坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变，本文主要内容关键词为：刑法论文,风险论文,理论论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D917文献标志码：A文章编号：1009－8003（2010）04－0069－07
工业革命不仅仅是一场社会革命，同样也是一场法律革命。大规模的工业技术生产方式的运用，正深刻地改变着我们所生存的社会，人类社会正步入一个如德国学者贝克所言说的“风险社会”。就刑法而言，在风险社会背景下，刑法的疆域已经扩展到风险规制的领域，学界称之为“风险刑法”时代的到来。于是，现代刑法体系内部的罪责原则、法益概念、危险犯类型和归责模式都正在悄然地发生着微妙的变化，这一方面反映了建立在“磨坊风车时代”基础上的现代刑法已经无法满足现代风险社会的需要，另一方面，这种变化也正遭遇着“人权刑法”的种种质问与反诘。
一、罪责原则的迷思与求解
（一）为何迷思
罪责原则是现代刑法的重要原则，其基本含义是对行为人的刑法谴责必须奠基于行为人主观的罪过。如果行为人实施的行为虽然对刑法所保护的法益造成了侵害，但若没有主观上的故意与过失等刑法罪过形态，则刑罚的发动就没有正当性根据。对此，应把握两点：其一，现代刑法中的罪责内容，从最初的道义罪责经法律罪责演进成今日的社会罪责，其基本内涵是道德上的可谴责性，是对人的意志自由的刑法确认，是刑法归责的主观基础；其二，行为入罪责的存在与否，应当由国家承担证明责任，如果无法有效证明则认为不存在刑法罪过，国家刑罚权便不能施于行为人。这是现代人权刑法与封建专制刑法决裂的重要标志，是刑法人权保障机能的基石。
但是，随着人类因科技的发展而步入后工业社会时代的风险社会时，以罪过为基石的传统罪责刑法正在悄然演变为不以罪责为惩罚正当性根据的风险刑法形态。首先，以控制风险、保障安全为重要特征的法定犯（行政犯）正大举进入各国刑法体系，在食品安全、环境保护等领域发挥作用。由于行政犯是以违反行政法规为入罪必要前提的，所以其不存在传统罪责刑法所要求的道德可谴责性，而没有道德可谴责性就不存在恶，没有恶竟然还可以刑罚伺候，那么公民人权的安全感在哪里呢？其次，表现为严格责任原则的出现，严格责任主张刑罚发动无需证明行为人的主观罪过，只要符合刑法的行为规定模式即成立犯罪。这里，我们似乎看到了“有罪推定”、“客观归罪”的阴影。于是，当国家刑罚权的发动脱离了罪责原则的控制之后，刑法人权保障的机能便岌岌可危。因为，没有罪责也可以动用刑罚，刑法便有可能成为脱缰的野马，肆意释放它的惩罚欲望，公民的自由与人权便成了一座孤立无援的城堡，随时会遭遇来自强大国家刑罚权的肆意攻击。这也就使得人们对风险刑法心存芥蒂，放心不下。
（二）如何求解
1、法定犯（行政犯）与悖德性无关？惩罚犯罪的一个前提就是行为人本身的道德恶性存在，也即行为因侵犯公共秩序、善良风俗而为社会正义所排斥。然而，法定犯（行政犯）是一种为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为，其本质上并不违反伦理道德，不具备犯罪悖德性的特征。由于行政犯的大量入侵，将使得罪责刑法中所强调的“罪过”也即悖德性不复存在，因而构成了对刑法基本原则的侵蚀危险。笔者认为，正如大冢仁所言，任何犯罪，包括行政犯，都是对法律的轻视和冒犯，这种轻视和冒犯本身就是反社会伦理的一种表现。任何一个处在政府——只要这个政府不存在其统治的合法性危机——统治下的公民，都有遵守政府制定的法律法规的义务。佐佰千仞也认为，以道德情感观之，行政犯为道德中性，但是行政犯在立法前虽无特定的道德感情，立法后却可以期待与法相应的道德情感的出现。[1]也就是说，遵纪守法应当成为公民普遍遵守的一个道德原则。行政犯不只是一种单纯违反行政法律法规的、基于法律规定才构成的犯罪类型，同样具有社会危害性，行为人有不实施这种危害行为的伦理义务。无论是故意还是过失，只要实施了有害于社会的行为就表征了其具有反社会性，受到伦理责难便是当然之事。
