中小学学生伤害事故及责任归结问题研究，本文主要内容关键词为：伤害事故论文,小学论文,责任论文,学生论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前，中小学校中由于学生人身受到伤害而引起的法律纠纷已经成为学校办学活动的一个回避不了的棘手问题。在处理这类纠纷时，如何认定学校与学生之间的法律关系涉及到如何适用法律、如何归结法律责任等一系列的问题，又往往存在岐见，因此造成学校工作的诸多被动。本文拟就当前中小学校学生人身伤害事故的现状、成因及相关的责任归结问题进行分析探讨，并提出解决学校事故问题的赔偿责任社会化思路。
一、当前中小学学校事故的现状及问题
1.对学校事故的界定
学生人身伤害事故，本文简称学校事故。学校事故作为一个全称概念，应包括学生在学校期间所受到的所有人身伤害事件。但是根据学校事故发生原因的不同，我们可以把学校事故分为意外事故和过错事故两类。意外事故是指由于不可预见的原因或者不可抵抗的力量而导致的学生人身伤害事故。由于这类事故的发生原因并不是学校或教师的过错行为，因此根据侵权行为法，学校或教师在这类学校事故中不承担法律责任。这类事故不属于本文讨论的范围，本文只讨论过错事故。
过错作为一种违法行为，从其主观要件来看，又可以具体区分为故意和过失两类：即故意导致的学校事故和过失导致的学校事故。故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意所导致的学校事故是指学校或教师明知自己的行为会发生危害学生的结果，并且希望或放任这种结果的发生，从而导致的学生人身伤害事故。这类事故尽管在学校中也有发生，但与过失导致的学校事故相比数量极少，且处理这类事故所依据的法律往往不同于过失导致的学校事故，因而构成了另外一类问题，不属于本文讨论的范围。
过失可分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见的心理态度；过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的后果，但轻信能够避免的心理态度。过失导致的学校事故是指学校或教师应当预见，但由于疏忽大意没有预见，或者已经预见，但过于自信而轻信能够避免，从而导致的学生人身伤害事故。本文所讨论的就是这类事故。为了讨论方便，本文把所使用的学校事故概念界定为：发生在学校及其它教育机构内，以及虽发生在学校及其它教育机构之外，但是在学校及其它教育机构组织的活动中发生的，由于学校、教师的疏忽没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，从而导致学生人身伤害的事件。
2.一种有待匡正的舆论
由于媒体对有关学校事故问题的关注和报道，这一问题似乎已经成为当前中小学校办学活动中的一个相当突出和严重的问题。在九届全国人大第四次会议上，700位代表向大会议案组提交了21份关于尽快制定《校园安全法》的议案。在这些议案中，代表们共同呼吁要切实保护青少年学生的人身安全。一些地方人民代表大会制定了相应的地方性法规，教育部也制定了相应的部门规章，意在防止学校事故的发生。那么，当前中小学领域中的学校事故现状究竟如何，正常还是不正常？这是我们讨论学校事故问题的一个相当重要的出发点。
根据北京师范大学教育政策与法律研究所2001年在全国10个地区对小学4-6年级及初中学生所作的抽样调查（注：本次调查采用分层和多级简单随抽样相结合的混合抽样方案。在抽取各省、市时采用分层抽样；而在抽取各年级学生时采用多级抽样，以教育部1999年的《中国教育事业统计年鉴》上的我国各省市小学五年级至初中四年级在校学生人数为准，按比例抽取；最后在抽取学校及学生时采用简单随机抽样。为保证样本的代表性和样本的精度，我们首先按非常简单随机抽样，以95%的置信区间和3%的最大误差，求出所需要的最小样本含量n0=1067。本次抽样因采取混合抽样方案，因而对最小样本量的要求会更高一些，为提高估计的精度，我们在财力允许的情况下，决定抽取6000人。本调查在北京、上海、重庆、山西、山东、湖北、陕西、广东、浙江、辽宁等省市进行，实际发放问卷6000份，回收5958份，其中有效问卷5846份，有效率为97.43%。）显示，因在学校受伤而住过医院的人数比例为5.5%。因为缺乏我国中小学历年有关学校事故发生率的资料，因此我们无法直接对该数据做出客观的分析。但是我们可以将该数据与日本中小学学校事故发生率的相关数据进行比较，以判断我国中小学校中有关学校事故的发生状况。据日本健康会的统计，其所属的高等学校、高等专科学校、中小学、幼稚园和保育所中，因学校事故而产生的赔偿案件，1977年为100万件，1981年为125万件。学生因学校事故死亡、残废、伤病而获得赔偿人数的比率分别约为：高等学校学生4.93%、中学生7.70%、小学生4.35%、幼稚园和保育所幼儿1.6%。这组数据显示，学校事故的发生率大致呈正态抛物线分布，与年龄呈高度相关，其中中学生的事故发生率最高，反映了中学生自我意识发展与行为能力之间的不协调。日本的小学和中学的事故发生率大致应为
