行政指导若干问题研究，本文主要内容关键词为：若干问题论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2004)02-0073-05
行政指导的出现与运用是市场经济发展的需要。它既是现代行政法中合作、协商的民 主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷 的一种补救方法。因此，在现代行政法中，行政指导具有了行政管理无法替代的法律地 位，体现了现代法治行政和服务行政的特色。
一、行政指导的涵义
(一)行政指导的概念
作为当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本，日本也 是世界上首先将行政指导法典化的国家。1993年，日本国会通过了《行政程序法》，对 行政指导的意义、原则、方式等内容作出了明确的规定。该法规定行政指导的定义为： 行政机关在其任务或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，对特定者要求其为一定 作为或不作为之指导、劝告、建议及其他非处分之行为[1]。日本行政指导的实质在于 ，一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以 指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标[2]。
在我国台湾地区，行政指导一般指行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私 法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为[3] 。1999年台湾《行政程序法》第一百六十五条给行政指导下了明确的定义：行政指导指 行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、 建议或其他不具法律上强制力的方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。可见， 行政指导是行政机关为实现行政目的而采取的不具有强制力的事实行为。
我国行政法学界对行政指导的概念说法不一，具有代表性的观点有：1.行政指导是指 行政主体在其职责、任务或其管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的 需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非 强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为[4]。2.行政 指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律、政策所采取 的非权力行政执法活动[5]。3.行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作 出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一 种非职权行为[6]。4.行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的 行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采 取某种行为，以实现一定行政目的的行为[7]。
(二)行政指导的性质
关于行政指导的性质，学者间也有不同的看法，大致可以归纳为以下几种：第一，事 实行为说。这种观点认为行政指导行为是一种事实行为。事实行为是与法律行为相对应 的法律术语。其基本含义是指行政主体直接发生了事实上的效果的行为。这种事实上的 效果被认为不直接发生法律效果，并不导致权利义务的取得、丧失和变更。行政指导只 有在取得相对人的同意之后才发生作用，因而它不具有直接的法律强制力。基于此，学 者们认为，行政指导仅仅是事实而不是法律行为[8]。第二，法律行为说。这种观点认 为行政指导是一种法律行为，即属于行政行为。是行政主体对外行使行政职权所为的行 为，能依法产生法律后果的行为。第三，准法律行为说。准法律行为的一般表现形态有 受理行为、通知行为、证明行为等。这种观点是基于行政指导行为所具有的权力背景而 言的，现实中，相对人如果不接受行政指导，很可能招致行政主体的不利处理。第四， 双重性质说。这种观点首先肯定行政指导是法律行为，在此前提下，以其对象是否特定 为标准可分为抽象指导行为与具体指导行为。行政指导的抽象性与具体性是行政指导的 两种存在形式。
以上对于行政指导的性质的认识从各个方面进行分析，可见行政指导行为不是一个可 以用统一标准划定的行为。笔者认为，所谓行政指导是指行政主体在其职能范围内，基 于国家的法律、法规等规定，运用非强制性手段，指导公民、法人或者其他组织为或者 不为一定的行为，以有效地实现行政管理目标、不直接产生法律效果的行为。行政指导 是与行政职权有关的行为，但又不是一般的行政行为，它是一种行政事实行为。行政指 导理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。
