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中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2007)02-0087-04
一、新公共管理与行政法的冲突
英国公共行政学者克里斯托弗·胡德指出新公共管理强调竞争性、使用者的选择、透明、以及诱因结构，其原理是完全不同于传统的官僚理性的概念。因此要求高度专业的管理，而不仅是技术性的管理，并且要求高度的自由裁量权来达到目的。[1]也就是说在新公共管理中，一项很重要的改造目标，便是以目标导向来取代过去的规则导向。在规则导向时代，行政实务与行政法都被整合在“依法行政”的要求下，而如果以目标导向来取代规则导向的话，便造成了行政管理实务与行政法的矛盾与冲突。
传统行政法强调以合法性来检验行政行为的理念，与新公共管理有着严重的冲突。在新公共行政理念下，法律规则所扮演的角色，将完全不同于传统的行政体系。例如英国的政府改造计划，是基于“专业”、“管理”裁量的体系，并且这个体系的运作是在“契约”之下高度自由并且是由其成效来评价的体系，所以特别注重灵活的控制而非法规的遵守。
行政管理与行政法的冲突引发了对行政法改造的讨论。克里斯托弗·胡德所整合的“新公共管理”像海水倒灌入河流一般，冲破了传统行政法上的许多共识，国家被转型为民主的市场。国家的角色也因此而变化，它的功能被限制和压缩了。因此，1979年英国撒切尔夫人上台后认为英国行政法必须予以改造。撒切尔夫人揭开了实践“新公共管理”的序幕，也导致了行政法转型的开始。
近年来在新公共管理理念下所产生的各项变革，潜移默化地使行政法失去了稳定性。因为这些改革基本上威胁了行政法传统模式中的法治理念，而法治理念是使行政法得以在现代社会中获得最终的正当性和合法性的基础。行政法传统模式中的法治理念是在19世纪末期，根据当时的西欧各国的社会状况所产生的。如今，行政法学者必须重新检讨一个世纪后的意义。[2]
二、行政法的非法律化趋势
行政法的“非法律化”企图创造一个行政机关决策的新架构，而这个新架构在取向上是非法律性的、在运动上表现为非司法性。美国学者Keith Werhan指出，这种运动所涉及的是法官有意无意地帮助行政机关避免其决策程序与内容被法律规范所约束，而对行政的控制是行政法传统模型的核心。但是政府改造风潮下所导致的“非法律化”运动，却对这种传统行政法模式构成了挑战。[3]
降低司法在行政程序中的重要性，是行政法的“非法律化”运动的核心。Keith Werhan指出近年来美国联邦法院在对行政行为的审查上有所改变，使行政程序从法律性向政治性倾斜。①这些对于司法审查的可能性与范围的改变，也挑战了传统的行政法模式，使得司法权作为行政机关行为合法性的保障者和判断者的角色，不得不有所收敛。
除了Keith Werhan所提出的“非法律化”见解外，许多学者也都对于传统行政法的“司法中心主义”提出批判，例如Ross Cranston认为政府政策的改变，通常都是因为社会政治经济形势的改变所引起的，因此政府灵活地改变其行为，其实也是为了公共利益，但是法院经常无法认知情势的变化。②她认为法院习惯于认定对个人的不正义，却难以适应复杂的政治议题。然而对于个人所受到的不正义的救济，经常会伤害到不知名的其他人。因此她认为行政方面的救济，最好由政治领域而非司法领域来操作。[4]
Ross Cranston认为行政部门和法院在执行其职权上，有其不同的前提。法院传统的功能是在于宣告与执行个人的私权，以及为因权利所产生的争议提供裁判，而司法审查的过程，就是为达到这一目标而进行的设计。在判断行政行为的合法性上，法院倾向于保障个人的权益，而较少尊重行政部门的专业，或是认识到在个人权益与行政效率之间微秒的平衡。但是行政部门所考虑的是效率、政策和公共利益。然而当代正统的行政法主流思想却认为：司法审查在使政府有所制衡上是必要的，在大部分领域中，行政诉讼仍然只是审查行政行为的一项例外而已。即使在许多行政诉讼较为发达的领域，司法审查的影响力仍是零星的，而行政官员在相当的程度上，漠视司法审查的结果。由于司法审查不足以系统而持续地提供对行政有效的控制，因此我们必须探讨新的机制。
近年来，在行政法学的理论和行政机关的实务之间有很大的落差，而这种落差现象迫使行政法学者不得不重新评估他们的传统态度。例如Ian Loveland通过对美国1985年《住宅法》的经验性研究指出，传统行政法疏于认识行政过程的实务问题。[5]而苏珊·罗斯－阿克曼在《进步的法与经济——及新行政法》一文中提出她的“新行政法”理论，也强调行政法应该更关注于实质的政策形成方式，以及对于集体选择程序中的矛盾和不一致问题的审查。[6]