(7.70%+4.35%)÷2=6.25%
应当指出的是，北京师范大学教育政策与法律研究所调查的样本与上述日本所提供的数据样本在两个方面有出入。一是日本样本中的小学生包括1至6年级学生，中学生包括初、高中6个年级的学生，而北师大的样本是小学4至6年级、初中1至3年级的学生。然而根据日本所提供的数据，我们可以推定小学1至3年级学校事故的发生率要低于小学高年级学生，而高中生的事故发生率要低于初中生，因此日本小学4至6年级学生及初中三个年级学生的事故发生率应略大于6.25%。二是日本的数据包括因学校事故而死亡、残废、伤病因而获得赔偿的人数，而北师大的数据只限于在学校受伤而住过医院的学生人数，因此北师大的数据又会略小于学校事故的实际人数。
尽管以上两方面的出入会导致数据上的某些差别，但不应导致比较上的困难。我国当前中小学的学校事故发生率5.5%，与日本中小学的学校事故发生率6.25%相比，应属于正常情况。因此，结论非常清楚，我国中小学校有关学校事故的现状方面并无任何异常之处。
学校事故问题之所以会成为一个问题，根子在于我们头脑深层的文化传统，在于我们民族对待下一代的独特态度和养育方式。在中国，尊老爱幼是两大源远而流长的民族传统。中国人重视儿童的程度大概是世界上罕见的，一旦有了儿女，父母就会处处先想到孩子，而不是自己。他们宁可自己吃苦，也要千方百计地让孩子尽可能过上好日子，其惜子之情就是到今天仍有增无减。但是，中国人绝不是为了爱孩子而爱孩子，而是为了子嗣后继，支撑门庭。这样一种育儿文化加上在中国实施了20多年的独生子女政策，使得人们对子女的心态变得更加复杂。近年来的许多研究都表明，中国家长对自己的孩子普遍抱有过高的期望。许多人把孩子看成大人的附庸，看成父辈理想和意志的一部分，因而怀有强烈的望子成龙心态，同时，独生子女的家庭结构又使成年人把全部希望都寄托在了一个孩子身上。这样一种复杂的心态导致许多家长对学校的功能普遍抱有一种近乎苛刻的态度。一方面，他们希望学校能实现自己的理想，把孩子培养成为“人上人”；另一方面，他们对孩子又过分照顾呵护，唯恐出现任何意外，哪怕是微不足道的磕磕碰碰。而一旦自己的孩子在学校中受到了人身伤害，这些家长极易采取不理智的态度，从而造成学校与学生家长之间的法律纠纷。这样一种心态发展到今天，已经形成了一种独特的育儿文化并影响着当前这代家长。因此，解决当前教育的问题，要从对传统文化的反省批判做起。应当让家长们懂得，培养孩子的最初出发点和最终目的都应是让他们从家庭走向社会，在未来的社会中大显身手，实现自我价值。用这样一个观点来看教育，我们实在应当从观念上重构学校的功能观和目的观，家长应当以理解、支持和良性互动的心态来重构与学校的关系。
二、学校与学生法律关系辨析
在发生了一个学校事故之后，如何认定事实，如何归结责任，取决于如何界定学校及其教师与学生或其家长之间的法律关系。由于现行的相关法律如教育法、教师法、未成年人保护法等都没有对此作出明确的规定，因此造成了很大的观点分歧。目前对这一问题大致有如下几种观点：
监护权转移说 这种观点认为，由于未成年学生在校期间，监护人很难完全履行监护职责，确保被监护人的安全，因此需要学校在监护人不能或者不能很好地行使监护职责时，代替监护人来履行保护未成年人人身安全的职责。当家长为自己的未成年孩子在某所学校登记注册、交纳必要的费用并把孩子送到学校时起，就意味着原先由家长行使的某些监护职责转移给了学校，学校成为未成年学生在校期间的监护人。这是一种较早形成的，并且在民法学界和司法界有较大影响的法理学观点。如杨立新等认为：“如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人是在学校、幼儿园学习或在精神病院生活和治疗期间，则因学校、幼儿园、精神病院具有特殊职业要求，应由学校、幼儿园、精神病院作为行为人的监护人。”[1](P305)提出这一观点的一个主要理由是学校的特殊的社会功能和职业要求，决定了学校在保护学生身心健康方面具有不可推卸的职责，而这种职责与监护人的监护职责，从内容看具有某种一致性。然而这一观点忽视了一个重要的区别，即学校与行使的是两种完全不同的权责。监护人对未成年人的监护权来自民法，《民法通则》明确地规定了法定监护、意定监护、公设监护三类监护人的产生资格。根据《民法通则》第十六条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，只有父母、爷爷、奶奶、兄姐、关系密切的其他亲戚、朋友、居委会、村委会、民政部门可以成为未成年人的监护人，其他任何组织和个人都不能成为监护人，因此学校显然不在此列。从这一规定可以看出，监护关系是基于血亲关系而成立的一种私权关系，属于亲权的一个组成部分。而学校对未成年学生人身方面的监护职责，从内容看尽管与监护人的监护权有着某种相似之处，但是其法律性质却截然不同。学校的这种权利是由教育法、教师法、未成年人保护法规定的，是基于教育关系而成立的一种公权关系，属于教育权的一个组成部分。