我国刑事证据展示的模式选择与制度建构，本文主要内容关键词为：证据论文,模式论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF71 ［文献标识码］A ［文章编号］1004-4043(2001)07-0031-04
证据展示的基本理念和价值取向虽然是相同的，但在不同的国家其具体制度建构却有一定的差异，同属英美法系的英国和美国在证据展示制度上规定的不同即是例证。实际上，即便是从我国进行证据展示试点单位的具体做法看，各自采取的模式区别也是非常明显的。现在的问题是，从合理性的角度上我们应当选择何种模式来建构我国的证据展示制度，并确立制度内容？下面将结合我国实际对这些问题进行回答。
一、模式选择
按照区分角度的不同，证据展示的模式可以作以下分类：
1.根据参与主体的不同，证据展示可分为有法院参与的证据展示和无法院参与的证据展示两种模式。有法院参与的证据展示是指在法庭对案件正式开庭审理以前，专设一个证据展示特别程序。具体运作方法是：在法官的主持下，控辩双方在特定的场合（通常是在法院），按照法定顺序、范围分别向对方展示证据。展示中遇到诸如某份证据是否属于展示范围等程序性争议问题，由法官随时予以裁决。无法官参与的证据展示是指不通过法官而直接由控辩双方在法定的时间、地点，按照法定程序、范围进行的证据展示。对于这两种模式的优劣，大家看法并不一致。有人认为，证据展示必须有法官主持，法官不参加，庭审简化难以实现。也有人认为无法官参加的证据展示“方式灵活，简便快捷，不额外增加负担，是提高起诉案件质量的一个好办法。”（注：参见烟台市人民检察院：《公诉案件证据开示的尝试及思考》，该文为参加座谈会论文，尚未发表。）
上述两种模式，我们认为都有需要改进的地方。的确，证据展示主要是在控辩双方之间进行，但是，展示的结果即被双方认可的证据，最终还得提交法庭审查确认，因此完全离开法院，证据展示制度是不可能顺利运行的。那么，这是否就意味法官必须参与每一起刑事案件的证据展示呢？我们又不赞同这种做法。因为这不仅会增加法院人力资源的投入，并可能导致法院内部结构的重组。而且这样做也是不必要的。抗辩式诉讼本身就具有当事人主义的色彩，在控辩双方在证据展示上没发生争议的场合，法院主动介入与当事人主义的精神不符。至于说以有利于促进庭审程序简化为由，而肯定法官参与证据展示的主张，我们则不能苟同。证据展示对庭审程序简易化的贡献，主要通过在展示中控辩双方能达成一定的共识、使争议焦点明确化并增强庭审控辩的针对性，从而避免在枝节问题上的纠缠来实现，而非通过法官参与证据展示来实现。如果说法官参与证据展示能促进庭审简易化，是因为法官在庭审前已对案件有了了解，所以审理时可以简化程序的话，那么，我们则认为这种站在法官立场上的思路却恰恰是与抗辩诉讼的基本原理相违背的。因为这样无疑增加了法官事先了解案情并作出预断的机会，从而削弱庭审对抗的实际意义。因此，我们主张的模式是折中的，我们既不赞成无法官参与的证据展示模式，也不同意法官直接参加每起案件证据展示的模式。我们主张在创制证据展示制度时，应当将法官考虑在设计框架之内，但法官介入证据展示又应是有条件的，即以控辩双方在进行证据展示时发生分歧为前提。没有该前提，法官就无须参加证据展示。
2.根据证据展示开始的时间，证据展示可分为诉前开始的证据展示和诉后开始的证据展示两种模式。顾名思义，诉前开始的证据展示是指在检控方将案件正式移送法院，提起公诉以前，控辩双方之间开始的证据展示。这里的“提起公诉以前”又不是无限制的可以延伸到起诉前的任何诉讼阶段，而是特指案件移送检察院审查起诉后，向法院提起公诉前这段时间。诉后开始的证据展示是指案件正式移送法院，提起公诉以后，法院对案件进行正式开庭审理以前这段时间开始的证据展示。对这两种展示模式，根据司法实验反馈的结果，认为第一种模式“人民检察在审查起诉过程中，应辩护律师的请求，允许其查阅全部案卷材料，然后控辩双方就案件事实和证据互相交换意见，发现问题，及时补救，避免了起诉后发现问题再进行补查的麻烦。”但同时又有疑虑。认为该模式“法律没有明文规定，终有超越法律之嫌。”（注：参见烟台市人民检察院：《公诉案件证据开示的尝试及思考》，该文为参加座谈会论文，尚未发表。）因而不少人主张第二种模式，认为诉后开始证据展示不仅于法有据，而且还有防止控辩双方进行交易的好处。
