也是物权行为形式性原则的内容之一。但是，如 果我们把物权行为置于法律行为的体系中，就会发现，无因性理论与法律行为和意思表 示的基本原理有内在矛盾。可以说，德国民法学界之所以会出现“瑕疵同一”理论，多 少与这一问题有关。
下面我们看看这种推导过程与意思表示理论的矛盾。
在债权行为存在欺诈、胁迫时，物权行为的合意必然也会受到影响，尤其是在胁迫中 ，非常明显可以断定当事人之间根本不存在物权移转的合意。在欺诈中，这种合意也是 基于当事人的意志不自由而成立的。按照萨维尼的说法，基于错误的交付，也是交付。 实际上，这种交付并没有构成交付，比如约定交付的是A物，却交付了B物，此时，当事 人之间并没有对交付达成意思表示一致，因而并没有成立物权行为，或者说成立了物权 行为，但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下，认定当事人之间存在 法律意义上能够成立的合意，采取的是表示主义的解释。但是，根据私法自治的基本原 理，只有无法采取意思主义解释或者解释失败后，才能够采取表示主义。而一旦采取意 思主义的解释，就会认定这种合意要么不存在，要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为 的一种，瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为，这样一来，物权行为的无因性 理论就难以成立了。
依据无因性原则，在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时，比如买卖毒品 ，物权行为也会因为违法而无效；在违反法律规定买卖黄金的情况下，因为当事人持有 黄金是合法的，物权行为可以有效。债权行为违反公序良俗原则时，因为物权行为在伦 理上的中立性(物权行为仅仅涉及物权的移转)，似乎应该有效。但是，因为违反公序良 俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为，而且也包括这种结果(公序良俗原则一般仅 规范法律行为的原因，但不能绝对化)，因此，物权行为也应该无效。
可见，在法律行为和意思表示理论框架下，无因性适用的范围很小，主要适用于债权 合同解除的情形。但在这种情况下，承认物权行为与否，处理的结果基本上是一致的。 在这种情况下，不承认物权行为无因性的国家，因为所有权已经发生了移转，而所有权 并不会因为合同的解除又自动恢复原状，因此，也应当适用不当得利规则处理。这与适 用物权行为无因性理论解决实际上是相同的。顺便指出，无因性具有解释基于给付产生 的不当得利制度的作用，但这里有一个逻辑上的悖论：因为如果承认物权行为的独立性 和无因性，那么在债权行为被撤销或者无效后，因为所有权的移转是基于物权行为发生 的，那么很难说取得所有权没有法律上的依据，德国民法采用了“给付原因”来解释， 最终还是回到了债权行为上。这一解释在逻辑上是不能成立的。而不承认物权行为的理 论看起来好像很容易解释这一问题，实际上不是这样。因为如果认为债权行为无效，所 有权的移转也无效的话，那么出卖人当然就享有标的物的所有权，买受人也就不存在得 利(除了占有利益之外)了。那么，这里成立的不当得利只能是基于占有的不当得利，而 不是基于所有权的不当得利了。这确实是一个“饶有趣味”的问题。
(二)物权行为保护交易安全的功能
雅各布斯教授认为，物权行为理论创立时并没有考虑交易安全，其目的仅仅在于解释 基于给付发生的不当得利。如果认为物权行为是为了保障交易安全而设立的，就有点“ 高射炮打麻雀”的味道了。关键问题还不在于此。我国学者反对无因性的一个理由是， 动产的善意取得制度、不动产的公信力制度可以取代物权行为，起到保障交易安全的作 用。这实际上是误解了物权行为无因性的适用范围。因为物权行为作为一种处分行为， 必须以具有处分权为要件；而善意取得制度和公信力制度中，处分人都没有处分权，因 此其中的物权行为的效力待定，但法律为了保护交易安全，用强制性规范补正了其权源 上的瑕疵。可见，物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障 的主要是连环交易中的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公信力保护 出卖人无处分权的交易，不需要处分权。正是在这个意义上，我们才能够理解，在法制 史上，善意取得制度与物权行为无因性出现的时间不同，两者之间没有必然联系，也才 能理解雅各布斯教授的观点。
(三)物权行为无因性与法律的公正
在赫克的分析中，物权行为无因性对出卖人最为不利的情形是：(1)在买受人没有完全 履行合同时即破产或被强制执行；(2)买受人将物处分给恶意第三人(移转物的所有权或 在物上设定他物权负担)。
这里有几个问题值得我们思考。