在亚洲行政法学较为发达的日本在九十年代后，其行政法学也有类似的发展动向。日本的行政法学传统上以重视法效力、法强制力为中心，现在已不得不检讨对于没有法效力的事实行为或法效力微弱的行为问题。因此，检讨、分析没有法效力或法效力微弱的行为，以及间接规制的手法，是现今日本行政法学的重要课题。而其前提要件，即为对行政实务的正确把握，这激发了以法解释学为中心的行政法学方法论产生了根本变化。”[7]
总之，由于行政法许多重要原理原则的发展，是由法院执行司法审查时所提出的，因此传统上行政法研究，大都把焦点集中在对司法审查的分析。然而在最近几年，行政法学者渐渐了解到行政法不只是法院的判决而已，因此行政法学界的兴趣，开始朝几个不同的方向发展。有两个发展方向是较为重要的。首先是对于行政与管制的方法、制度和实务的兴趣日渐增高。另外一个方向，则是趋向于理论。行政法学者现在已经了解到，不但是传统的法治论已经无法再作为处理行政合法性问题的工具，而且也了解到，行政法是直接地、无可避免地与宪法、政治理论和公共行政原理发生关联。正如Carol Harlow所认为的那样：（传统行政法）一方面害怕行政专制，认为自由裁量权是行政专断的主因，因此对于行政自由裁量权给予有力的“压迫”，也就是认为要有一个强有力的司法权来加以控制。于是Dicey原本所认为的“英国没有行政法”便被扭转成一个完全由法律所控制的政府体系，行政法变成了司法审查的同义词，这种行政法，便应该加以改造。[8]
三、行政法的“分化”现象
“行政法的分化”并不是说行政法将不复存在，而是认为行政法的力量将变弱。由于电子科技的发展使得行政机关的行政裁量能力大为提高，因此导致了要求将“行政自由裁量”的概念分成许多更小的单位，并且要求行机关遵循过去的决策。[9]但是E.Donald Elliott对此有其不同意见，他提出“行政法的分化”(disintegrate)概念，③认为行政法在法律中应该力量更弱。他认为越是依赖专业知识而不是法官制法，便越会加速行政法的分化现象。
在新公共管理的影响下，未来行政法将更加关注行政自由裁量，以及“专业技术”的政府行政，或者说法院会加强对行政自由裁量的控制，但是两者绝对不会同时发生。Donald Elliott以美国行政法发展史为例指出，在历史上司法权对于行政权的控制，达到最高水平的时间是在20世纪80年代以前。在Overton Park④一案中，将非正式的、裁量性的行政行为带进法院的审查领域中，并且法院发展出审查非正式法规制定的方法后，“司法最高性的努力”便已完成。但是一旦到了最高点，便必然会走下坡路。20世纪70年代中期，法律发展的方向已经改变。近二十年来，美国最高法院便严格限制法院审查所使用的工具。在Train v.Natural Resources Defense Council一案中，司法控制已经开始趋向于更大的行政自主性，最高法院认为法院不能推翻行政机关的决定，因为法院所相信的是错误的法律解释。法院必须尊重行政机关对于行政法规合理的文字解释，以及该法规的立法史。而Vermont Yankee Nuclear Power Corporation v.Natural Resources Defense Council一案中，则更进一步限制了司法的权力，强调法院对于行政行为的审查，不可以附加额外的程序要求，⑤司法审判不能作为发展行政程序的先锋。而更能说明问题的是，法院已经指出联邦法院在行政管理法规的领域中发展出普通法是不允许的。行政自由裁量制定法律是排他的，因此，最高法院自Overton Park一案以后近十年来的发展，并不能说明司法权加强了对于行政自由裁量的控制。
这种行政法的分化倾向，也发生在立法的层面上。美国国会在各种实体法中制定不同的程序规则——也就是创制了许多“迷你型”的行政程序法。现在有许许多多的行政法，而这些行政法或多或少彼此之间都是独立的。因此行政法基础理论企图建构的许多传统概念，是否能够继续维持？建构一个单一的、跨实体领域的行政程序法，来控制所有的政府决策是否有意义？从行政法的实践轨迹可以看出，由于行政法的成熟，权力的焦点自然地从法院制定的行政法，趋向于个别的行政法规，以及行政机关所制定的政策。由此，E.Donald Elliott肯定地指出，行政法中法律的成份将越来越少，而行政的成份将越来越多。[10]
