论行政作为与行政不作为的区别，本文主要内容关键词为：行政论文,不作为论文,区别论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政作为与行政不作为是一对十分重要的行政行为种类，但究竟应如何识别二者之间的界限，目前我国法学界在理论上尚未予以科学的说明，实践运用中也被弄得十分混乱。本文拟对这一问题作些初步探讨。
一、作为与不作为区分的标准
行政作为与行政不作为是一对组合范畴，渊源于法理学对法律行为进行作为与不作为的界分，“行政”是对“作为”、“不作为”的名定。因此，论述行政作为与行政不作为的区别首先必须弄清法理学上作为与不作为区分的一般标准。
在法理学上，作为与不作为的区分是就法律行为的方式进行评价的结果。“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准，这个标准就是一定法律义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极来确定。”〔1〕也就是说，作为与不作为， 一方面应按行为人的态度或外在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或动作系列”；不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动作或动作系列”。〔2 〕另一方面还应从行为的实质内涵——法律义务不同来区分。法律义务按其内容的不同，可分为积极义务和消极义务，或作为和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务；消极义务是指不作出某种行为的义务。〔3 〕作为所针对的法律义务既可以是积极义务也可以是消极义务；而不作为则只能是就积极义务而言的。无论作为和不作为都是首先以一种“行为”而存在的，必须具有行为性。所谓行为：“乃受思想支配而表现在外面的活动”，〔4〕它“必须包括着表现于外并对客体产生影响的动作”。〔5〕“作为”就其本身而言既已表现为作出一定动作或动作系列， 是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，因而只要行为人“作为”，即可认定“行为”的形成或存在。所以它无论是针对积极义务还是消极义务，本身已作为一种“行为”而存在，没有“行为存在与否”的问题，只有“行为合法与否”的性质评价问题，如果是积极义务，即有义务作而作，就是合法的；如果是消极义务，即有义务不作而作，则是不合法的。
然而，不作为则不同，它本身并无明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或者“有体性”，因而从存在论的角度，它本不是“行为”。它只是被看作法律上的“行为”，这就要符合法律规范的特殊要求——只有在其背后存在着“被期待的行为（作为）”，即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规范，偏偏不去为，才可认定“不作为行为”的形成或存在。可见，不作为并不能从自然存在论的角度，而应从法律规范论或价值论的角度，即以法律规范所规定的内容为依据来加以认定，具有法律评价的意义。所以，不作为只能针对积极义务而存在，如果是消极的义务而有所不为，则不能被视为一种“行为”而存在。这是因为：其一，无论从自然存在论还是价值论的角度，都无法认定它为一种“行为”，不具有法律评价的意义。其二，法律行为作为一种法律事实，是能够引起具体法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”。〔6 〕而只负有消极义务的人有所不为，例如，不得侵犯他人人身权和财产权的义务是一种消极义务，只要负有该义务的人不实施侵犯他人人身权和财产权的行为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。”〔7〕也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、 变更或消灭，不具有法律意义，因而它并不是一种法律事实，不能将其视为一种法律上的行为，法律规范对其也无调整和规制的必要。其三，如果将这种“不为一定行为”的状态也视为一种“行为”而存在，则“行为”的范围未免太广泛，太抽象，乃至太模糊，使人无法捉摸，难以认定，也无任何法律上行为的研究价值。
由此可见，区分作为和不作为的标准，一方面是行为人的态度或外在表现——“为”与“不为”，也就是“积极”与“消极”；另一方面是行为的实质内涵——法律义务的不同。法律要求行为人有所为而行为人有所为，或者法律要求行为人有所不为而行为人有所为，都构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；如果不负有消极义务的人有所不为，那么这种“不为”则不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。