责任对人类来说是最基本的道德规范，无论是个人还是个人组织的协作行为，都承担着相应的责任，否则人类社会就难以存在。风险社会中，人类理性的有限性尤为突出，人的预见能力是极为有限的，我们的行动常常导致无法控制的结果。因此，必须不断加强对自身行为的反思，责任伦理在风险社会中显得尤为重要。对道德责任的强调，可以弥补单纯的人类理性之不足，增强社会活动参与各方的道德责任感，从而以道德的自觉来最大限度地消解人类行为在社会负面作用上的不自觉。[2]而刑法中与风险社会相吻合的行政犯的大量出现，就是一场将这种风险社会下的责任伦理上升为刑法规范的运动。可以说行政犯的悖德性是犯罪悖德性特征在风险社会下的时代体现。同时，从另一个角度来理解，罪责原则之所谓“罪过”，也不应是纯粹的心理事实，因为刑法是一个规范价值体系，所以刑法上之“罪过”应该是奠基于心理事实之上的规范存在。
2、严格责任与推定是在客观归罪？由于现代社会风险发生机制的复杂性，往往难以有效证明行为人的主观过错存在，于是各国刑法在环境、生态安全等领域出现了以“严格责任”为归责原则的立法模式。而严格责任常常被我国学者解读为绝对责任与无过错责任，这就造成了对罪责原则更直接的威胁。首先，严格责任不是无过错责任。其本质在于免除了起诉方证明行为人主观罪过的责任，至于行为人主观上是否确实存在罪过在所不问。因此，实行严格责任并非不要求行为人主观上有罪过，而是不要求起诉方来证明行为人主观上有罪过。其次，严格责任也不是绝对责任。被告人的抗辩若能证明自己无过错或能证明危害行为或不法状态系由第三者过错所致，则不被定罪处罚。罪过责任是严格责任的基础，严格责任是罪过责任的补充。
其实，严格责任确立了一个推定。即“指在无反证的情况下，借助某一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在、不存在或其相关状态。作为推定，大凡要涉及两个事实，一个为已知事实，也即基础事实；而基础事实上求得的是未知的事实，亦称推定事实。”[3]由于现代社会风险性犯罪与传统犯罪相比，其危害更为隐蔽，“潜伏期”更长，一旦发生危害就会对社会公众的生存环境、人身健康和社会的可持续发展带来极大地威胁；更为重要的是，对于现代风险性违法犯罪行为的惩处，由于其犯罪性质的复杂性、参与人员的不确定性以及危害后果的不可操控性进而导致司法操作难度较大，控方对于犯罪嫌疑人的指控往往缺乏传统犯罪所必须的证明标准而导致指控失败。因此，在现代社会风险性犯罪证明难度与控诉方证明能力呈现出比例失调时，就有必要及时调控刑事司法程序中控辩双方的证明方向、标准以及程度。可以说，刑事推定立法正是刑法面对风险社会犯罪特性而做出的合理选择。那么，刑事推定是否意味着有罪推定，而与罪责刑法的人权保障相矛盾呢？首先，无罪推定所解决的是诉讼程序问题，由此派生出控方承担证明责任等基本原则。但是，是否规定刑事推定，即是否将部分证明责任赋予被告人承担，是实体立法上的正当性问题，其主要取决于立法机关对立法目的、相关利益的综合衡量判断。如果立法机关规定由被告人承担这些证明责任，而且不至于陷被告人根本无法举证反驳的窘境，那么，控方基于此规定证明基本犯罪构成要件事实之后，推定应由被告人证明的要素事实存在，藉此减轻自身的证明责任，并不构成对无罪推定原则的违反。[4]其次，刑事推定并非不允许行为人反证。因为，“推定事实更多地建基于一种经验法则，而不是科学意义上的证明，因而原则上它存在被反证的可能”。[5]所以，当控方证明行为人的行为符合刑法规定，行为人若对控方的举证没有异议时，即可认定罪名成立，而当行为人有充分证据或者优势证据证明自己没有罪过时，则罪名不成立，若双方都形不成优势证据时，则遵守“疑罪从无”的原则，依无罪处理。
二、法益概念的困境与突围
（一）困境表现
法益的存在不仅决定了立法上刑罚存在的必要性，而且决定了司法上处刑的合理性，可以说整部刑法就是一部法益保护法。风险刑法虽也强调对法益的保护，但与传统刑法对法益的保护具有不同的特点。如果将刑法所保护的利益限定为生命、财产等个人法益，而漠视与人类的个人法益密切相关的环境、安全等社会性利益，显然难以满足风险社会人们对安全价值的基本需求。立法者在确定刑法所保护的法益时，往往是从现代社会所存在的各种利益之中，根据某种利益的价值、面临危险的频度和程度、保护的必要性和可能性等因素，抽象出某种类型，将其作为刑法保护的法益。