就法律依据而言，我们认为诉后开始的证据展示并非没有问题。首先，我国刑事诉讼法虽然规定人民检察院在提起公诉时，有义务向法院移送证据目录、证人名单及主要证据复印件或照片，但没有规定人民检察院在起诉后直接向辩护方展示这些证据材料的义务；其次，刑事诉讼法要求人民检察院起诉时移送法院的是主要证据复印件或照片，而非全部证据。而证据展示制度所要求检控方展示的恰恰是全部证据（根据公共利益豁免原则不能展示的证据除外）。这显然与法律规定不符。就运行利弊而言，我们认为，所谓诉后开始证据展示有利于防止控辩双方进行交易的说法其实是似是而非的。因为如果控辩双方真要有意做交易，不等将案件移送法院就能够做。如果所做交易使案件不起诉，则诉后证据展示制度的创设对其毫无意义。如果所做交易不影响起诉，而案件移送法院后总是要经过法官的审查，那么交易的负面影响可通过法官的审查来减弱或消除。这样用诉后证据展示防止控辩双方进行交易的意义同样不大。相反，倒是诉后证据展示使证据展示所应发挥的充分保障被告人在审查起诉阶段的辩护权、提高案件公诉质量的独特功能丧失殆尽。权衡得失，我们认为诉后开始证据展示弊大于利，殊不足取。因此，我们赞同利处多多的诉前开始的证据展示。至于诉前开始证据展示是否有法律依据的问题，我们认为也得辩证地看待，如果说坚持诉后开始证据展示的主张，可以将展示范围从主要证据扩大解释到全部证据，那么，我们将刑事诉讼法第三十六条规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”中的“诉讼文书”，扩大解释为包括言辞笔录、勘验笔录等证据材料也无不可。换个角度讲，既然无论诉前还是诉后开始证据展示都须对展示范围作扩大解释，那么将扩大解释适用于诉前开始的证据展示也就没有理由受到指责。
最后要讨论的一个问题是，在坚持诉前开始证据展示的前提下，是否在案件移送审查起诉后，提起公诉前的任何时候开始证据展示都是适宜的呢？我们的回答是否定的。我们认为，一个案件由侦查部门移送检察院后，审查起诉部门对该案件的证据、事实和法律依据尚需要一个了解、熟悉的过程，并有必要通过讯问被告人、询问被害人、证人等诉讼活动来审查验证在案证据。同样辩护人也需要时间收集辩护所需证据。只有公诉人、辩护人对案件有了一定的了解、认识，双方开始证据展示才会有的放矢、有成效。所以，我们主张证据展示应当在公诉人对案件审查完毕以后、提起公诉前开始比较合适。
3.根据证据展示的次数不同，证据展示可分为一次性证据展示和分次证据展示两种模式。一次性证据展示是指全部证据展示活动集中一次完成的证据展示；分次证据展示则指证据展示不是集中一次完成，而是根据具体情况分多次完成的证据展示。应该说这两种模式各有利弊。第一种模式毕其功于一役，节省时间和精力，避免控辩双方拖于讼累。其不足之处在于无视刑事诉讼的内在规律，使证据展示制度很难真正有效地贯彻。因为从立案侦查到作出判决，人们对刑事案件的认识有一个不断深化的过程，不可能每一个案件在一次证据展示以后，其证据都永远保持不变。这样，在一次证据展示完成以后，如果出现了新的证据，且新的证据可能影响到对案件的定性或者对被告人的量刑，对如此重要的证据信息控辩双方如不进行交流，势必会对庭审抗辩造成非常不利的影响。与第一种模式相比，第二种模式虽然会耗费更多的时间和精力，但它符合刑事诉讼的基本规律，对保障庭审前控辩双方的充分交流无疑是重要的。此外，分次进行的证据展示在国外也有立法例可资借鉴，如英国的证据展示即分为初次展示和二次展示完成。因此，我们赞同第二种模式，即我国也宜采用多次展示的模式。结合我国现有司法资源状况及质量与效率并重的原则，我国证据展示以二次为宜。不过，说二次展示也并非是机械的和不分主次的。允许二次展示不是说每个案件都非要分二次完成展示，对于那些案情简单、一次展示后没有发生证据变化的案件，就没必要进行二次展示。对于需要进行二次展示的案件，原则上第一次展示应该坚持全部展示，第二次展示只起拾漏补缺的作用。