不分清二者性质上的区别，就不能准确地解释学校与学生之间的法律关系。这种观点之所以难以成立，还在于这一观点会造成责任归结上的极大困难。因为监护人承担的事实上是一种无过错责任，即不管什么时间、什么地点，造成他人伤害，监护人都要承担赔偿责任，监护人即使尽了监护职责，也不能免除他的民事责任（注：胡林龙《学生伤害事故立法基本问题研究——兼论〈学生伤害事故处理办法〉之规定》，载劳凯声主编，《中国教育法制评论》第2辑，北京：教育科学出版社2003。这种观点可以在现行法律中得到印证。《民法通则》第133条规定：“无民事行为人，限制民事行为人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻它的民事责任。”另可见《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条的规定，未成年学生在学校受到伤害或者给他人造成损害时，对学校的过错责任规定是“适当给予赔偿”，而不是承担全部责任。这意味着监护人并不能免责。）。而学校所承担的法律责任，根据现行法律的有关规定，应适用过错责任原则。
部分监护权转移说 这种观点是对第一种观点的修正。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条的规定，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、对被监护人进行管理和教育、在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼等。由此可见监护制度是通过设置保护人对无民事行为人和限制民事行为人进行全面保护的一套制度，而学校的监护职责仅止于人身方面。因此为了使监护权转移说这一观点更加严谨，一些学者提出了部分监护权转移说。这种观点的缺陷仍然是没有分清家长监护权与学校监护权的法律性质，因而不能准确地解释学校与学生的法律关系性质。
委托监护关系说 这种观点认为，当家长把孩子送到学校上学时，即意味着家长把本应由自己行使的监护权委托给了学校，由学校代理本该由未成年学生的家长行使的监护权，于是在学校与学生家长之间形成了一种委托代理关系。监护权能否委托，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第26条作了这样的规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”这就是说，监护权是可以委托，由他人代理的。佟丽华认为，学校与学生之间是以监护代理关系为基础的民事法律关系，学生家长是监护人，学校是监护人代理人，而学生是第三人。学校对未成年学生的监护权来源于学生监护人的授权。根据法律的规定，监护人要对未成年人履行监护职责，对被监护人进行管理和教育，照顾被监护人的生活，但监护人要完全、准确地履行这一职责是非常困难的。因此需要有一专门的机构在监护人不能行使监护职责时或无法很好地行使监护职责时代替监护人来履行某些职责，尤其是对于只有专业人士才能完成的针对未成年人的教育职责。在这种背景下，就产生了学校。监护人将监护职责中适于学校履行的部分委托给学校，同时向学校支付学费、管理费以及其他各种费用；学校以履行教育职责为主，同时履行监护人授权的其他管理事宜。所以，学校只不过是代理监护人在履行某些监护职责而已。学校与未成年学生及其监护人之间虽然没有明确约定的合同存在，但是由于这种监护代理的绝大部分内容实际上已经由法律予以规定，亦即法律将监护人依法应履行的监护职责中适于且应该由学校履行的部分规定为学校的义务，因此双方可不再以合同形式表现权利和义务。不同性质学校监护代理的依据有所不同，公立学校取得的监护代理是指定代理，而私立学校取得的监护代理则是委托代理[2](P150-152)。
学校与未成年学生家长之间是否存在监护的委托代理关系？《民法通则》第14条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”其中委托代理是基于委托人授予他人代理权的意思表示而发生的代理。法定代理是因法律规定的身份或资格而取得代理权的代理，根据《民法通则》第14条的规定，监护人即是法定代理人。而指定代理是指基于特定机构（人民法院或者其他指定单位）的指定而取得的代理权。然而，学校对未成年学生所实施的身心保护行为并非以代理人的名义，而是以自己的名义，从国家规定的教育目的和教育标准出发，以教育者的身份实施的行为，这显然不符合《民法通则》第63条第2款对代理的界定，即“代理人在代理权限内、以代理人的名义实施民事法律行为”。