具体来说，风险社会的法益呈现出内涵、范围和基点三个层面的嬗变。首先，法益抽象化，由物质性法益向精神性法益演变，因而难以具体认定。现代刑事立法不再以个人法益为导向，而以抽象的社会法益作为保护对象，立法者主要从值得保护的社会利益中寻找法益，这些法益可以方便地将那些界限模糊的行为入罪，将法益作为社会控制的一种手段。法益从一项负面的批判性的角色转变为正面的入罪化的角色。其次，法益范围从个人向超个人法益演变，出现了大量的超越个人法益之上的集体法益。刑法的保护法益不再限定于生命、财产、名誉等与个人有关的具体现实的利益，而向超个人的普遍法益扩展，国家和社会公共秩序、环境秩序以及行政职能之类的抽象的、普遍的法益也逐渐被纳入刑法的保护范围，并且种类有不断增加的趋势。再次，法益的基点扩展至非人本思维，正经历着非人本的变革。“生态学研究表明，人类是自然界的一部分，人类与所有在这个星球上的其他物种一样是永恒生态规律的对象，所有生命都是依赖于自然系统的不间断地运转”，[6]人只是生态族群中的一员。非人本思维不再以人类为唯一的利益归属主体，也不再以人类利益作为唯一的直接保护对象，或侵害非人类的利益也可能被入罪。随着人类在思考重新定位自己在世界中的角色过程中，非人本思维开始潜移默化地颠覆着原有的法益观，它的突破口就是环境的刑事立法。
风险刑法将法益的内容由实体转为抽象，其内涵由物质向精神扩张，其基点转向为非人本思想。由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性，非人本的法益基点之转向更使得这种情况正变得更加令人担忧。所以，在风险刑法中，法益的地位正在下降，甚至有着被终结的危险。
（二）突围路径
法益是理念性的社会价值。“刑事立法中不应该出现欠缺保护合理性的利益或者说法益”，其本质在于一种理念的宣示，“在于提供立法主张时的论述工具，希望可以警惕各个角度之立法参与者对于立法保护最大利益的立场有所理解与坚持”。[7]14在一个追求宪政与法治的国度里，“在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务”。[8]15所以，现代刑法应是一个“建立在我们国家宪法所蕴含的社会伦理价值基础之上、以我们国家宪法之制定目的为其指导思想和依据准则的起着保护和安定作用的秩序”[9]。面对风险社会，风险刑法的出路就在于宪法性法益概念的运用，就在于宪政化的思维模式。
1、引入宪法性法益概念。宪法性法益是指从法治国的基本要求出发，从宪法中寻求法益的内容。用宪法性法益理论来破解风险刑法中法益内涵的日益抽象化与模糊化，具有如下优点：其一，宪法性法益的完整性。作为一国基本法的宪法，对利益的保护是最完整的，用宪法性法益概念来定义犯罪的立法概念，可以确保刑法保护范围的完整性。在现代社会中，宪法不仅保护公民的生命、自由等个人权利，而且也保护环境安全、食品安全等与全民生存息息相关的公共安全；其二，宪法性法益的开放性。宪法可以根据风险社会发展的要求，不断修正法秩序保护的范围，这样可以为刑事立法者提供一个动态与开放的选择空间，实现刑法的法益保护范围与社会发展同步，从而保证了刑法对利益保护的完整性；其三，宪法性法益的批判性。由于宪法性法益相对于实定刑法而言它是一个批判性的范畴存在，对刑事立法者能否将某一利益纳入刑法加以保护提供了一个选择界域，不至于漫无边际。同时，宪法性法益是制宪者对生活现实进行价值判断的结果，而法治国的制宪过程是一个各方民意博弈平衡的过程，因而其合理性与民主性会更高，有效限制了刑事立法者的恣意与任性；其四，宪法性法益的限制性。宪法性法益为刑事立法者提供了界限明确的法益选择标准，其不再需要直接从纷繁复杂的风险社会现实中去冒险寻找法益，更不能以维护安全、遏制风险为由而动用刑罚来制裁宪法性法益之外的利益，造成侵犯人权的法治悲剧。
