软件侵权证据的收集，本文主要内容关键词为：证据论文,软件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
侵权隐蔽性大，调查取证难是知识产权侵权案件相比较其他民事侵权案件的一个明显特征。（注：《第四届全国部分省、市法院知识产权审判研讨会综述》，《知识产权》，1997年第5期，第43页。）我国《民事诉讼法》和相关的司法解释、知识产权法律中与调查取证相关条文之规定，特别是法院对证据保全的强制措施之法律，规定得较简单。时下入世在即，入世后，在知识产权方面，须遵守最主要的文件之一是《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）。因此寻找调查取证方面与TRIPS协议的距离，完善国内法和总结软件侵权案件证据收集实践经验，探寻一条有效、便捷的软件侵权证据收集之路是本文的主要目的。
一、TRIPS协议等相关法律之讨论
软件不但复制容易、无形，而且又极易消除，与其他证据相对稳定性而言，软件证据具有较高的脆弱性和隐蔽性。其以电磁浓缩的形式储存时，使得变更、毁灭相当方便，且不易察觉。（注：张西安：《论计算机证据的几个问题》，《人民法院报》2000年11月7日第3版。）另一方面，相当部分的侵权复制是在企业内部完成，并在内部使用，给证据的收集和保存带来了难度。权利人总想通过法律规定，寻求一条简捷、可靠的方法，以完成软件证据的收集与保存。所以，首先得研究一下法律。
（一）证据的收集与保全
TRIPS协议第50条规定：“保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权下令采取及时有效的临时措施。”“如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人的请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险情况下。”这里所指的“及时有效的临时措施”应理解为法院签发的证据保全令（或裁定）。当然，TRIPS协议没有限制仅只可司法部门采取临时措施，因为TRIPS协议没有排除行政当局也可采取措施。这一点可在该协议第50条8条中看到，只不过行政程序同样亦应遵守协议第三节临时措施规定相同的原则。
通过司法程序，采取证据保全措施来收集、保存有关证据是各国的普遍做法，不管是英美法系，还是大陆法系。大多数国家的民事诉讼法，都有规定，设定专门的程序保存或固定证据。（注：陈锦川：《TRIPS的执行要求与我国知识产权司法审判》，《中国知识产权报》，2000年10月27日第2版。）如德国法律规定，法院有权签发调查证据裁定，裁定记载收集证据的事实以及应传唤的证人、鉴定人名单等，且当事人对调查证据裁定没有上诉权。调查证据也可以在德国境外进行。如果证据有灭失或难于使用的危险时，当事人可以向证人、鉴定人所在地、勘验标的物所在地的初级法院提出启动保全证据程序。当然，保全程序中的调查证据必须双方在场时进行。（注：沈达明：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第326～327页。）美国《联邦民事诉讼法规则》第27条中也同样规定，即当事人可以通过申请程序请求法院保全证言。（注：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2000年版，第56～57页。美国民事诉讼相当重视证人证言，证言在诉讼中起很重要的定案证据作用，法律对虚假陈述和伪证者，处罚很重，因而证言的可信度高。克林顿在琼斯一案中被地方法院以伪证罪处罚金8万美元就能说明这一点。）法国《知识产权法典》规定得更详细：“软件及数据库的侵权扣押，根据大审法院院长依请求颁发的裁定进行。如需要，院长可以裁定实物扣押。执达员或警察局长可以由申请人指定的专家协助。”且这种扣押可以在诉前进行。当然“扣押后15日内未起诉的，侵权扣押无效。”（注：《法国知识产权法典》，黄晖译、郑成思审校，商务印书馆1999年版，第53页。）上述这些法律规定，为各国包括软件侵权在内的知识产权侵权诉讼提供了很重要的帮助。相比之下，我国立法在此方面相对比较简单。我国《民事诉讼法》第74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，法院也可以主动采取促使措施。该法第64条和最高法院《关于运用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条还对法院收集证据的范围作了原则规定。但这些规定比较原则而不具体，缺乏可操作性，一些法院在实施中，对当事人提出一些先决条件而使权利人的请求难以实现。加之，因为法律规定的不具体，被保全一方对法院的不理解而千方阻挠保全裁定的执行，一定程度上影响了证据保全。当然近几年来，特别是知识产权庭的成立，法官在这些方面作了一些有益的探索，在一定程度上解决了证据收集和保全的问题。