从现实看，学校对未成年学生所具有的教育权（包括人身方面的监护权）不是受托于家长，而是来自于教育法等有关法律的规定；不是一种代理权，而是法定教育权的组成部分。不过，在某些情况下，家长与学校之间也会在监护问题上产生某种委托代理关系。例如寄宿制学校在课余寄宿期间对寄宿学生的人身监护就应当视为监护的委托代理，因为寄宿本身并不是国家规定的学校教育教学工作的法定内容，而是学校为了满足部分学生家长的特殊需要而提供的一种服务。但现在的问题是这种关系的成立尚无明确的形式来规范。《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定应当用书面形式的，应当用书面形式。”由于寄宿过程中委托人与受托人之间存在着较复杂的责任转移，并且可能导致纠纷，因此应当把委托人和受托人之间的共同意思表示规定为这种关系确立的必要条件，并且用书面形式表示为好。
特别权力关系说 这种观点认为，为了提高公共服务的效率并满足社会的需要，大陆法系国家的国、公立学校通常都被界定为行政组织的一种，它们既不是企业法人，也不是单一的民事主体，而是负担特定目的、提供专门服务的机构。这种主体的性质决定了学校与学生之间的关系不仅限于平等主体之间的法律关系，而且还应该是一种公务法人与其利用者之间的公法关系。这种关系根据是否出于公务法人的利用方式可将其分为任意利用关系和强制利用关系，根据权力的内容又可以分为一般权力关系和特别权力关系。在我国，学校等事业单位法人与其利用者之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常相似，因此在理论上应属于特别权力关系[3]。我国现行的教育法在规定我国的学校与学生之间的关系方面虽然有着类似于特别权力关系的某些特征，然而，把学校与学生的关系界定为这样一种关系，其弊病是很明显的。最初的公务法人如邮政、铁路、公路、水电、教育等公共事业机构（一般称作“营造物”），产生于自由法治国时期，是为了免于法律保留的拘束，使行政机关得以在高度自由下完成其特定的任务而设立的。随着国家任务不断扩充，国家负担大量给付行政，有些任务具有特殊性和技术性，为了执行方便，就成立公务法人，由其来执行任务[3]。学校作为公务法人大致即产生于这一时期。但是学校的这种特别权力关系在当前学校体制的改革发展中引发了许多问题，因为在当前教育的改革中，政府与学校的权力关系已经有了许多根本性的变化，经过一个权力的再分配过程，学校已经逐步获得了较大的自主权，并且确定了学校的民事法律地位，学校在许多情况下已经不再以行政权力行使者的身份出现。然而特别关系的存在却使学校与学生之间产生了严重的不平等。因为与一般的权力关系有程度上的不同，公务法人对其成员和利用者享有特别的支配权力，只要是为了达成行为目的，允许特别权力人（公务法人）为相对人设定各种义务，如公立学校对学生所作的纪律规定等，对这种限制相对人有忍受的义务。因此，把学校与学生之间的关系确定为特别权力关系，显然与当前教育体制改革的发展趋势相悖。并且，从实践看，由于不能保证学校在行使权力时得到必要的制约，不能明确地界定特别权力强制利用的界限，其结果不仅不能有效地调节学校与学生之间的关系，反而导致一系列纠纷的发生。从司法实践看，把学校与学生之间的关系确定为特别权力关系也会产生司法上的一系列问题，如学校特别权力的合法性、任意利用和强制利用的适用标准、非公立学校机构能否适用“特别权力理论”等等。
契约关系说 这种观点认为未成年人父母根据义务教育法规定的义务将子女送入学校，学校依据该法接受学生，他们都是在履行各自的义务，但是在履行法定义务的同时，他们之间也产生了一种关系，这种关系既不是行政管理关系，也不是一般民事关系，而是一种以特定权利义务为内容的契约关系，教育管理为其主要内容。义务教育法、契约和教育管理之间构成了这样一种相互关系：义务教育法引致契约关系的产生，契约又是教育管理的基础，而教育管理又是其内容。这大致如企业之间根据国家下达的指令性任务或者国家订货任务签订合同而产生的企业权利义务的关系。学校与学生之间的这种契约关系不是行政契约关系，不是身份契约关系，也不是物权契约关系，而是一种以债权债务为内容的契约关系。学生人校即意味着学生与学校之间产生了一种默示契约关系，这犹如乘客乘车一样，虽然旅客不会就安全问题与汽运协商，但契约中理应含有安全责任的条款[4]。还有的学者把学校与企业相提并论，把学校的办学活动看成是学校向学生及其家长提供的一项性质特殊的服务。学校必须通过提高自己的服务质量来积极招收学生，就像商家招揽客户一样。由于学生人数众多，同时由于学校的规章制度具有公开性，因此学生及其家长一般不须与学校签订书面合同，学籍证明了学校和学生之间的这种法律关系，是证明双方存在民事法律关系的契约[2](P147-149)。这种观点在国外也有人提倡，如日本学者室井力认为：“公立学校之利用关系与私立学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解为‘强制契约’。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系，为达成教育之目的，本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种。”[2](P149)“契约关系说”之所以不能成立，在于它错误地理解了教育作为公益性事业的基本特征，把学校简单地等同于企业。