4.依据证据展示是否为必经程序，证据展示可分为契约式证据展示和法令式证据展示两种模式。契约式证据展示是指控辩双方在平等协商、自愿的基础上，签定契约，就证据展示的原则、时间、地点、展示范围、展示程序、违约后果等内容予以约定，并按照约定进行的证据展示。该模式的突出特点是是否向对方展示证据、如何展示完全遵从于控辩双方的意愿，任何一方不同意展示，证据展示就不能进行。法令式证据展示是指法律将证据展示作为控辩双方的职责和义务规定下来，证据展示的原则、时间、地点、展示范围等内容也都有法律事先作出规定。只要一方向对方提出了展示证据的请求，被请求方和请求方就应无条件严格按照法律的规定进行证据展示。
两种模式中，第一种模式将证据展示视为控辩双方的权利，在展示决定权上给了控辩双方很大的自由，充分体现刑事诉讼的当事人主义精神。但是，从国外证据展示制度创制的宗旨及该制度波折的演进历史看，证据展示诞生的最初动因是为了规范控辩双方的诉讼活动，防止庭上突袭等违背诉讼公正、浪费司法资源的不良行为出现。尤其是对于检控方天然的诉讼优势，证据展示制度更是平衡该优势与辩护方诉讼劣势的必要措施。因此，证据展示首先就是以检控方的义务的面目出现的，随着证据双向展示通道的开通，它同时也成了辩护方的一项义务。作为法律义务，控辩双方没有随意放弃的权利，而是必须履行。此外，证据展示也不纯然是控辩双方自己的事，它还关乎法院对案件事实的查明、国家诉讼效率的提高和社会资源的节省等。所以，国家必须进行必要的干预，而不能将证据展示的决定权完全交给控辩双方。从操作层面看，契约式的证据展示要求以控辩双方的同意为前提。实践中，控辩双方拥有的证据优势并不总是对等的，常常出现一方占据优势，另一方占据劣势的局面。占优势的一方出于胜诉的本能，往往不愿在证据展示中丢掉优势，从而拒绝向对方展示证据。一旦出现如此情况，证据展示就无法进行下去，并最终使证据展示制度形同虚设。故此契约式的证据展示模式缺乏应有的制度伦理和实践基础，当为我们所不采。相对于契约式的证据展示模式，法令式证据展示模式不仅能够保证证据展示在规范、统一的轨道上运行，同时还为控辩双方留下了一定自由裁量的余地。如果控辩任何一方认为己方对案件证据、事实已有较为充分、全面的了解，再进行证据展示没有多大实际意义，即可以放弃要对方展示证据的请求，除非对方不放弃要求展示证据的请求，否则，控辩双方间就无须再进行证据展示。这种原则性和灵活性相结合的法令式证据展示模式，比较符合实际需要，所以我们赞同该模式。
二、制度建构
通过以上对证据展示一系列理论与实践问题的清廓，我们认为拟建立的中国证据展示制度应当包括如下内容：
1.证据展示制度的确立宗旨
建立证据展示制度，应当以实现司法公正、提高诉讼效率、维护犯罪嫌疑人、被告人包括辩护权在内的合法的诉讼权利为追求目标。
2.证据展示制度的原则
进行证据展示应遵从的原则有：
(1)依法展示原则。控辩双方进行证据展示必须严格遵守法律关于证据展示的规定，不允许违背法律，自行决定展示内容和程序等。不得利用证据展示，互相串通，损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益。
(2)对等原则。控辩双方应当按照法律规定范围向对方展示己方所掌握的证据。
(3)诚信原则。控辩双方不得利用证据展示所获取的证据信息，授意或唆使犯罪嫌疑人、被告人拒供翻供，不得授意或唆使证人拒证翻证，不得实施有碍证人、鉴定人等客观公正反映案件真实情况的行为；不得泄露所知悉的案件秘密。