二、行政指导的原则
行政指导的原则可以概括为合法原则、效益原则、自愿原则和服务原则。
(一)合法原则
由于法律给予行政指导较大的自由裁量空间，合法原则主要是控制政府行政指导行为 不得突破法律规定的边缘，因此合法原则对行政指导的要求不像对一般行政行为那样严 格。行政指导的合法原则是指行政机关应当在法定职能范围内，依照法定程序，对公民 、法人或者其他组织进行无法律违禁内容的指导。行政指导的合法原则包含四个方面的 内容：1.行政指导属于行政机关的法定职能。根据我国宪法、政府组织法及有关法律、 法规规定，每级行政机关均有明确的行政职能。行政机关实施行政指导，应当在其职能 范围内进行。该原则不要求行政指导必须有法律明确具体的授权。2.不得赋予行政指导 具有法律上的强制力。凡具有强制力的行政指导，均属违法的行政指导，应当承担相应 的法律后果。3.行政指导不得有法律违禁内容。尽管行政指导的内容可以由行政机关根 据情况决定，法律不具体规定行政机关应当作出何种内容的行政指导，体现了较大的自 由选择性，但其内容不得违反法律禁止性的规定。4.行政指导符合法定程序。由于行政 指导有较强的影响力量，实施行政指导应当有严格的程序要求，以避免违法或者不当的 行政指导出笼。
(二)效益原则
行政指导的功能就是要发挥政府优势，避免市场调节产生的缺陷，降低行政成本，以 谋求社会效益和经济效益的最大化。行政机关实施行政指导，要以其可能产生的效益为 评价标准，决定是否实施行政指导和行政指导的内容。衡量行政指导是否符合效益原则 ，主要依照三个方面的标准：一是是否有利于降低或者节约行政管理成本。如果行政机 关用相同或者较低的行政成本支付通过实施其他行政手段也能达到行政管理目标，就无 需实施行政指导。二是是否能产生较好的经济效益。行政机关通过掌握的大量的情报资 源，经过分析筛选，认为可以运用行政指导引导经济组织获取较大的经济效益，就可以 实施行政指导，否则应当放弃行政指导手段。三是是否能获得较好的社会效益。政府实 施行政指导仅仅考虑行政成本和经济效益还不够全面，还应当考虑产生的社会效果。
(三)自愿原则
自愿原则体现了行政指导的非强制性。自愿原则是指行政机关及公民、法人或者其他 组织对行政指导的选择权。与公民、法人或者其他组织相比，行政机关的选择权受合法 性原则的限制，选择空间稍微小一些。行政机关的选择权主要表现在决定是否实施行政 指导、实施行政指导的内容、实施行政指导的对象等。公民、法人或者其他组织的自愿 ，表现在：其一，自愿性意味着公民、法人或者其他组织接受行政指导行为完全是出于 其自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下“接受”。其二，自愿性意味着 公民、法人或者其他组织对行政指导行为是否接受具有决定权。由此我们认为，行政指 导行为实质是为公民、法人或者其他组织作决策时提供了一个可选择的方案，它对公民 、法人或者其他组织如何决策没有约束力，只有说服力。其三，自愿性还意味着公民、 法人或者其他组织接受行政指导行为后产生了不利后果，一般只能自己承担而不能归咎 于作出行政指导行为的政府。
(四)服务原则
管理就是服务，行政机关的一切活动都或多或少地体现了服务精神。但就行政指导而 言，这种服务精神应该更为突出。作为行政机关，应当本着服务的观念实施行政指导， 围绕着服务确定行政指导的内容。行政机关只有真正遵循服务原则，才能体现行政指导 的价值所在。
三、行政指导的依据
(一)行政指导的依据
行政指导的依据是政府实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以 合法性、正当性[9]。基于对行政指导不具有法律意义的认识，许多人并不认为行政指 导需要法律依据。我们认为，没有任何法律依据的行政指导与法治原则明显不符且不宜 提倡，否则，行政机关很可能也很容易借用行政指导之名行违法行政之实。事实上，在 我国立法中已经包含了许多行政指导的内容。当然，要求行政指导必须有非常详尽的法 律规定也是不现实的，硬要行之，行政指导可能会等同于强制性行政行为。因此，行政 指导的依据应当包括两部分：一是法律依据，包括宪法、法律、法规及规章等，主要规 定政府实施行政指导的职能范围、禁止行为和程序等内容。如《农业法》规定的“国家 鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动”。二是非规范性依据，主要指政策。 在我国，一般来说国家的政策是符合大多数人民群众的意愿和利益的，并不违背宪法和 法律，作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未 被法律规范覆盖的行政管理领域，可发挥比较直接的调整作用[10]。但是非规范性依据 在内容上具有相当的不确定性，这种不确定性，使得行政机关很可能出于不正当的动机 滥用行政指导，或者应该实施而怠慢实施行政指导。因此，非规范性依据不应成为行政 指导的主要依据。
(二)我国行政指导的法律依据分析
我国行政指导立法的现状表现出如下特点：