事实上，在我国建构市场经济体制的过程中，为了明确地规范学校的行为，对学校保持着一种不同于企业等其他社会组织的法律监督。具体地说，由于学校属于公益性机构，因此，在独立自主办学的同时，一般都会对其权能做出必要的限制。在制度安排上，不把学校这种社会组织与企业简单地相等同。政府对学校的作用也不会因市场的介入而弱化甚至退出。对营利性组织举办的教育都要制定明确的法律规范，使教育这种公共物品在严格的条件下经过转化，进入市场，实现市场运作。营利性组织在进入教育市场时，其所具有的资格和能力与进入其他市场是不同的，因而所享有的权利也是不同的。特别是对寻求私益的行为都会做出必要的限制并保持有效的法律监督。所有这些特点都在通过一种确定性，即法律的形式而逐步地实现。
我们这样说并不是完全否定契约关系在学校领域中的存在。事实上，在某些情况中，学校与学生或其家长之间确实存在着市场的自由交易行为。学校实施的某些国家教育标准之外的项目，诸如提供膳食、寄宿、后勤，以及业余时间开展的特长培养、学习辅导活动等，就可看成是一种服务，因为国家规定的教育标准中没有把这些内容规定为法定的教育教学的一部分，因此学校向学生所提供的这些项目应视为一种有偿服务，所构成的关系应视为一种基于自由交易的契约关系。但是这种观点不宜推而广之，把学校与学生或其家长之间在特定条件下形成的契约关系推广为学校领域中的一种普遍关系。
三、学校与学生构成了特殊的法律关系
如前所述，对于未成年学生的人身而言，事实上存在着两种不同的监护权，即私法上的监护权和公法上的监护权。两种监护职责尽管从内容看有相似之处，但性质完全不同。学校对未成年学生身心方面的监护资格不是来自于私法的规定，不是来自于私法权利的转移，也不是来自于监护人的委托，而是来自于教育法、未成年保护法的规定。这种关系不是民事法律关系，而是一种特殊的、具有公法性质的法律关系，是基于教育关系而成立的一种公权关系，因此公权关系就是准确理解学校与学生之间法律关系的一个重要前提。据此，本文提出教育法律关系的概念，因为学校与未成年学生之间所构成的是一种在教育与被教育、管理与被管理的过程中产生的权利与义务关系，把这种关系单独列为一类法律关系，有助于我们准确地理解和把握学校与学生关系这对法律关系的公权性质。教育法律关系是学校及其他教育机构依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的关系，这类关系不同于民事法律关系和特别权力关系，有其自己的法律特征。由于决定这类法律关系的权利和义务都是由教育法明确规定的，因此是一种具有公法特征的法律关系。在这些权利和义务中包含了学校及其他教育机构对未成年学生人身的保护职责，学校的这种监护职责是由教育法、教师法、未成年人保护法规定的，属于学校教育权的一个组成部分。
学校在履行教育教学职责时如果由于过错伤害了学生的身体，所构成的法律关系应当界定为侵权法律关系。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位确有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”可以认为这是依据侵权行为法对学校事故所作的界定。
在这里，学校或教师的侵权行为是侵权法律关系发生的前提。那么何谓侵权行为呢？《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。根据法律的这一规定，侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。具体到学校或教师由于过错导致学生人身伤害的问题，则所谓的侵权行为可以理解为“教师、学校法人在实施教育教学活动时由于过错侵害学生身体的，应当承担民事责任”。由于现行法律中并没有关于学校或教师无过错责任的特别规定，因此在学生人身伤害事件的归责中不存在承担无过错责任的问题。有关这一问题，后面还要专门加以讨论。
要确定某一行为是否构成侵权行为，必须以是否具备法律上的要件为依据，仅有行为人主观方面的因素（故意或过失），或者仅有客观方面的因素（社会危害性），都不构成违法。一个法律上的侵权行为必须是一种危害社会的行为、必须有被侵犯的客体、必须出于行为人的故意或过失、违法主体必须是达到法定责任能力的人和依法设置的法人。
这些法律要件体现在一个具体的学校事故中，学校或教师的侵权行为应具有如下特征：
第一，学校或教师侵害了学生的合法权益，因为侵权行为必须是行为人通过自己实施的作为或不作为的行为侵害了他人的合法权益。无实施的行为，或者只有行为而无损害都不构成侵权行为。
第二，侵害行为的侵害对象是学生的人身权，因为侵权行为侵害的不是一般权利，而是绝对权利，即义务人不确定，权利人无需经义务人实施一定的行为即可实现的权利，包括物权和人身权。
第三，必须是学校或教师基于过错而实施的行为，因为过错是侵权行为的必要条件，在过错的概念中，不仅包括了行为人主观状态的不正当性和应受谴责性，而且也包括了客观行为的违法性。