二、行政作为与行政不作为的区别
法律行为按其方式不同，有作为与不作为两种。与之相对，行政行为也因其方式不同，有行政作为与行政不作为之分。但是，行政行为属于行政法学研究的范畴，有其特殊属性，因此，行政作为与行政不作为的区别除了应根据作为与不作为区分的一般标准外，还有其特殊要求，情形也更复杂一些。
首先，行政法与其他部门法显著不同的地方，在于行政程序法与行政实体法的并重，行政程序法已成为行政法中日益重要的组成部分。由此，任何行政行为都是两方面的统一：一方面是其实体内容，另一方面是其程序形式。〔8 〕行政主体在行政行为的实体内容上可能会表达出“为”与“不为”，例如予以处罚或不予处罚，予以颁发许可证或不予颁发许可证；在行政程序上也可能会表现出“为”与“不为”，例如，行政许可机关对相对人提出颁发许可证的申请作出了明确的答复行为，并对予以受理的申请作出了明确的决定，这就是程序上的“为”；而行政许可机关对相对人提出颁发许可证的申请不予理睬，或虽已受理，但不予审查，更谈不上决定，或虽已受理、审查，但拖延不作出决定等则都是程序上的“不为”。
行政实体内容是通过行政程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极地“不为”，那么在实体内容上肯定就是什么也没做，因而它只能是一种行政不作为。但是，如果行政主体在程序上是积极地“为”，那么它反映的实体内容则可能是“为”，也可能是“不为”。前者例如，行政许可机关对相对人的申请进行审查后，认为申请符合法定条件而作出颁发许可证的决定，这无疑是一种行政作为。后者例如，行政许可机关对相对人的申请进行审查后，认为申请不符合法定条件而作出不予颁发许可证的决定，那么对于行政许可机关的这种“拒绝行为”是作为还是不作为呢？对此，有一种观点认为它应该是一种行政不作为，例如，有的学者认为行政不作为应包括“内容上的不为”，“拒绝的言行是一种方式有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为”。〔9〕不过， 目前我国很多人是将不作为界定为“行政机关不履行法定职责行为”，〔10〕而认为拒绝行为在实体上可能是不真正依法履行法定职责，因此把它视为不作为的一种。但是，也有人持相反的意见，认为拒绝行为虽然在内容上是“不为”，而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责，但就行为形式而言却是一种积极的作为形式，应该是一种行政作为而不是行政不作为。因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查，考察其是否符合法定条件，有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知，所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理。”〔11〕
笔者基本上倾向于后一种意见，认为作为与不作为的界分是就行为的方式而言的，主要应从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定动作或动作系列，不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态，而“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为行为状态，因而它仍应是一种行政作为。所以，行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。
实际上，行政主体在程序上“为”而在实体内容上是“不为”，例如对相对人的申请予以明示拒绝，是行政主体依法享有的处置权的组成部分，属于履行法定职责的行为，不存在再履行某项特定职责的问题，只存在正确履行或者错误履行职责的问题。〔12〕根据我国《行政诉讼法》的有关规定，对于这种行政行为，“应按积极行为是否合法的五项标准对其进行合法性审查，也就是看主要证据是否充分；适用法律、法规是否正确；是否违反法定程序；是否滥用职权；是否超越职权。”〔13〕在此基础上，法院要裁判的是维持还是撤销被告的拒绝行为，要不要判决被告重新作出具体行政行为。“而不能把它当作消极行政行为，按消极行政行为是否合法的标准进行审查，”〔14〕否则，法院很可能以不履行法定职责为由判决行政主体在一定期限内履行，这样就会造成被告处于两难境地。可见，将“拒绝行为”当作行政主体作为的行政行为，即积极的行政行为，与我国《行政诉讼法》的规定相一致，也有利于法院正确行使司法审查权。这也表明，从行政程序方面认定行政作为与行政不作为，能够使它们各自具有各自的共同特性，遵循各自共同的特殊规律，并适用各自统一的司法审查标准，从而使这种分类研究更加有益。如果从实体内容方面来认定行政作为与行政不作为，虽然也有其各自的共同特性，但至少不能适用统一的司法审查标准，或者给司法审查带来难题。