2、建立违宪审查制度。目前，世界上已有一百多个国家建立了合宪性审查机制，美国宪法学的核心内容就是违宪审查。违宪审查的职能不是更高的权力，却是超然的，具有节制一切权力（包括刑事立法权）的权威，其一个重要功能就在于保障宪法价值在法律体系中得以贯彻。在宪政国家，可以通过违宪审查形成对刑罚权滥用行为的有效对抗。宪政不仅是通过相关的制度安排防止政府权力的不足，给权力的机器配上足够的燃料，更应是通过对立法权、司法权的制约，防止权力恶性膨胀而导致公民权利的形式化以及自由空间的紧缩。[10]而在我国，宪法更多地仅仅是作为一种宣示性的面貌来彰显其意义与功能的。就中国的刑事法治而言，最为关键也最为急迫的工作是如何在宪政的语境下对刑事政策乃至刑事法律的违宪性进行审查。通过违宪审查，可以有效保障风险社会下的刑事政策同刑事立法、司法程序之间的良性互动。“刑事法治绝非简单地规定罪刑法定原则与无罪推定原则就能达到，其价值合理性有待于制度的确立、捍卫与保障，尤其有待于宪政的规范与支持。”[11]故此，以宪法文本为座架，以宪法性法益概念为标尺，立足于刑法人权保障的话语特点与风险社会的现实语境，对刑事立法的合宪性与正当性进行判断，以防止刑事立法的恣意性与冲动性应是一个切实有效的办法。
三、犯罪立法模式的嬗变与评说
由于法益概念是外在于刑法规范体系的存在，要将其化为现实的刑法规范而注入刑法体系，需要一种方法或者说手段，这就是抽象危险犯的立法模式。也就是说，风险刑法的立法模式是犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进。在风险刑法体系中，抽象危险犯成为这个舞台的主角，担纲着风险刑法剧目的“领衔主演”。
（一）抽象危险犯的“出镜”与质疑
抽象危险犯的危险是行为本身具有危险性，法官必须根据事实进行推定，也就是说，行为的可罚性与实际上是否出现危险状态并无关系。刑法对抽象危险犯进行处罚就是处罚那些可能造成实害的危险行为。因为有些行为在理论上很难确定是否造成了法益实际侵害，在个案上有时候也很难认定，立法者基于保护共同体安全的考虑而放弃对行为产生实害的要求，从而通过确立危险犯来进行刑法干预。尤其在超个人法益的犯罪中，特定行为方式本身就被认为具有危险性从而应当受到刑法的处罚。[12]这种抽象危险犯的构成要件在各国刑法中都是普遍的现象，如日本刑法中的单纯放火罪，德国刑法中的经济辅助欺诈罪、信用欺诈罪以及危害公共安全罪。而且，在各国附属刑法中对抽象危险犯的规定就更加普遍，在涉及食品安全、环境、药物等关联生活共同体的各种利益还没有遭到现实侵害或危险状态没有出现之前，刑法就进行以安全为本旨的强力干预。
但是，由于抽象危险犯以法律拟制的危险状态的出现作为可罚性依据，而传统刑法责任主义认为，刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害。与各种侵害犯的构成要件相反，即与传统的核心刑法的犯罪类型相反，各种抽象危险犯的构成要件没有描述犯罪结果，因此，也不要求在犯罪行为与损害之间存在因果联系，而是满足于描述一种抽象危险的犯罪行为。抽象危险犯似乎没有法益侵害与法益危险，这样，处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容。因为按照责任主义刑法，只有外显且可以观察的法益侵害行为才是应加诸刑罚制裁的对象，至于被认为接近于侵害的行为，或者行为人看来有危险性，都不能成为动用刑罚的理由。日本学者曾根威彦认为，关于抽象危险犯是把抽象危险解释为一有构成要件该当行为，就拟制发生危险，或者是解释成用不容许反证的作法来推定而科处刑罚的犯罪，但这个从作为近代刑法依法治国原理的罪刑法定主义、责任主义的观点来看，可以说有重大的疑义。[13]台湾刑法学者林东茂更是指出：“在相当程度上，抽象危险犯是一种罗织，透显立法者的霸气，是刑法把防卫线向前与向外的扩张。”[14]所以，抽象危险犯有抹煞现代刑法保护法益的本旨，有违反近代刑法的依法治国原理的重大嫌疑。
（二）为抽象危险犯的辩护
1、功能决定价值。抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能，能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求。首先，针对风险特质，降低成罪门槛。抽象危险犯的成立不要求法益侵害危险实际发生，只要行为人实施了立法者所认为的“法律所不容许的高风险性行为”，则法律拟制的“危险状态”已经出现，刑法便可对该行为定罪量刑。其次，基于诉讼经济，减轻证明负担。抽象危险犯的成立只要求证实立法者事先预定的高风险行为的发生即可，至于行为人是否具有危险故意，其行为是否完全符合犯罪构成要件，行为人有无实害之故意及其行为与危险结果之间是否存在因果关系等都在所不问。可见，抽象危险犯的设置使得追诉机关的举证责任大为减小。
