论我国海外投资法律制度的现状和完善，本文主要内容关键词为：法律制度论文,海外投资论文,现状论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
改革开放以来，我国在积极利用外资的同时，也积极开展海外直接投资（也称境外投资，以下简称海外投资）。截至1994年6月底，我国经外经贸部批准或在外经贸部备案的海外投资项目已有455个，中方投资额已达52亿美元。中国已成为发展中国家重要的对外投资母国之一[①]。为了规范我国海外投资，促进海外投资的健康发展，我国相应制定了一些调整海外投资的法律、法规。本文将对我国海外投资法律制度现状（主要从其内容角度）加以综述，并就完善之策加以思考。
一、调整我国海外投资的法律、法规
迄今，中国没有专门的海外投资法，调整我国海外投资的法律散见于不同的法律文件之中。法律渊源有国内法规范和国际法规范两大类。在国内法规范方面，是国务院各部委颁布的若干部委规章；在国际法规范方面，主要是我国与其他国家缔结的一系列双边投资协定、税收协定等双边条约以及我国加入和缔结的国际公约。现分述如下：
（一）国内法规范（包括专门法规和相关法规两类）
1.专门法规。主要有：（1）1985年，外经贸部受国务院委托制定了《关于在海外开办非贸易性企业的审批程序和管理办法（试行）》。该法共25条，对建立海外合资经营企业的具体申报程序和管理办法作了较为明确的规定，并对我国建立海外合资经营企业的指导思想、前提条件等作了原则性规定。此外，一些省、市（如上海）根据该法规的基本精神制定了地方性的管理办法；（2）国家外汇管理局于1989年制定了《境外投资外汇管理办法》，1990年6月又公布了该办法的实施细则；（3）1993年，外经贸部制定了《境外投资企业的审批程序和管理办法》。
2.涉及海外投资的有关法规。它主要是指我国《外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施细则》中规定的关于我国境内的三资企业和外国企业来源于海外投资所得而引起的我国政府对其征税（特别是税收抵免）的相关条文。
（二）国际法规范（包括双边条约和我国加入的多边条约）
1.双边条约。自1980年起，我国先后与外国签订了一系列双边投资协定、保险协定和税收协定。此外，我国政府与外国政府签订的涉及国际投资的一系列贸易协定、经济合作协定、技术转让协定等，也从不同的角度调整着我国的海外投资。
2.多边条约。主要有两个：（1）1988年4月30日，我国经批准加入了《多边投资机构担保公约》（《汉城公约》）；（2）1992年7月1日，我国经批准加入了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》）。
应该指出的是，调整我国海外投资的国内法规范和国际法规范，不仅在效力上后者优于前者，而且两者在立法上极不平衡，相比之下，国际法规范数量更多，体系更完整，内容更详实。
二、我国海外投资法律制度的主要内容
纵观我国海外投资法律制度现状，它主要由以下内容组成：
（一）我国的海外投资主体（包括一些企业法人和自然人）
1.法人。一些企业法人无疑可以成为海外投资主体。例如，在“中国和罗马尼亚关于相互促进和保护投资的协定”中规定：“投资者”系指缔约各方具有法人资格的、按照该方法律有权同外国进行经济合作的经济组织。
2.自然人。起初，我国并不承认自然人作为海外投资主体。但是，随着情况的变化，我国也允许本国自然人在境外投资。例如，在中国与奥地利订立的双边投资协定（1985年）中规定的投资者，在中国方面，包括“具有中华人民共和国国籍的自然人”。值得注意的是，我国的《中外合资经营企业法》和《中外合作企业法》中仍然规定本国的投资者不包括自然人。
（二）我国海外投资的审批制度
1.审批体制。国内投资者进行境外投资，须按其投资总额的大小，分级报给国家计委、对外贸易经济合作部以及国家外汇管理局或这三个部门下属相当于省一级的主管机构审批。其中项目建议书和可行性报告由计委会同有关部门审批，合同、章程由对外经贸主管部门审批。经各级审批部门批准的境外投资企业，统一由外经贸部颁发“海外投资批准证书”，以此作为国家批准境外投资的最终凭证，主办单位凭批准证书和有关文件到有关部门办理外汇支付、税收、商检、海关等手续。