从上面的分析可以看出，行政主体在程序上是积极的“为”时，无论其反映的实体内容是“为”或“不为”，都是行政作为；而只有行政主体在程序上是消极的“不为”时，才是一种行政不作为。当然，这只是区分行政作为和行政不作为的一个方面，另一个方面仍然要以行政主体负有的法定义务为标准。只有行政主体负有作为的法定义务而在程序上是消极的不为时，才构成行政不作为。如果行政主体负有的是不作为义务，即法律要求行政主体不实施一定的行为，而行政主体连程序上都表现为“不为”的状态时，那么它就根本不是一种行政行为。但是，对于行政作为，由于其程序上已表现出积极的“为”，本身已属于一种行政行为，因而行政主体无论负有作为或不作为义务，都不影响它的存在。只不过由于行政作为在实体内容上存在“为”与“不为”两种情况，因而行政作为有合法与违法之分，如果行政主体负有作为义务而在实体上有所为，或者负有不作为义务而在实体上有所不为，只要程序上的“为”是合法的，就都是合法的；如果行政主体负有作为义务而在实体上有所不为，或者负有不作为义务而在实体上有所为，则都是违法的。而行政不作为是程序上消极的“不为”导致了实体上的作为义务得不到履行，因而它只能是违法的。
其次，行政行为与其他法律行为的显著不同，还在于它是行政主体依法行使行政权力的行为。行政主体在行使行政权力，执行行政公务时的权利和义务，通常称为“职权”和“职责”，而不同于一般个人或组织的权利和义务。行政职权和职责都是法律赋予行政主体维护和分配公共利益的必要手段，因而行政职责必须得以履行，职权也必须得以行使，它们都包含着行政主体必须为一定行为或不为一定行为的义务。行政主体不履行法定义务，不仅应包括不履行法定职责，还应包括不行使职权在内。〔15〕因此，在以行政主体的法定义务为标准评价行政行为的方式时，不能仅仅注重该义务来源于法律、法规对行政主体职责的规定，而忽略它也可来源于法律、法规对其职权的规定。尽管职权和职责通常是统一的，可以不必划分开来，但它们毕竟是两个不同的概念，分别针对不同对象而言，“各具独立性，各自独立存在，并非一回事”。〔16〕而且，大多数情况下，法律、法规对行政职权规定得多，而对法定职责规定得少，如果忽视行政职权中包含的法定义务，也就难以全面评价行政行为的方式。例如，有人将行政不作为界定为“行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。”〔17〕这一概念就忽视了行政主体的“法定职权”。这是其一。其二，来源于行政职权和行政职责之中的法定义务，也包含着积极义务和消极义务或作为和不作为两种义务，而不能仅仅强调前一种义务。例如，法律禁止行政机关干预企业经营自主权，就是对行政机关不作为义务的规定。对该义务的履行，即对禁令的遵守，可以通过“不为一定行为”的状态来实现，而对该义务的不履行恰恰就表现为积极地去干预企业经营自主权，则是一种违法的作为行为。因此，将不作为界定为行政主体不履行法定义务的行为是明显错误的；同时将作为界定为行政主体对法定义务的积极履行也是不准确的，因为对不作为义务的履行可以表现为“不做一定行为”的状态。其三，行政主体的法定义务并非一定要基于相对人的合法申请而产生，对于依职权的行为，只要法定的事实发生，行政主体就具有相应的作为义务，例如，一旦违反治安管理的行为发生，有关公安机关就应予以相应的处理或处罚，否则也可构成不作为。
综上所述，行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为，只要行政主体及其工作人员有了肯定或否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成。而行政不作为则是以消极不作为的方式表现出来，无明确的意思表示或外在动作行为，因而它的形成必须具备以下特殊条件：一是行政主体及其工作人员负有作为的法定义务。这种义务来源于法律、法规对行政主体职权和职责的规定，且具体可以依申请和依职权而发生。二是在程序上表现为消极地有所不为，即没有履行该作为的法定义务。既有程序上的特点——消极地不作出或没有完成一定的程序行为；也有实体上的特征——不履行作为的法定义务。如果在程序上是积极地有所为，尽管反映的内容是“不为”，例如对申请的拒绝行为，但仍应属于否定性的行政作为行为；或者实体上是应为而不为和应不为而为，即没有正确履行法定义务，也都属于违法的作为行为。并且，行政不作为中的“不为”或“不履行”是指行为人在当时情况下，能够“为”或履行而出于故意或过失没有“为”或“履行”，并不是由于不可抗力的原因使其不能“为”或“履行”，且是逾期没有“为”或“履行”，如果法定期限尚未届满，应视为行政主体还没有作为，如果法定期限届满而“为”或“履行”，则是作为迟延，都不能视为是行政作为。