（二）责令另一方当事人提供证据
TRIPS协议在这方面的规定，为我们提供了借鉴之处。该协议第43条规定：如果一方当事人已经提供足够支持其权利人主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证据其权利主张的证据，此时，司法当局有权在确保遵密的情况下责令另一方当事人提供该证据。如果其在合理期限内未提供，可以授权司法当局就已经出示的信息，作出初步或最终的确认或否认的决定。也就是说，经一方当事人申请，司法当局应有权责令另一方提出相关的证据。此种法律规定，相当于英美法系的发现程序。如美国《联邦民事诉讼规则》第26、27、34条就有详细的规定。（注：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2000年版，第48～57、69～70页。）所谓发现程序，即一方当事人请求法院命令对方当事人或第三人把占有、保管或在他控制范围之内的，与诉讼有关的书证资料（或第三人知道的事实以口头询问笔录形式），向法院和其他诉讼当事人披露的程序。（注：参见须建楚：《美国华盛顿西部管区联邦地方法院、法官与诉讼程序》，《上海法学研究》，1997年第2期第45页。）法院的命令具有强制性，当事人和第三人必须履行。如延误或拒绝履行，法院将按诉讼规则对其制裁。发现程序的优点在于能使双方对事实和法律证据优势或弱点作出确切的估计，从而能缩小争议焦点的范围；能揭露虚假的证言，可以得到可能得不到的证据，或避免其他方式收集时的费时、费力和增加费用。（注：沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第38页。）笔者认为，发现程序另还有一个优点，即用法律规范引导当事人诚实诉讼，揭露事实真相，以便当事人自行和解或法院最公正地作出裁决。这一点恰恰是当前软件诉讼中最难解决的问题。我国民事诉讼法律没有如此规定，仅只有凡知道案件情况的单位和个人都有义务作证之条文。结果是，狡猾的当事人，从来不披露不利于自己的证据，软件侵权案中具体表现在，侵权被告多数不如实承认实施了侵权行为、披露侵权的证据和表明复制数量的证据，如帐册或经营记录等。使得软件侵权案的审判难以正常进行。这也是我国地方高级法院和最高人民法院出台酌情赔偿的依据之一。（注：陈旭主编：《法官论知识产权》，法律出版社1999年版，第259页。）1998年我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条试图解决此问题，但仍未到位，且差得较远。该30条是这样规定的：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”（注：参见《人民法院报》，1998年7月11日第1版。）该规定的本意是好的，但至少存在以下几点不足：一、内容不完整，诸如证据的形成，提供的时间及限制，提交方式，保密之规定，延误或拒不提供的处罚等等，都没有规定；二、缺乏可操作性，如一方当事人什么时候以什么形式提出，法院以什么形式责令另一方当事人提供，根据一方当事人的主张判决后另一方再提供该证据且证据相反如何处理，等等。三、仅是司法解释，而缺乏法律规定的本源。
就上述存在的问题，解决的办法是，借鉴国际上的立法经验，深入研究探讨，加快我国《民事诉讼法》的进一步完善和证据立法的出台。
二、软件侵权证据的收集方式与问题
软件侵权证据的特殊性，决定了证据收集的重要性，如能正确运用法律赋予的权利，适用适合的手段采集证据并用以诉讼，就能取得诉讼的主动权。
（一）当事人自己收集
诉讼中的极大多数证据是由当事人自己收集的，这符合民事诉讼的一般规律。软件的权利人要证明侵权人的侵权事实成立，须有一定的与诉讼请求相对应的证据。从另一方面讲，权利人要启动诉讼，首先要有起码的认定被告侵权的初步证据，否则，影响诉讼的启动和继续深入进行。权利人自己收集证据，应注意以下几个方面：