因为行政法的性质有这样的改变，我们是否能够建构出可以适用各种不同程序不同类型的行政法司法审查模式？我们不能期待再建构一套宏大的行政法总论来应对行政自由裁量。事实上，在许多行政法的分论当中，我们甚至于希望扩大行政自由裁量而非缩减它。⑥于是，Donald Elliott最后对于行政法的分化现象，作出如下结论：“令人难过的是，行政法的老师可能会没有东西可以教，因为行政程序大部分都是由行政机关所决定的，或是基于政策所决定的。我当然不要求司法或立法部门对于各种不同的行政裁量权设定单一的规范。特别是在高科技领域之中，法官更应该减少对于行政裁量的控制幅度。”[11]
四、行政法体系的合法性危机
与行政法的非法律化及分化现象有关，如何看待行政法基本理念在后现代时期所遭遇的危机或转机问题？哈贝马斯的分析与批判有助于我们认识这个问题。哈贝马斯曾提出“未完成的现代性”这一基本口号，对于“现代性”重新进行历史考察，分析现代性之所以成为问题的症结所在。而哈贝马斯所分析的现代性问题中，深刻地涉及了现代性中关于“法治化”与“制度化”的问题，现代行政法恰恰是现代社会各种“法治化”的一环。
现代理性的一个重要表现，是法治。近现代思想家把法治当作是理性的社会实现。因此，一方面强调主体化个人利益同法治的利益一致，另一方面，也强调法治在社会统治中的至高无上。哈贝马斯却看到了现代性法治的基本矛盾有其特殊性。从社会文化发展的成果来看，现代性显示出其矛盾性：一方面，社会政治、经济和文化高度实现理性化、专业化与制度化，人们的物质和精神财富空前的繁荣，社会政治生活达到了实质的民主与高度的自由，人们享受着空前未有的休闲和消费的文化生活；另一方面，社会政治、经济与文化的专业化、体系化与制度化，又逐渐脱离日常生活领域和现实世界，造成了空前未有的“体系化”、“制度化”和“法治化”同“生活世界”的尖锐对立，造成了前者对后者的“主宰”。由此，哈贝马斯提出了晚期资本主义的正当性问题。⑦
哈贝马斯运用“价值的普遍性”概念，来进一步说明各种系统与生活世界脱离的现象。所谓的“价值的普遍性”是在于说明行为者受到制度的启示，而据以确定其行为方向的价值与倾向，越来越在演化中变成普遍性和形式化。[12]在行政法上要求行政官员或司法人员就行政事务进行价值判断时，应“依法”行政，便是“价值的普遍性”的一种。
哈贝马斯指出，在现代资本主义社会，价值的普遍性倾向达到相当高的水平。在传统的精神文化生活越来越分化成抽象的道德性和抽象的合法性的情况下，私人生活关系越来越要求普遍性原则的自律化贯彻，而在职业工作领域，则要求越来越服从于法治。以至于最终把抽象地服从于法治，变成行为角色在高度有组织性的行为内，必须贯彻执行的唯一规范性条件。[13] (p388)在私人关系领域中况且如此，而在行政体系及行政法领域中，则几乎是倾整个行政法体系的力量来使这个现象成为合理、正当。
然而哈贝马斯体会到：动机与价值的普遍性越进步，则人与人之间的沟通行为会越来越脱离传统所带来的规范性行为举止的具体模式。而伴随着这种分化便是现代社会发展过程中所呈现的、以成功为目的行为和以相互理解为目的之行为的分离，最终构成了生活世界的象征性再生产与现实社会体系发生矛盾；也构成了现代社会不合理现象的最终社会根源。[14](p389)
哈贝马斯通过上述的分析，对于现代资本主义的“合法性危机”，作了深刻的阐述与批判。他认为，由于资本主义社会对技术控制的工具理性过分依赖，而因产生了一系列的危机。他提出在当代资本主义社会的经济、政治和社会文化这三个系统中，存在着四种形式的危机倾向：一是经济危机；二是合理性危机，即行政系统不能作出足够数量的合理决策，以协调经济系统发出的矛盾指令；三是合法性危机，即社会系统不能为社会整合提供足够的合法性，以确保社会成员对资本主义社会的信任；四是动机机制危机，即社会文化系统不能使社会成员产生足够的参与动机。[15]行政法体系作为现代资本主义社会的产物，同样也面临着合法性的危机。而这种危机，便在于现代国家广泛而强力地运用行政作用来实践现代资本主义国家体系本身的需求，但是其方法、程序和结果，却与人民的需求严重脱节，甚至对人民生活应有的自由，造成相当的侵犯。哈贝马斯对此曾有清楚的说明：“行政行动领域与文化传统领域之间的结构差异，就构成了一种系统的界限，限制着通过有意识的操控，来弥补合法性欠缺的努力。当然，如果想由此而提出危机论证，就必须联系到另一个更基本的观点，即国家膨胀会造成对合法性需求不成比例增长的这一副作用。”[16](p96-97)