学校或教师的行为具备了上述的违法性特征，就可以认定为侵权行为。不具备上述特征的任何一个行为，都不能构成侵权行为。
四、学校事故的归责问题
学校是一种古老的、广泛存在的社会组织，是有计划、有组织、有系统地进行教育教学活动的重要场所，是现代社会中最常见、最普遍的组织形式。作为一种培养人才的专门机构，学校的基本功能是利用一定的设施条件和专门的环境实施教育教学活动，促进每个学生的发展，培养社会需要的人才。为此，办学者要根据国家规定的教育方针和办学标准，包括有关学生身心健康方面的办学条件和要求来举办学校教育机构，以利于学生安全、健康地成长和发展。然而，另一方面，在学校的办学过程中，学生的活动是最基本的教育教学形式。为了促成学生的身心发展，顺利地完成社会化的过程，教育者必须精心设计并开展各种身体的和心智的活动，使学生充分地参与到这些活动中来，在活动过程中得到发展。学校办学活动的这一特点，是我们讨论学校问题时必须坚持的一个前提。
1.学校事故的有限责任论
当前社会上有一种普遍的观点认为，学校开门办学，招收学生，就应当百分之百地保证未成年学生绝对不出任何人身伤害事故，如果出了问题则学校或教师方面就应负全部赔偿责任（注：据上海市教育法制研究与咨询中心1999年4月所做的社会调查显示，有半数人认为学校有无过错都应承担责任。由此可见，学校在这类事故纠纷中处于一个不利的社会评价地位。该资料未正式发表。）。这种观点是对学校和教师的一种苛求，因为它既不符合学校教育活动的特点，也不符合中小学校办学的实际情况。
在学校中，学生的活动和对学生的控制构成了教育教学过程中的一对基本矛盾。一方面，学生在学校中的活动是学生自主地探索世界、感受社会的过程，学生是在活动中学会控制自己的行为，发展自己的能力的；另一方面，中小学生，尤其是低年级学生的行为能力发展还处于较低阶段，尤其在人身安全方面，他们还缺乏正确判断和自我防护的能力，是学校事故发生的高发年龄区，因此学校和教师又要对其活动的性质、范围、内容和强度进行严格控制。学校办学实践中的活动与控制这对矛盾意味着，只要举办学校，实施教育教学活动，就或多或少地存在着发生人身伤害事故的可能性。未成年人保护法第17条规定：“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”事实上，即便完全符合这一规定的学校活动，如由学校组织的、根据教学计划安排的、采取必要管理防范措施的、有益于未成年学生身心健康的实验、体育、旅游、竞赛等活动，也很难说没有风险性。一般来说，发生一个学校事故，学校或其教师如有过失，可能比一般人承担更大的责任。因为学生被送到学校，他们就脱离了其监护人的控制与管束，而由学校及其教师负责照管，因此学校及其教师有义务尽可能使学生免受伤害。未成年学生的家长有理由要求学校建立完善的安全保障和管理制度，要求教育教学设施符合安全标准，消除学校中的各种事故隐患，把学校事故的发生率降到最低，但是这种要求不应当成为对学校及其教师的一种不切实际的苛求。因为未成年学生天性好动，热衷于游戏和运动，对各类新鲜事物抱有强烈的好奇心，喜欢冒险，但同时身心方面的发展却远未成熟，缺少自我保护的知识和能力，情绪易于冲动，不善控制，表现出较为独立的倾向性，因此在参加各种学校活动时极有可能发生伤害事件。由于上述原因，即便学校和教师尽了百分之百的注意义务，也很难保证百分之百地杜绝学校事故的发生，除非不让学生参加任何活动。
这是一个两难的选择：活动可能带来对人身的伤害，如果为了防止伤害事故的发生而限制学校组织的活动，则最终又会影响教育功能的发挥。学校是进行教育教学的场所，活动是教育教学的主要形式，也是培养学生素质的基本途径。离开活动，学生的素质几乎无从培养，未成年学生是在活动中接受教育，获得发展的。因此人们绝不可能也不应该为了学生的安全而限制或减少学校组织正当的教育教学活动。但正是在丰富多彩的活动中潜藏着各种形式的风险，可以说，只要学校开门办学，只要组织活动，学生就有受伤的风险。在这种情况下，由学校来承担全部责任会极大地抑制学校的正当活动。创办公司尚且是有限责任公司，而举办学校却苛求是无限责任学校，这对学校是不公平的。因此学校只能承担有限责任，具体地说，主要对自己的过错承担责任，而不能承担无限风险。
学校事故由于伤害了学生的身体，因而可能构成民事侵权行为、行政违法行为或刑事犯罪行为，必须承担民事的、行政的或刑事的法律责任。从本文对学校事故的界定出发，学校或教师在学校事故中承担的应当是基于民事侵权行为而产生的侵权法律责任。由于民事侵权行为是违反了民事法律规定的义务而发生的违法行为，因此，学校或教师所承担的责任只能是一种基于自己的侵权行为而产生的过错责任。