2、用刑法解释完善自身。“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”[15]所以，为了限制刑罚权的过分扩张，危险犯、尤其是抽象危险犯出现了实质化和具体化的倾向，要求注重个案中的具体危险，对于单纯的不服从，不应当施加刑罚，而且，应当允许对不存在危险进行反证。这就是所谓“具体——抽象危险犯”，虽然危险的发生不是明示的构成要件的标志，但是法官在适用法律的时候，应当通过解释将危险的存在视为暗含的构成要件标志。
危险的存在是刑法惩罚无结果的行为的根据。抽象危险犯的基本规范特征是，危险不是该当犯罪构成的要件，而是行为可罚性的实质违法内容或根据。也就是说，在抽象危险犯的情况下，犯罪构成要件和违法内容是不一致的，仅从构成要件上看，我们不仅找不到抽象危险犯可罚的实质违法依据，也无法找到它与其他危险犯特别是未遂的危险犯的规范的和理论上的区别。构成抽象危险犯并不绝对地要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。而且，值得注意的是其在规范上所具备的特别意义，这种抽象的危险性犯罪就表现为没有结果的过失的行为构成了。从危险犯的目的出发，出现了抽象危险犯实质化的倾向，这种倾向的结果便是所谓的“准抽象的危险犯”，在德国被称之为“抽象——具体的危险性犯罪”。罗克辛认为，准抽象的危险犯必须确实具有那些在法律中没有详细表明的危险性特征，这种特征都必须通过法官的解释加以确定，人们必须根据同样的观点，对抽象的危险性犯罪进行行为构成方面的限制。[8]280－281也就是说，抽象危险犯中危险的发生不是明示的构成要件的特征与标示，但是要求法官在适用法律的时候，应当通过能动性的理性解释将危险的存在视为暗含的构成要件标志，犯罪的成立需要存在侵害法益的实质危险，否则不应当认定为犯罪的成立。并且，应当允许对不存在危险进行反证。在风险社会下，要保证抽象危险犯正功能的最大限度发挥，同时尽量摒弃其可能对人权保障造成的制度化侵蚀，就需要中国刑法的解释理论在此思考方向上做细致深入的理性考量。
四、归责理论的变迁与检讨
（一）客观归责理论的内涵与责难
一直以来，刑法中的因果关系理论是刑法理论研究中的“百慕大”，而风险社会中危险行为与危害结果之间的纷繁复杂更是加剧了这一领域中的百缠千纠。这样，基于事实与规范、本体与价值、归因与归责二元思维方式的哲学基础，客观归责理论在20世纪70年代开始登上时代舞台并随着时代的演进不断完善自身，试图寻找到一条破解刑法现世难题的可行理路。
客观归责理论的基本规则是：若行为人行为（1）对行为客体制造了法所不容许的风险；（2）这个不法风险在具体结果中实现了；（3）这个结果存在于构成要件效力范围之内。那么，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的责任，而归责于行为人。在此基本的规则架构之下，客观归责理论还衍生出了辅助与下位规则。在“制造风险”层次，有降低风险、替代风险、容许风险、信赖原则、假设因果流程等辅助规则；在“风险实现”层次，有结果与行为之常态关联、未实现不被容许风险、注意规范的保护目的等规则；在“构成要件效力范围”层次，有他人负责领域和自我负责原则等。这三大基本规则与若干辅助规则共同勾勒出客观规则理论的基本面貌，在风险社会下的犯罪判断上发挥着其他理论无法比拟的优势作用。
然而，客观归责理论并非一个完美无缺的理论。首先，“风险实现”概念是一个没有定义的概念。台湾学者黄荣坚认为，该理论的核心概念是“实现风险”，而风险实现并不具有实证意义，客观归责只能被当做某些判断不法成文事由的集合词，其本身并无特殊意义。如果对于一个人的行为归责，仅以客观上因果关系的存在为条件，只要有条件关系就有因果关系，这对于行为人来说未免是一种苛责，而且对于法益侵害行为的预防而言，也就欠缺效益。相对地，风险实现的说法实质上一个难以回答的问题是，所谓风险实现的标准是什么？以及为什么风险实现可以是一个归责要素。