(1)证明自己是权利人及权利范围的证据。我国《民事诉讼法》第108条规定，原告应是案件的直接利害关系者。表现在软件侵权诉讼中，原告应是该被侵权软件著作权、专利的所有权人，或软件著作权、专利权的独占、排他许可合同的被许可人。
(2)证明软件侵权行为发生及危害程度的证据。这是软件侵权诉讼比较关键的证据之一，也是较难收集的证据。目的是通过取证，让已经发生的，或正在发生的软件侵权行为，以证据的形式固定下来，以便在法庭上“再现”侵权之事实。
(3)证明侵权人身份的证据。《民事诉讼法》规定，诉讼须有明确的被告。在实体胜诉方面，须该被告是侵权行为的实施者。对被诉的侵权企业（或个人）真实的全称、住所地或主要营地，等等，都须完整和可靠地证实，并取得相关的证据材料。
(4)证明侵权行为的证据。侵权行为地是确定管辖法院的依据，证明侵权行为地的证据对认定侵权行为也起着证明或佐证的作用，侵权行为地分为侵权行为发生地和侵权行为结果地。当两者不一致时，就需要收集两地的证据。
当事人在自己收集证据时，常常会碰到一些单位不愿直接向当事人提供证据，如涉及到一些原始发票、报表而向有关部门调查时。为此，上海市第一中级人民法院从1997年起，在民事经济审判中开始试行“调查令”制度，即当事人在民事诉讼中，因客观原因无法涉及某证据时，可以向法院提出申请，由法院签发给申请人的诉讼代理律师调查令，该律师可以持令向有关部门调阅和复制证据材料，被调查单位可涉及公安、工商、银行、档案、证券公司、税务、房产等部门。现上海市长宁区法院、最高人民法院（经济审判庭）也已开始试行“调查令”制度。长宁法院统计结果，持令调查的成功率为50%。（注：王建平：《关于实施调查令制度的几点思考》，《上海法学研究》2000年第5期，第34页。）
（二）公证机关协助收集
当事人自行收集的证据，有时受到客观时间、地点、条件的限制，很难全面地反映事物的全部信息，如证据取得的过程、时间、地点等的反映；再如，存在于因特网上的侵权软件，因软件的脆弱性决定了其作为证据保存及证明其存在时期的难度。此时，由公证机关对证据及收集过程等予以公证，以证明被收集的证据之客观性就显得十分必要了。国家对此也有专门的规定。（注：1994年8月29日司法部、国家版权局《关于查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》。）
目前，对公证收集证据上，争议最大的是公证员何时亮出自己的身份。实际的做法有三种，一是，从公证工作的开始，就表明公证员的身份。此做法最大的障碍是，当被调查人是侵权人时，其会权力地阻挠证据收集，甚至会销毁证据。二是，获取调查结果时，告知被调查人公证员的身份。采用此法，有时也会发生上述问题。三是不告知身份，直接出公证书。此最大的问题是，在法庭上，侵权人将以公证程序不合法为由抗辩，以否认该证据的效力。考虑到当前执法环境的状况，在此问题上法院的要求不是很苛刻。只要没有相反的证据，一般均认可公证书的效力。
（三）调取行政执法部门收集的证据
权利人可以向行政执法部门如版权局、知识产权局等，举报著作权、专利权被侵权之事，由行政部门查处。行政部门查处过程中收集的证据，以及处罚决定，都将可以成为法院受理侵权赔偿案件证据的来源。
（四）请求法院保全证据
当事人向法院起诉后，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向法院申请保全证据。通常的做法是，由当事人提供初步证据，证明侵权的存在，并申请保全证据。法院立案后，将审查当事人的请求和担保，根据案件的实际情况作出是否准予的决定。如准许，即发出民事裁定，并由专门人员执行。
如果软件侵权物以单独的载体独立存在的，如非法复制的磁盘光盘，执行人员可以直接查封和加封并提走侵权样品。此时同样适用于侵权设备、工具和生产记录、帐册等。对于某些侵权软件存在于单机或局域网的电脑上的，通常执法人员采用这几种方法保全证据。一、当场下裁在软盘上，加封后带走；二、拆下硬盘，加封后带走；三、原、被告双方均指派各自的专家在场，当场打开电脑对内存上的软件一一比较，对双方意见一致认定的侵权或不侵权软件，制作笔录，双方签字；对意见不一致的，下载加封后带走。上述软件在是否侵权上比较认定有困难的，可委托权威机构鉴定。鉴定书也是证据形式之一。