在我们所了解的范围内，没有一个国家规定学校必须对学生的人身伤害承担无限风险。学校事故的有限责任论是世界各国有关学校事故立法普遍采取的观点。在美国，学校或教师由于过失而承担的法律责任是根据普通法关于过失的规定来确定的，这类民事侵权法律基本上是由法官创制的。大量的法院判例表明，学校及其教师犯有过失，承担的是一种过错责任。法院在审理此类案件时，只有证明学校未尽“谨慎的义务”，并且因此引起损害发生时，方能要求学校承担责任，否则学校即可免责。美国的法官认为：“学区并非是学生绝对安全的保险人，它不对发生在学生身上的所有伤害都负有绝对的责任”[5]。在日本，过失行为的民事侵权责任是根据民法来追究的，民法第709条、712条、714条、715条等都适用于学校的民事侵权行为的过错责任追究。可见美日两国都明确规定学校或教师在学校事故中承担的是基于民事侵权行为而产生的侵权法律责任（注：曹诗权的研究列举了德国、意大利、澳门地区、法国、美国、台湾地区的法律，证明过错责任原则是学校事故立法的普遍原则。见曹诗权《未成年人监护制度研究》第328至331页，中国政法大学出版社2004年版。）。
2.学校事故的归责能否适用无过错原则
由于上海市的地方性法规已经把无过错责任原则规定为一个独立的归责原则。这意味着在司法实践中可以采用这一原则进行归责，因此在学校事故归责中应否适用无过错责任已经成为一个不容回避的问题。
传统侵权行为法的归责原则主要是过错责任，无过错即无责任。无过错责任原则针对的主要是近几十年由于科学技术不断发展、生产方式不断革新而出现的新型侵权行为。这类侵权行为与传统的侵权行为相比，具有了新的特点：第一，加害行为的间接性。即侵权行为大多不是由加害人直接作用于受害者，而是通过污染环境、生产销售缺陷产品等间接方式造成受害人的损害。第二，加害行为多具有实施上的高科技性与构成上的复杂性。其中许多侵权行为的危害性之取证需较高的科学技术条件。第三，损害范围的广泛性与损害程度的严重性。上述新型侵权行为的受害者往往不是孤立的个别人，而是众多的消费者或某一区域的居民，其所受到的损害（主要是身体损害）往往是不可逆转或不可治愈的，所构成的永久性损害甚至延及后代。第四，因果关系的复杂性。上述新型侵权行为，其因果关系十分复杂，由于受科技发展水平的限制，某些损害的因果关系证明十分困难，或者是由多种原因造成的，从而增加了因果关系的证明难度[6](P13-14)。
其实在许多情况下，无过错责任原则指向的行为并非真无过错，人们可以从损害事实中推定出行为人的故意或者过失，因此无过错责任原则的主要特征在于：它不以加害人主观上的过错为侵权行为的构成要件，无论加害人主观上有无过错，都要承担侵权责任。它意在强调某些特殊领域，例如高危作业、环境保护、产品责任等领域，加害人应当具有足够的谨慎和勤勉。由于这类领域中加害人的过失不易判断，因此只能推定加害人欠缺足够的谨慎和勤勉[7]。这一主张的实现方式是：法律对高危作业等领域作出无过错责任的规定，受害人只需证明加害行为符合法律之侵权规定，而不必举证加害人主观上有过错来支持自己的主张。这时，只有因果关系才是决定加害人责任的基本要件，只要加害人的行为与损害结果之间具有因果关系，加害人就要承担侵权责任。加害人必须以证明存在法定免责事由为免责条件。由于以上这些特征，无过错责任原则只能适用于特殊侵权民事行为，其适用范围应由法律来作出特别的规定。而加害人所要证明的也不是自己无过错，而是要证明受害人的损害事实是由自己的故意造成的，如果加害人证明属实，可以免除加害人的侵权责任，不能证明或者证明不足的，就要承担侵权责任。
无过错责任原则主张的法律精神如上，那么，在学校领域中应否确立无过错责任原则呢？答案是否定的。首先，学校事故从其性质而言，应属于比较传统、比较典型的一般民事侵权行为，行为构成较为简单，因果关系较易取证，不具有上述新型侵权行为构成和取证上的复杂性。学校或教师方面的过失及其与损害的因果关系证明也不存在难以判断的问题，不会增加证明的难度，因此确立过错责任原则是适宜的。其次，我国民事立法确认无过错责任原则的适用范围是十分有限的，意在使无辜受到的损害能得到国家和社会合理负担，从而保护受害人的利益。对于从事高度危险业务和危险行为的人、产品制造者和销售者以及动物的饲养人、管理人等行为人来说，确立无过错责任原则有利于行为人对自己的工作予以高度重视，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽量保障周围群众与环境的安全。学校的办学活动显然不属于高危性质的范围，没有理由确立无过错责任。再次，无过错责任原则的确立意在敦促行为人具有足够的谨慎和勤勉，以避免对他人造成伤害后果。由于上述领域中对行为人的谨慎和勤勉不易衡量，对行为人的过失不易判断，因此在发生了对他人的伤害之后，只能通过推定行为人的欠缺来警示行为人确立足够的谨慎和勤勉。然而在学校领域中并不存在如上困难，一般来说完全可以通过完善而严格的制度措施来对学校及其教师的职责作出明确的要求，因此，无过错责任显然是一种过于严厉的责任规定。
3.学校事故的归责能否适用过错推定原则