2.审批内容。（1）合格的投资者，见上述（一）。（2）合格的投资项目，根据有关法律规定，申请审批的投资项目必须符合以下条件之一：（Ⅰ）能通过境外投资企业引进一般渠道难以得到的先进技术和设备；（Ⅱ）能为国家长期稳定地提供质量符合要求、价格合理、国内需要较长时期进口的原材料和产品；（Ⅲ）能够为国家增加外汇收入；（Ⅳ）能扩大对外承包工程和劳务合作，并带动设备材料出口；（Ⅴ）能为当地提供市场需要的产品，并且双方都可获得较好的经济效益。
（三）海外投资的税收法律制度
税收是影响海外投资的重要因素之一，因为它直接关系到海外投资者的收益情况。我国很重视海外投资的税收立法。关于此方面的立法，除了《外商投资企业和外国企业所得税》及其《实施细则》中的相关条文以外，我国与外国的双边税收协定中都规定了避免双重征税的税收抵免，但是抵免额不应超过对此所得按中国税法和规章计算的中国税额。
（四）对海外投资的鼓励和保护
为了鼓励向境外投资，我国允许主办有关项目的境内投资者向国家申请优惠贷款；境内投资者从境外投资所分得的外汇利润或其他外汇收益，在其按期调回境内并办理结汇手续后，允许该境内投资者对其外汇额度，自该境外企业设立之日起，5年以内全额保留自用，不必加成上缴；5年后，20%上缴国家，80%留给境内投资者。对资源开发项目的产品凡纳入国家进口计划的，享受同等关税待遇和补贴；鼓励用国产设备、材料作为境外合营企业的中方投资，并免征出口税等等。
（五）海外投资的外汇及境外资产管理
1.管理机构及职责。国家外汇管理总局及其分局是境外投资有关外汇事宜的管理机关。其职责主要是：（1）负责境外投资的投资外汇风险审查和外汇资金来源审查；（2）对投资资金的汇出和回收、投资利润和其他外汇收益汇回的监督和管理。
2.管理的具体内容。为行使上述二项职责，国家外汇管理总局及其分支机构管理的具体内容包括：（1）凡是拟以外汇资金在境外投资的境内投资者应向外汇管理部门提交必要的资料和证明；（2）凡是拟以原材料、工业产权等形式在境外进行投资的境内投资者，除应提交上述有关资料外，还应提交投资所用物质设备、原材料、工业产权等的外汇价格的资料；（3）境内投资者在最后获准汇出投资外汇资金时，应按其汇出外汇资金总额的5%向外汇管理部门指定的银行专用帐户缴存汇回利润的保证金；（4）对向境外转移的国有资产要严格依法进行产权登记和管理；（5）境内投资者来源于境外投资的利润或者其他外汇收益，必须在当地会计年度终了后6个月内调回境内，办理外汇结存；（6）境外投资企业依法宣告停业或解散后，其境内投资者应将应得的外汇资产在清算结束后30天内调回境内，未经外汇管理部门批准，不得擅自挪作他用或存放境外。
上述五个方面是我国海外投资法律制度的主要内容。此外，有关我国境外投资企业的财务管理、国有资产管理的部委规章也是其主要内容之一。
三、完善我国海外投资法律制度的思考
我国的海外投资还处于起步阶段，各方面经验不足，因而不可避免地出现这样或那样的问题，这些问题的存在阻碍了我国海外投资的发展。针对这些问题，我国要不断根据新的情况制定新的方针和政策，并以国家立法形式确定下来。对于比较紧迫的问题，可以先制订单行法规。待条件成熟之后，再制定统一的“中国海外直接投资法”。笔者认为，以下几个问题，应首先以立法形式加以建立和完善。
（一）扩大我国海外投资主体的范围
在实践中，我国海外投资主体通常局限于具有一定的资格和能力，经政府主管部门批准，并在国家工商行政部门登记注册的经济实体。这些投资主体常局限于一些“国有”公司、企业，这与国际间的海外投资的私人性质仍有一些差距。从促进我国海外投资角度出发，应该扩大海外投资主体范围。
1.一些有实力的民营公司可以成为海外投资主体。例如，我国首家民营跨国集团在哈尔滨注册的东方集团股份有限公司，集房地产、贸易、工业、科技和金融为一体，已在海外成功地创办了16家公司[②]，这说明一些民营公司和企业有能力、有实力进行海外投资。
2.对于一些有经济实力的非法人实体的经济组织，也应允许成为海外投资者。我国允许不同类型的外国公司、企业和其他经济组织前来投资，也可以允许非法人实体的经济组织成为海外投资者。
3.对于我国一些有条件的自然人可以是中国海外投资主体。这在我国与他国双边投资协定中已有规定。
当然，本国的海外投资者是否能最终在东道国进行投资，还要取决于两国间的投资协定和东道国的外国投资法。但是，如果东道国允许民营公司、企业、非法人实体的经济组织、自然人到其境内投资，我国在立法中就没有必要对其加以限制。