(4)公共利益豁免原则。凡涉及国家秘密的证据，与证据有关的特情人员的情况、关系其他案件侦查的证据、可能暴露特殊侦查手段的证据等，其展示可能会给社会公共利益造成损害的，可不予展示。
有必要说明，我们不赞成有的同志提出的所谓证据展示的“公开原则”。证据展示程序不同于审判程序，在法庭对案件正式审理以前，案件内容及有关证据对社会应当保密。理由有三：其一，有利于保障被害人、证人等诉讼参与人不受干扰，顺利参加诉讼；其二，在必要的时候，有利于对案件的进一步调查；其三，防止舆论对案件过早下结论，干扰起诉、审判等司法活动的正常进行。
3.证据展示的主体
证据展示作为控辩双方以交换证据信息为主要内容的诉讼活动，其参与主体首先应包括检控方和辩护方。对公诉人作为检控方参与人参加证据展示大家没有异议。但有一个问题不容回避：即被害人的代理人是否有资格参与证据展示？从诉讼职能讲，被害人代理人承担的实际上也是控诉职能，与公诉人的职能具有同向性，与辩护人的职能具有对向性。如果不允许代理人参与证据展示不仅不利于代理人职能的发挥，同时还可能影响到法庭庭审的效率，（注：如果代理人不参与证据展示，对案件证据及事实没有充分的了解，那么，即使公诉人和辩护人通过证据展示对案件情况多么熟悉，取得多少共识，都难免在庭审中会出现因代理人对证据或事实不熟悉，纠缠于枝节而影响庭审效率。实际上，当前刑事诉讼中，有不少案件附带民事部分之所以不能与刑事部分同步审结，而不得不另行开民事庭，很大程度上与被害人及其代理人对证据及事实了解不够，准备不足有关。就代理人应否参加证据展示问题，目前暴露的弊端足以给我们相当的启示。）并对被害人合法权益的保护产生不利影响。因此我们主张被害人代理人也应有权参与证据展示。
对辩护方参与人的范围有人主张应限定为辩护律师。无律师执业资格者不得代表辩护方参加证据展示。理由主要是律师有律师协会、律师执业规范等对律师的约束机制，能够保证律师在进行证据展示时，遵守法律和职业规范。而其他辩护人就很难有这样的保证。对辩护方参与人的限定及理由应当说有一定的道理。但是，这样做有两点难圆其说：一是刑事诉讼法第三十六条明确规定，除辩护律师外，“其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”不加区分，将律师以外的辩护人一概排除出证据展示参与主体之列，难免有违法律之嫌；二是这样做对委托律师以外的人作辩护人的被告人也有失公正。因此我们考虑，在辩护方参与人范围上不防效仿刑事诉讼法第三十六条之规定，律师之外的辩护人经人民检察院审查许可，也可以参加证据展示。
除公诉人、被害人代理人、辩护人外，法官也应是证据展示重要的参与主体。法官参与证据展示不仅是在控辩双方就展示问题发生争执时，以裁断者的身份参加到展示程序中来，而且在法官行使庭外调查权的场合，因其调查所得的证据也应当向控辩双方展示，所以此时负责证据展示的法官，就不仅是证据展示程序的主持者，而且成了展示证据的义务主体。
4.证据展示的内容
证据展示的内容因区分为检控方和辩护方而有所不同，具体如下：检控方（注：公诉人为主，被害人代理人为辅，代理人主要负责展示证明犯罪嫌疑人、被告人应承担刑事附带民事责任的证据材料。）应展示的证据包括：(1)证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪和罪行轻重、责任大小（刑事和民事的），拟在法庭审理时出示的证据材料。具体包括：犯罪嫌疑人、被告人以前的供述及辩解；证人证言；被害人陈述；物证、书证；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料等。(2)不准备在法庭上出示但对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。鉴于目前我国证人保护制度尚不完善，对于证人、被害人地址、联系方式等情况暂不列入展示范围为好。此外，对于符合“公共利益豁免原则”的证据，检控方也有权拒绝向辩护方展示，但应说明拒绝展示的原因。