1.我国各层次的法律规范均对行政指导有或多或少的规定。如《宪法》第八条第三款 规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”第十一条第二款规定：“国家 通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法的上述规定包含了行政指导的内容 ，从宪法的高度奠定了行政指导的法律基础。在法律的层面上，如《注册会计师法》第 五条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会 计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”其他如行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例及规章等均有类似的规定。
2.目前行政指导的法律依据大多产生于改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨的 过程中，反映了行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。而且行政指导的法 律依据绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。
3.在内容上存在较多的问题。一是有些行政指导的法律依据中还带有计划经济模式的 痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象是按所有制来划分和指称的。指导不只适用 于非国有企业，也应适用于国有企业。二是法律条文中对行政指导名称的表述也较为庞 杂，如有“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等不同提法。三是多数规定都相当 原则，在理解上伸缩性大。四是关于经济行政管理方面的规定较多，对社会事务管理方 面的规定较少[11]。
4.现行行政指导法律依据规定的内容不够全面。如《农业法》仅规定“国家鼓励和引 导农民从事多种形式的农产品流通活动”，但对行政指导职能由谁行使、行政指导的范 围、行政指导的程序、行政指导的救济等许多问题没有作出明确的规定。
(三)行政指导法律控制的主要内容
法律对行政指导的控制，应当符合行政指导行为的基本特征，既保证行政指导有充分 的空间，便于发挥其重要作用，又要对其加以约束和控制，防止行政指导被滥用。行政 指导法律控制应当侧重如下几个方面：第一，实施行政指导的行政机关的职能应当以法 律形式予以规制。法律规定实施行政指导的行政机关的职能，应当着重两个方面：一是 一般职能，如《宪法》第八十九条规定的国务院的一般职权，第九十条规定的国务院各 部门的一般职权；《矿产资源法》第十一条规定的国务院地质矿产主管部门主管全国矿 产资源勘查、开采的监督管理工作。二是可以实施行政指导的职能，如《农业法》第三 十七条第二款规定“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动”，这种规定 很抽象。第二，确立实施行政指导的原则。行政指导原则作为实施行政指导的基本准则 ，应当通过立法的形式予以明确，以便在实践中贯彻实施。第三，明确行政指导活动的 禁止事项。行政指导主要的禁止事项有两个方面：一是不得赋予行政指导具有强制性， 以体现行政指导的自愿原则；二是禁止行政指导包含违禁内容，如含有破坏国家安全和 侵害公共利益的内容、诱导违法犯罪的内容、国家法律明令禁止从事的其他活动的内容 等。第四，规范行政指导的程序。如行政指导的审议、行政指导的听证、行政指导的发 布形式、重大行政指导的备案等程序，要通过制定法律予以规范。第五，建立行政指导 的救济制度。这是现行法律关于行政指导规定的一项空白。法律应当确立哪些行政指导 可以纳入救济范围、救济的途径、救济的方式及救济的其他程序等。
四、行政指导的实施条件
尽管行政指导行为不是行政行为，对公民、法人或者其他组织的合法权益不产生直接 的影响，但它毕竟是政府及其职能部门基于行政职能而实施的一种行为，存在一定的侵 权可能性。因此，政府及其职能部门在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件：
第一，行政机关对行政指导行为的事务具有法定的管辖权，即享有相应的行政职能。 行政指导行为虽然不是一般的行政行为，但它与行政机关之间的法律关系仍然存在，是 行政机关基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是基于这种法律关系才将 行政指导行为限定在行政机关的法定管辖权和其管辖的行政事务之内。行政机关超越法 定管辖权实施行政指导应当承担相应的法律责任。这是行政职权法定原则在行政指导中 的具体体现，离开这个原则来讨论行政指导的合法性是没有意义的。
第二，行政指导不以公民、法人或者其他组织同意为前提条件。行政指导行为是行政 机关的主动行为，它不取决于公民、法人或者其他组织是否同意，这一点与依职权作出 的行政行为相同。但行政机关不能借助于行政强制力实施行政指导，迫使公民、法人或 者其他组织接受行政指导行为。有时行政机关在行政指导中指明公民、法人或者其他组 织如不接受该行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这不能视为该行政指导行为具 有强制性。