（二）简化投资审批程序，加强对海外投资的管理
目前，我国的对外投资项目审批手续复杂，周期长，往往延误时机，造成损失。例如，在项目审批上，1985年的条例规定1000万美元以上的项目，需国家出外汇、产品返销并要进口计划的，报国家计委或国务院审批。现在进一步严格了审批制度，手续越来越复杂。而且往往批时很严，批后没人管。因此简化投资审批程序，加强对海外投资活动的归口管理和业务协调，完善有关经贸部门的管理职能是十分必要的。笔者认为，可以组建由对外贸易经济合作部及其他有关部委组成的专门管理机构——对外投资委员会，主管审批程序和其他事务，实行“一条龙”管理。
（三）建立和完善我国海外投资的税收法律制度
1.建立税收饶让制度。我国通过双边税收协定，对避免双重征税和防止偷漏税有着重要作用。税收抵免无疑使我国海外投资者避免了双重征税。但笔者认为，仅仅规定税收抵免还不够，还应规定税收饶让。它是指海外投资者在东道国（来源国）享受的税收减免而并未实际缴纳的税额，投资者母国对其视同已纳税额给予抵免，从而使母国的海外投资者从东道国的税收减免优惠中得到利益，建立税收饶让制度，理由有三：第一，世界各国都把税收优惠作为吸引外资的主要手段之一。如果母国对税收饶让都视作“影子税收”，既使东道国的税收优惠落空，也在一定程度上渺视了东道国的税收主权；第二，对投资者而言，税收优惠是投资决策的重要因素之一，如果税收优惠得不到落实，将抑制海外投资的发展；第三，对投资者母国而言，提供税收饶让并不意味着母国税收的大量流失，相反，投资者母国可以因之获得长远利益。这一点可以从日本给予其私人投资者在斯里兰卡的投资的税收饶让上得到实证[③]。
中国已和几十个国家签订了双边税收协定，一般都订立了税收饶让条款。但几乎全部是要求外国投资者母国给在华投资者提供单方面税收饶让，只有中国与马来西亚的税收协定中规定相互给予饶让。这意味着中国的海外投资者在大多数国家的税收优惠将得不到落实。因此，中国政府理应为我国海外投资提供税收饶让，这既尊重了他国主权，又促进了海外投资，并将获得长远利益。
2.建立海外投资储备金制度。它是指投资者母国采取的一种特殊形式的税收优惠措施，即投资者母国允许海外投资者在其投资之年将投资总额的全部或部分划为储备金，并在其应税所得额中扣除储备金的数额，从而使其海外投资者在投资初期阶段可暂不纳税或减少纳税。这种制度实际上对海外投资起了一种无息贷款的作用。一些国家，例如韩国，采取此法取得了很好的效果，中国也可以借鉴。
（四）进一步完善鼓励海外投资的法律制度
我国除现有的鼓励海外投资的法律规定之外，还应该从以下几方面着手，鼓励海外投资：
1.资金援助。我国投资者在进行海外投资时，资金短缺是一个普遍现象。因此我国可以建立专门的金融机构以出资或贷款的方式参与私人的海外投资企业。
2.技术援助。由于对海外投资者的素质要求较高，而我国又缺乏这种素质较高的投资人才，因此我国可以为海外投资企业培训人员。对本国培训发展中国家的技术人员的机构提供政府津贴，对发展中国家派来的受训人员提供生活费用及旅费等。
3.投资情报和咨询服务援助。进行海外投资，了解东道国经济情况、政策、法律等是相当重要的，而这些信息单凭海外投资者自身是很难获悉的。因此我国可以通过国家行政机关、国内特别机关及驻外使馆所设立的经济、商业情报中心，向我国的海外投资者提供东道国的经济状况、投资机会的情报等，开展咨询服务，协助进行调查和投资项目的可行性研究。
（五）建立我国海外投资保险制度
中国的投资者到海外投资会面临各种“非商业风险”（亦称政治风险，主要包括国有化政收险、违约险、外汇险等）。这种政治风险是影响投资决策的重要因素之一，因为一旦在东道国遭遇政治风险，投资者的利益便丧失殆尽。遗憾的是我国有关海外投资保险制度的规定，几乎是一片空白。
1.从国内法层面上看，1983年，中国人民保险公司根据国务院授权制定的《投资风险（政治风险）条款》，可以对外商在华投资的政治风险承保，却没有规定可以为国内投资者海外投资的政治风险投保。