辩护方应展示的证据包括：(1)犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场的证据；未达刑事责任年龄的证据；不具备刑事责任能力的证据；行为不符合犯罪构成要件的证据；证明有从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。(2)拟传唤出庭或其证言将在法庭上出示的证人的姓名、地址及联系方法。
5.证据展示的时间
证据展示的时间应限定在检控方对案件审查完毕以后，法院对案件正式开庭审理五日以前。第一次展示应当在检控方对案件审查完毕以后提起公诉以前开始。为确保第一次证据展示尽早开始，公诉人在对案件审查完毕后，应立即通知辩护方，以便辩护方及早决定是否向检控方提出证据展示的请求。第二次展示可在第一次展示后至开庭前第五日之间这段时间内择定日期。
6.证据展示的地点
由于与辩护人和代理人相比，公诉人的办公地点相对比较集中和稳定，同时借鉴国外立法例（如日本），我国可在人民检察院内设置专门的证据展示场所，配备相应的设施和用品，以便利证据展示的进行。
7.证据展示的程序
先由公诉人宣布证据展示开始，然后简要宣读展示规则和应注意的事项。接下来首先由检控方展示证据，展示方式依证据种类而定，可宣读，可出示。必要时可采用多媒体投影仪辅助展示。展示证据应分件逐件展示，每展示一件后，应征询对方意见。双方可就该证据的内容和形式交换意见，无论是否能达成共识，都应由书记员记录在案。检控方展示完毕，由被害人代理人展示，然后是辩护方展示，展示方式和程序与检控方展示相同。各方证据展示完毕后，都应认真阅读书记员就证据展示时间、地点、过程、内容等所作的记录，认为记录无误，应在记录上签字，记录有误的，可在补正后签字。展示记录视参加方的多少制作备份，参加各方各留一份。如果在展示证据的过程中，双方就某件证据是否应该展示意见不一，且争执不下，公诉人应宣布证据展示程序暂时中止。书记员应将这一情况记录在案。证据展示中止后，争执各方应尽快将有关争执情况、争执的事项和原因以书面形式提交法院，法院在接到争执各方提交的材料后，应当在三日内作出争执证据是否展示的裁决。对法院的裁决，争执各方必须遵行。
如果法院要展示其在庭外调查中获取的证据，展示地点应设在法院，由法院负责择定日期并通知控辩各方参加展示。展示由法官主持，而且由法官单方面展示。控辩各方可就所示证据对法官质询并发表己方意见。展示过程及内容由法院书记员制作笔录，参加展示各方阅读记录认为无误的，应在记录上签字，记录有误的，可在补正后签字。展示记录视参加方的多少制作备份，参加各方各留一份。
8.违反证据展示规则的后果
在证据展示过程中，有时难免会发生参与展示一方或多方违反证据展示规定的行为。对此如果没有相应救济性和惩罚性规定予以制约，证据展示制度难望顺利推行。我们注意到，在我国一些地方（如山东泰安）开展的证据展示实验中，对违反证据展示的行为制定了救济措施，但措施比较单一。借鉴国外经验，我国对违反证据展示的行为可视违反义务的原因、过错程度、危害后果及案件诉讼的进展情况等分别采取如下措施：(1)对没有正当理由拒绝向对方展示证据的，法庭可命令其展示；(2)对没有向对方展示证据且有正当理由的，法庭可宣布延期审理以等待不开示一方不能开示的原因消失；(3)对没有正当理由即拒绝向对方展示证据，也不在法庭上出示，但有证据证明该证据确实存在的，审判长可建议法庭推认本可依未开示的证据证实的事实；(4)对没有正当理由拒绝向对方展示证据，且由此使对方丧失收集相关证据来核实或反驳该被拒绝展示的证据的，法庭可拒绝采用该证据，使其丧失证据效力；(5)对徇私舞弊、故意隐匿、毁灭证据而不向对方展示的，依照刑法有关规定追究责任人的刑事责任。