五、我国行政法学的反思
当代社会是个信息社会，也是一个经济发展规模更加庞大从而需要国家更积极行政的生产型社会。行政法学以国家、行政、社会、人民之间的相互关系为研究对象，无法不受到冲击，国家与社会各自的责任分配与国家角色再界定，是必须认真对待的问题。
（一）行政法的功能定位应加以调整。20世纪80年代以来，欧美国家的政治经济社会结构大体为民主、多元、后工业化的科技与信息社会、后现代性社会、风险社会、福利国家，民间社会有长足发展。而与此同时，世界各国无不致力于调整体制，从事各项开发与建设。就行政法而言，意味着行政组织、决策流程、决策标准、决策行为、权限划分与分工合作、人员考核，从法律保留到行政诉讼、行政赔偿、补偿都必须有所应对。也就是说，行政法的功能定位必须加以调整。调整的方向在于机动、灵活、效率、事前参与、发挥社会力量、强调不同团体间的整合、国际化、解除不必要管制，而且包括立法、执行甚至是司法层面。行政法功能与定位调整，首先必须在其正当性基础上，寻求“一以贯之”的哲学脉络，否则仅就表面轮廓上作调整，将会发现其中矛盾冲突之处在所难免。
（二）行政法总论的内容需要充实。行政法学应在行政法分论中发展出有效的手段、制度（例如BOT、开发许可制、公营企业民营化与行政委托、招标采购制度等），并再回归到行政法总论，将总论的内容予以充实。目前可以确定的是，我国必须强化法治建设，尤其在行政程序的周延、行政救济的快速有效、国家赔偿责任的强化等方面。但同时也必须考虑效率、经济等因素，例如程序上必须简化、加快流程；行政程序必须由纯粹的官方高权决定改为引进听证或改由相关专业团体、利益团体对话并协商解决；重大建设可以引进减少公共财政支出的手段，行政组织法与公务员法可以引进弹性、灵活的机制等。
（三）行政法的基本理论研究要转变。我国行政法在法律保留问题、公法与私法的关系、行政指导、行政处罚一行政规则外部效力问题、诉讼途径问题、行政程序参与等问题上，都有不足以应付当今政治经济形势与行政实务需要的问题。而在方法论上，我国行政法过分强调个案解决，这种方法很难满足行政法体系的全面性。德国学者Bachof所建议的下述行政法发展方向值得参考：(1)体系的；(2)现实的；(3)科技整合的；(4)问题掌握及解释的；(5)动态的；(6)与国家任务与国家目的相关的；(7)现实及责任的；(8)国际性及比较法的；(9)个人相关的思考。[17](p45)
上面几个问题就是目前我国行政法学界所遭遇到，并且是绕不开必须予以解决的问题。由于缺乏法哲学层面的思考，因此对于这些问题和困境，尚不能提出前后一致、脉络分明的解决之道。但是今后行政法的发展将有这么两个方向：一是行政法基本理论必须转变，并且转变的重点是行政法的许多理论核心——例如司法审查问题；二是为了完成改造，行政法必须更加重视行政实务上的问题，因此有必要与行政学再度结合。
收稿日期：2006-11-18
注释：
①这个变化包括：(1)明显地表示司法准许行政机关采用非形式的决策程序；(2)运用司法审查来挑战行政机关行政行为日渐严格；(3)压缩法院对于行政行为的合法性的实质审查权力。
②参见英国大法官Lord Diplock所说的：“行政政策通常会因情势的变更而改变，包括政府在复杂的政治环境中之变化，这种随机应变的自由也隐含在我们宪法所规定的政府形式中”，Hughes v.Department of Health and Social Security,1985,AC 776,788.
③对dis-inteprate的译法，我国台湾地区一般将其翻译为“行政法的离散”，但是在我国尚没有统一的译法。在本文中，笔者译为“行政法的分化”。
④Overton Park一案的判决中，美国联邦最高法院认为：法院应当审查行政机关的决定是否是在考量相关因素后作出的，行政机关的判断是否明显错误。行政机关的决定确有理由，法院即应尊重。
⑤前提是如果行政机关在运用其自由裁量权的时候，已经选择不要遵循这一程序的规定。
⑥例如在与高科技有关的行政法领域中，行政法只能请求行政机关证明他们的行政行为是合理的，请求行政机关证明其在面对高度不确定时所选择的决策有充分的理由。
⑦哈贝马斯在其名著《交往行动理论》第二卷中说：我用由大众媒体所控制，并借助于货币制度和官僚制度在生活世界中的象征性再生产，而助长经济与国家干预的次级体系的事实，来解释高度发达的资本主义社会中，严重的物化症兆。
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