首先，为什么我们很敏感地考虑到出卖人的利益，而不考虑买受人的利益?比如买方预 先交了钱，但是没有拿到货物时，出卖人破产或强制执行时，买受人的金钱所有权也适 用物权行为无因性原则；而且因为金钱所有权移转上的特殊性，在占有转移之后，就只 能够作为一种债权请求偿还了。这对买受人也同样是不利的。因此，如果考虑到物的流 通秩序，必须意识到，物权行为无因性承认的是交易中的正常风险。另一方面，对于票 据行为的无因性，学者之间没有任何争议，其原因就在于，流通性是票据赖以存在的根 基，这种流通性是受国家权力强制保护的。这里必须注意到法律中物的价值的变迁。自 工业革命以来，技术的发达使产品极其丰富，甚至颠覆了传统的富人、穷人的区分标准 ，因此，物的价值也主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下 ，日本学者我妻荣会得出近代法上债权居于优越地位的结论，这不是法律构造的结果， 而是社会变迁的结果。这就意味着，所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利， 人们对物的享有利益常常可以为金钱代替。那么为什么我们不促进物的流通性呢? 而物权行为的无因性的最大贡献就在于此。
其次，对不当得利请求权的认识。依据赫克的分析，在破产程度(强制执行程序，下同 )中，因为不当得利是一种债权，所以出卖人不能直接取回原物，而只能像其他债权人 一样，进入破产程序请求债权清偿。这有损于出卖人的利益。这里有两个问题需要注意 ：其一，如果我们强调保护出卖人的利益，那么买受人的其他债权人的利益应该如何保 护?按照大陆法系的债权、物权理论，债权是平等的，何以出卖人对买受人的债权能够 转化为具有优先效力的物权?其他债权人(比如借款合同的债权人)就不能优先保护?仅仅 因为债权的标的物不同就区别保护?其二，不当得利返还请求权的性质。按照大陆法的 规定，不当得利返还的是原物或者原物的变体(如损害赔偿，基于该物产生的价值等， 参见《德国民法典》第818条)。按照这一规则，如果原物存在，出卖人是可以请求返还 原物的。此时，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力实际上是一样的。如果原物不 存在，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。而此时，即使不承认物权行为的独 立性，因为物的丧失，出卖人也无法主张物权请求权。
最后，出卖人将物处分给恶意第三人的，这一处分行为的效力如何?赫克以及传统民 法学理论都认为，这一行为是有效的，因为买受人此时有权处分。但是，必须意识到， 这与一条古老的法律原则不相容：法律不保护恶意。在这种情况下，如果我们依然认定 买受人的处分行为有效，那就真正使法律不公平了。
实际上，物权行为无因性以及整个物权行为理论都与大陆法系一个最为基本的分类有 关，即关于财产权的债权、物权的分类。在所有权绝对的观念中，对物权行为无因性的 解释难度很大。如果借用英美法财产权的传统或者部分产权经济学家所称的产权概念， 把物上的权利作为一组权利或者说是权利束(a bundle of rights)，也就是完全摈弃了 所有权的绝对性，就可以解释这一问题，甚至还能在出卖人、买受人之间实现某种利益 的衡平。因为如果所有权相对于其他权利没有绝对的优越地位，那么在这些情况下，所 有权实际上转化成了一种同质性的权利即债权，如合同请求权、侵权行为请求权、不当 得利请求权。关键问题在于，如何保障这种转换的效率。这是一个很大的问题，也是我 努力的一个方向。我的基本思路是，将大陆法系的法律思维中抽象化的概念和规则作一 个简单的还原，把它还原为具体的法律关系、社会事实，这实际上是一个语词去蔽过程 。惟有如此，才可能贯彻比较法上的功能主义原则，在大陆法和英美法之间作出有效率 、有意义的比较。限于篇幅，这里不再展开。
三、逻辑问题：物权行为独立性与无因性的关系
中国民法学界有学者认为，应承认物权行为的概念，但可以不承认物权行为无因性。 其理由主要是：是否承认物权行为无因性是立法政策问题，而物权行为无因性会带来很 多不公平问题。一般认为，瑞士民法典采取的就是这种模式。
物权行为的独立性与无因性能否分开实际上是一个逻辑问题。如果物权行为与债权行 为是独立的两个行为，在法律上有各自独立的法律效力，那么债权行为的效力在逻辑上 就不应该影响物权行为的效力。物权行为的效力只能受其本身的影响，比如当事人的行 为能力等。但是，这种逻辑只是纯粹理论上的逻辑，并不是实践中的逻辑。因为债权行 为和物权行为虽然是两个行为，但是在债权行为与物权行为同时存在的情况下，物权行 为之所以发生是因为债权行为，如果没有债权行为，就绝对没有物权行为。因此，在实 践中，独立性必然导致无因性的逻辑不能成立。
物权行为的客观性是一个事实问题，这一事实问题只是法律调整的材料而已。正如王 泽鉴先生指出，物权行为是否有因或无因，并不仅仅是逻辑关系，而是一种由实体法依 据价值判断及利益衡量来决定的问题。(注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第 一册)，中国政法大学出版社1998年版，第261页。)的确如此。物权行为的独立性与无 因性的联系并不是绝对的，是否采取无因性主义涉及对不同利益的保护，因此，重点保 护何方当事人的利益就是法律的价值选择。它是法律对客观事实所作的评价。物权行为 无因性不可能存在于社会事实中，它只存在于我们建构的法律世界中。而这两个世界常 常是两个独立的世界。(注：参见左卫民、谢鸿飞：《司法中的主题词》，《法学研究 》2002年第2期。)