尽管该理论提出了反常的因果历程、回溯禁止、规范目的关系等下位辅助规则，但是这些辅助规则都无法取代一个完整的“风险实现”应有的定义。[7]225而概念欠缺实质合理性的最后结果是违背法律的正义原则，或者说违背利益状态。其次，客观归责理论有导致客观归罪的倾向，存在以安全遮蔽人权的风险。“因为我们在这里都是从事情本身的性质或利益关系去考虑应否归责，而不是从行为人的属于个人的因素去考虑应否负责的问题，所以‘客观归责’一词与‘主观归责’相对。”[16]风险型犯罪涉及到公众的利益，所以是否可以通过强调社会责任的要求作为行为人归责的标准。从社会的立场出发，为防卫社会本身，应当对犯罪人加以归责。客观归责理论试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素的决定作用。然而，如果以预防与安全的需求为罪责的标准，就可能依照预防必要性决定处罚内容，从而与传统罪责原则的价值取向相悖，最终导致以安全遮蔽人权的悲剧。
（二）初步的思考与答辩
诚然，“客观归责理论至今所成就的，其中只有制造风险和实现风险这两大基本概念，在两大概念之下的内部构造，尚未发展成熟，对于各种排除归责事由的应用和法理诠释，还相当粗糙而分歧”。[17]450甚至可以说，在解决因果关系的问题上，“客观归责理论也只是提供我们对于因果问题的另一思考方式而已，……也许有朝一日它也会像原因说一样，成为历史名词”。[18]但是，客观归责理论基于风险社会的现实所表现出的积极寻求解决问题之道的初衷、其精致的理论体系构建都足以成为我们充分重视与深入研究的理由。
首先，客观归责理论是立足于风险社会的现实，围绕着对风险问题的解决而构建起来的。客观归责论是以刑法的规范化语言和标准对风险社会价值选择的具体诠释。其精神体现的就是风险社会的价值选择。其所使用的一系列核心概念都是针对风险问题而展开的，诸如创设不允许的风险、实现不允许的风险、允许的风险、法律上重要的风险、降低风险、升高风险、风险竞合、故意造成自我风险的共同作用、接受他人造成的危险等等。关键词就是两个字“风险”。客观归责理论最值得青睐的关键思想就是以“制造法所不容许的风险”为构成要件行为提供实质同一的内涵，用“风险”描述对法益的危害特质，法所不容许的风险，就是能够实现构成要件的风险；而用“允许的风险”限制刑法在风险社会中过度干涉公民的行动自由。实施为法所允许的风险行为，就不是构成要件的行为，因而被排除于犯罪类型之外。这种以制造和实现法所不容许的风险来定义犯罪构成要件的行为和结果的看法，明显系立于尊重风险社会的价值选择的立场上对构成要件的实质性诠释。[19]不仅如此，“客观归责理论以目的政策合理性为指导方针，其论证结构体现了从经验的实证主义到抽象的理性主义，最后到对规范的目的论解释上又回到了规范所依托的生活基础，即保护社会生活利益的需要，由此保证了每一个案件的裁判既符合社会的通常观念，也符合刑法的价值追求，”[20]从而有效契合了风险社会下人们对安全与人权和谐保护的刑法价值期待。
其次，客观归责理论并非仅考虑客观而无视行为人主观的归责因素。事实上，客观归责理论从属于一个更大的概念体系，这就是功能性的目的理性犯罪论体系，其哲学基础是新康德主义的价值哲学。目的理性犯罪论体系这种将“刑事政策上的刑罚目的作为犯罪阶层体系的基础构建价值，是一种规范的现实，表示犯罪阶层体系是一个规范性的评价体系，而体系是从刑罚目的价值观建立起来的，这符合新康德学派所谓非现实价值世界的说法。”[17]143而价值是一种关系范畴，体现了人的主体性，由此，客观归责理论的运作过程不可避免地会存在对人主体因素的充分考量。客观归责理论是在客观的构成要件上解决因果关系，但是，这种客观的判断往往涉及行为人的主观认知或特殊认知。其实，客观归责解决的风险社会下的纷繁复杂的因果关系问题并进而判断责任归属的理论，客观归责并不等于客观归罪。在客观归责理论的运作中，主观的罪责要素依然起到十分重要的作用，客观归责亦具主观要素。因而，对“罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能丧失”的担忧之心可以放下。
收稿日期：2010－04－21
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