三、区分行政作为与行政不作为的意义
行政作为与行政不作为的分类研究，无论对行政行为与行政诉讼的理论和实践，都具有重大的意义。
1.将行政行为划分为行政作为与行政不作为，有利于完善行政行为的理论体系。行政作为和行政不作为是行政行为存在的两种不同方式，它们在法律性质、构成要件和法律后果等诸多方面都存在着显著的差异，因而，在行政行为的理论上，它们具有同等重要的法律意义，应该分别予以集中研究，才能够构建科学而完整的行政行为理论体系。
2.将行政行为划分为行政作为与行政不作为，对于行政立法和行政执法具有指导作用。行政作为和行政不作为都是行政行为存在的基本方式，但是由于行政不作为所固有的消极性、隐蔽性等属性使得这种行为方式常被人们所轻视、忽略。将行政作为与行政不作为区别开来，将有助于引起人们对行政不作为问题的重视，改变人们在立法、执法上对行政作为和行政不作为厚此薄彼的态度。行政立法不仅要重视对行政作为行为的规范，也要关注对行政不作为行为的规范，从而为追究行政不作为的法律责任提供法律依据；行政执法既要注意行政作为构成的违法，也不可忽视行政不作为的违法，在确定行政责任时，只要它们给社会造成了危害后果，同样应受到追究，从而维护国家和社会的公共利益，保障相对人的合法权益。此外，将行政作为和行政不作为区别开来，也有助于为行政立法提供一条合理的思路，为立法者洞察思维问题提供一个新的角度；对行政执法正确鉴别作为和不作为，从而确定不同的法律责任，进行不同的处理也具有指导作用。
3.将行政行为划分为行政作为与行政不作为，对行政诉讼中人民法院正确行使司法审查权也具有重要意义。首先，人民法院可以准确把握行政作为和行政不作为二者各自的构成要件，有所侧重地进行合法性审查，避免无效劳动，提高审判效率。其次，还可以准确地划清相对人的诉讼请求和采取适当的判决形式。如果行政相对人不服行政作为起诉到法院时，其诉讼请求是要求撤销、变更被诉具体行政行为，与此相适应，人民法院进行合法性审查后，可视具体情况分别作出维持、撤销、变更和行政赔偿的判决。如果相对人对行政不作为提起诉讼，其诉讼请求是要求被诉行政主体履行应尽的义务，与此相适应，人民法院经过审查，可视情况分别作出限期履行判决、确认判决和行政赔偿判决。
注释：
〔1〕罗豪才主编：《中国司法审查制度》， 北京大学出版社1993年版，第169页。
〔2〕张文显：《法学基本范畴研究》， 中国政法大学出版社1993年版，第152页。
〔3〕参见沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社 1988年版，第414页。
〔4〕《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1291页。
〔5〕张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社 1993年版，第141页。
〔6〕张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社 1993年版，第131页。
〔7〕卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994 年版，第417页。
〔8〕参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社 1989年版，第241页。
〔9〕陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，《中国法学》1996年第1期，第51页。
〔10〕黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989 年版，第79页。
〔11〕吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为案件范围的思考》，《行政法学研究》1995年第1期，第52页。
〔12〕参见张尚
主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第547页。
〔13〕林莉红：《行政诉讼法概论》，武汉大学出版社1992年版，第67页。
〔14〕林莉红：《行政诉讼法概论》，武汉大学出版社1992年版，第68页。
〔15〕参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第170页。
〔16〕方世荣：《再论具体行政行为的几个基本理论问题》，《法商研究》1994年第6期，第35页。
〔17〕罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。