2.从国际法层面上看[④]，一方面，尽管我国和美、加（加拿大）等国签订了一系列双边投资保险协定和投资保证协定，但这实际上只从国际法层面上保护了外国投资者在我国投资的利益。以“中美关于投资保险和投资保证的鼓励投资协定”为例，它规定了中国政府承认海外私人投资公司向中国政府的代位求偿权，由美国政府直接领导下的海外私人投资公司（Overeas Private InvestmentCorporation，简称OPIC）承保着本国投资者海外投资的非商业风险（包括外汇禁汇禁兑险、财产征用险、战争内乱险）。由于中国政府承认了OPIC的代位求偿权，那么一旦美国投资者在中国因政治风险受到损失，可先向OPIC求偿，然后由OPIC代位向中国政府求偿。另一方面，尽管中美在双边协定中规定了互惠条款：一旦中国有类似机构，那么美国政府也将承认其代位求偿权。但中国国内既然没有为本国海外投资者的政治风险承保的保险机构，那么中国境内保险机构的代位求偿权只是一句空话[⑤]。我国于1988年4月30日正式加入了《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）。根据公约设立的多边投资机构（Mutilateral investmeat Guarantee Agency，简称MIGA），它实际上是一个以承保海外投资政治风险为主要业务的多边机构。中国作为MIGA的会员国，因而中国的海外投资者可以向MIGA投保政治风险，一旦因政治风险受损可获得赔偿。但是，笔者认为，我国的投资者利用MIGA分担政治风险的作用是非常有限的。因为按MIGA规则，在投保政治风险时，合格的东道国只能是发展中国家，因而只有当中国的投资者向发展中国家进行投资时，才可能被MIGA承保政治风险。这与我国海外投资现状很不相适应。我国的海外投资，从投资的地区分布来看，中国的境外投资遍布世界134个国家和地区，大多集中在港澳，其次是美国、泰国、澳大利亚、德国、日本、新加坡和巴西等国家[⑥]。这表明，根据MIGA规则，我国大多数海外投资的政治风险将不被承保。
因此，建立我国海外投资保险制度已迫在眉睫。笔者认为建立一套完整的海外投资保险制度，应从国内法和国际法两个层面上着手。
1.在国内法层面上，一套完整的保险制度应包括保险人、被保险人、保险险别、承保的对象、保险费用、期限等一系列内容，在此仅讨论前三项。
（1）保险人。中国人民保险公司（PICC）可以成为政治风险保险机构。PICC对外商在华投资的政治风险承保，为什么不可以为我国海外投资者的政治风险承保呢？
（2）被保险人。我国的合格的海外投资者包括法人、其他经济组织、自然人均可成为被保险人。此外，对于根据外国法律设立的由我方实际控制（例如95%以上资产为中方所有）的外国公司、企业也可以考虑成为被保险人。因为采取“资本控制说”确定公司、企业的国籍比“登记地说”更具有现实意义。用索姆耶尔的话说，“法人只不过只是覆盖在一群成员身上使他们联合于其中的一层薄沙，它使他们凝聚成一个人，这个人同他们自身毫无差别，因为这个人就是他们本身，它的国籍无非就是他们自己的国籍。”[⑦]
（3）保险险别。主要险别应包括国有化和征收险、政府违约险、外汇险等。
2.在国际法层面上，除利用MIGA的作用外，还应签订大量的外国政府承认我国保险机构的代位求偿权的双边投资保险协定和投资保证协定。
国内法和国际法两者的关系是：海外投资保险制度的建立必须依靠国内法和国际法的紧密结合，缺乏任何一个层面都不行。
我国吸引外资和开展海外投资并行不悖。当然，由于我国的实际情况，不宜盲目地一哄而起进行海外投资，因而加强对海外投资的法律管制是必要的。但这决不意味着保守地限制海外投资，鼓励和保护应成为我国海外投资立法的出发点之一。
注释：
[①]储祥银：《加强境外企业管理，促进对外投资健康发展》，《跨国公司与中国》，对外经济贸易大学出版社出版，第144～145页。
[②]曹建明、陈治东等：《国际经济法概论》，法律出版社出版，第277～278页。
[③]高尔森：《国际税法》，法律出版社出版，第126～127页。1964年，日本给予其私人投资在斯里兰卡投资以税收饶让，2年后日本对斯里兰卡的投资就占到外国投资总额的53%，日本投资者在1965年至1968年汇出的股息达投资额的78%。
[④]参见注[①]。
[⑤]参见注[②]。
[⑥]参见注[①]第145页。
[⑦]International Legal Materials,Vol.20.p646.
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