第三，行政机关实施行政指导时应当明示依据，并受之约束。既然行政指导行为是与 行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向公民、法人 或者其他组织明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提 高行政指导行为说服力的正当需要。有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤 销、变更。
第四，实施行政指导不得违反法律关于行政指导的禁止性规定。如不得违背自愿原则 ，强制公民、法人或者其他组织接受行政指导；不得实施内容违法的指导行为等。
第五，符合行政指导法定程序。行政指导必须按照程序来运作，程序实质上是引导行 政指导实现其价值目标的一条预设轨道，如果缺乏程序，行政指导就不可能正常运行， 并可能成为行政机关滥用职权，肆意侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的手段，从 而使行政法治空洞化。因此，为了保证行政指导实现从过程到目标的理性统一，行政指 导必须按照法定程序进行。这也要求我国应尽快加强对行政指导程序的立法。
五、行政指导的法律救济
行政指导的法律救济，也就是行政指导违法或者不当造成公民、法人或者其他组织合 法权益受损害的，法律所给予的保护制度。从理论上讲，行政指导并没有直接强制力， 但在行政机关与行政相对人之间却存在事实上的管理者与被管理者的关系，因而行政指 导必然会对行政相对人产生一定程度的压力，行政指导权的滥用必然会侵犯行政相对人 的合法权益，这就需要给相对人提供必要的救济途径。对行政指导的法律救济制度可以 从以下几个方面确定：
(一)行政指导的法律救济途径
行政指导的可诉性问题一直存有争议，实践中的做法不一。如在日本，有时否认行政 指导具有可诉性，有时则又受理一些因行政指导而提起的诉讼，如1950年发生的“农协 会员诉盛冈税务署长行政指导案”[12]。
根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定的 精神，在我国，对行政指导提起的诉讼不属于行政诉讼的受案范围，也不能申请行政复 议。但是由于行政指导不同于一般的行政行为，因此应根据不同情况设定不同的救济途 径，如由于行政指导违法造成的损害，可以通过行政复议和行政诉讼解决；而因行政指 导不当或者其他情形造成的损害，可以通过行政复议或者申诉的途径予以救济。对违法 的行政指导，如果造成了实际的损害后果，人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿 诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导是基于对行政主体的信赖以及行政主 体的权威性。行政主体违法作出行政指导致使行政相对人的合法权益遭受损害，如果不 允许行政相对人获得一定的国家赔偿则有违法律公平正义的精神。
(二)行政指导法律救济的范围
即什么样的行政指导才能获得法律救济。我们认为，可以获得法律救济的行政指导包 括：一是违法的行政指导。行政指导明显违反法律的明文规定，造成公民、法人或者其 他组织合法权益损害的。当然，有些情况还要具体分析，如公民、法人或者其他组织未 能识别出行政指导违法，接受了行政指导并产生了危害后果，此时，实施行政指导的政 府及其职能部门应承担责任(包括承担赔偿责任)；如果公民、法人或者其他组织在接受 行政指导时已识别判断出该行政指导违法，却出于个体利益的某些考虑而自愿服从指导 并产生了损害后果，则政府及其职能部门不承担责任。二是行政指导不当。实施行政指 导的政府及其职能部门由于严重的不负责任，尽管其行政指导不构成违法，但其内容存 在明显的不当，而公民、法人或者其他组织基于对政府的信赖采纳了行政指导，致使其 合法权益受到损害，政府及其职能部门应当承担相应的法律责任。
(三)行政指导法律救济的形式
由于行政指导的违法或者不当给公民、法人或者其他组织造成的主要是财产损失，因 此，政府及其职能部门主要应当以赔偿损失的方式承担法律责任。行政机关承担赔偿责 任应具备三个条件：一是相对人有实际的损失；二是相对人的损失是由于接受行政指导 所致；三是行政机关实施指导时存在瑕疵。三项条件缺一不可。至于行政机关承担责任 的大小及范围则取决于其主观方面，大致有两种情况：一是行政机关发布了失实的信息 或作出了错误的指导，应赔偿相对人因此而受到的直接损失；二是行政机关的指导内容 违法，必须赔偿相对人因此而受到的全部损失。
此外，也可以根据损害的不同结果，确定其他责任方式，如恢复原状、公开道歉等。
尽快建立和逐步完善行政指导的救济制度，有助于防止行政指导的功能缺陷和功能异 化。它对于切实发挥行政指导的良性作用，减少其负面影响，促进行政指导在更广阔的 空间内生存和发展将起到有力的保障作用。
收稿日期：2003-11-20