过错推定原则是指在特殊侵权行为中，从损害事实的本身推定行为人有过错，并据此确定有过错行为人承担赔偿责任的归责原则。在我国侵权法归责原则体系中，过错责任原则适用于一般侵权行为的归责，过错推定原则适用于各种特殊侵权行为的归责。学校侵权事故往往是由一般民事侵权行为引起的，一般适用过错原则归责，但是并不排除学校存在特殊民事侵权行为。例如，我国《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠地造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条款规定的就是一种特殊侵权行为，适用的是过错推定原则。另外，幼儿园或者学校中不满10周岁的未成年人遭受损害的，由于受害人年龄所限，往往难以就违法行为和因果关系进行举证，因此认定过错一般都适用过错推定原则。也就是说，幼儿园和学校由于未能履行必要的注意义务而致无民事行为能力人伤害的，就应当承担民事责任。
过错推定责任是过错责任过渡到无过错责任的一种中间责任，在侵权责任的构成要件（损害事实、违法行为、因果关系和主观过错）以及它们所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等功能方面，过错推定原则与过错责任原则有很大相似性。但二者还是有显著的区别，如适用不当，就有可能引起责任的失衡。具体说，过错推定责任应严格以侵权行为的性质和受害人的行为能力为限制性条件，即只承认对特殊侵权行为以及无民事行为能力的未成年人才可以适用这一原则。这一问题之所以重要，是因为在学术界远未就学校领域如何适用这一原则取得统一的意见。在我们见到的中国民法典的两个建议稿中，中国社会科学院课题组草拟的建议稿是这样表述的：“在托儿所、幼儿园、学校生活或学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人给他人造成人身伤害的，托儿所、幼儿园、学校不能证明自己没有过错的，应当承担民事责任；能够证明自己没有过错的，由监护人承担民事责任。因学校设施有缺陷或者管理不善等违反对学生的安全保障义务造成学生人身伤害的，由学校承担民事责任。”而中国人民大学民商事法律科学研究中心草拟的建议稿则是完全不同的另一种表述：“无民事行为能力人在幼儿园、学校在造成他人损害或遭受了损害的，幼儿园、学校未尽教育、管理、保护职责，应当承担相应的民事责任。幼儿园、学校没有过错的不承担责任。”[8](P355、357)前者对过错推定原则的适用未作年龄上的区分，其适用范围包括了所有的“无民事行为能力人和限制民事行为能力人”，而后者则根据行为能力的不同作了适当的区分，把过错推定原则的适用范围限制在“无民事行为能力人”之内。本文取后一种观点。如果考虑到当前中小学校独立承担民事责任的能力普遍较低，而且有关学校事故的责任尚未社会化的实际情况，则把过错推定责任原则扩大到所有的未成年人显然是对学校责任的一种不切实际的规定。此外，过错推定责任原则适用范围的扩大化还会造成法律与现行教育制度之间的冲突，因为现行学校制度根据学生行为能力的不同而有不同的制度设计，对学校及其教师的注意义务也有相应的不同要求，如果规定所有的未成年学生都适用过错推定原则，实际上是对现行学校制度的否定，这是不可取的。因此，对过错推定原则的适用作出限制性的规定更符合现行学校的实际情况，也更易于与现行学校制度接轨。
五、出路在于赔偿责任的社会化
只要办学就会存在一定的风险，这是学校办学活动不可回避也是无法抗拒的一个现实。由于缺乏充分有效的救济渠道，导致受害学生的合法权益不能得到有效的保护，同时也给学校办学者背上了沉重的包袱，制约了学校正当教育活动的开展。中小学校作为非营利机构，对由于学校事故而产生的巨额赔偿往往力不从心，学校无奈，家长埋怨。而社会又普遍同情处于弱势的受伤害学生，法院判决或多或少地受到这种心态的影响。所有这些因素都使得学校事故问题成了一个十分敏感和难以解决的问题。
学校事故问题的复杂性在于，大而言之，它涉及到了学校、社会和家庭的和谐问题，小而言之，它涉及到了法律、伦理和教育的学理问题。因此解决这一问题就应当树立两个出发点而不是一个出发点，即既要立足于保护学生的合法权益，给学生创造一个健康、安全的成长环境，同时又能给学校的办学活动松绑，使学校能够按照教育本身的规律做好教育工作。教育部《学生伤害事故处理办法》第1条规定了该规章的两个立法目的，即“积极预防、妥善处理在校学生伤害事故，保护学生、学校的合法权益”。这样确定立法目的无疑是非常正确的。但是在法律关系各方主体的权利与义务设定上如何取得平衡，使学校和学生及其家长之间的关系能达到和谐，则一些法规还存在着畸轻畸重的现象。例如有的地方性法规同时规定了过错责任原则、无过错责任原则和公平原则，使学校在法律纠纷中经常陷于被动。又例如几部法规在规定学校方面的免责条款时都语焉不详，使学校在管理上无所适从。这些缺陷反映了学校事故立法在价值导向和实践导向上存在的问题。
那么，解决的途径何在？根据国外解决这一问题的经验，本文认为，把学校的办学活动纳入保险责任范围，使学校事故的赔偿责任社会化，这是解决当前学校事故问题可供借鉴的思路。在中小学设立和推广未成年学生意外伤害险可以有效地解决当前学校事故中的两难问题，既有利于保护学生的权利，又给学校工作松绑。具体地说，其积极意义表现于如下四个方面：
1.保护受伤害学生。给付保险金，抚慰学生、家长等，使受害学生能及时得到应有的医疗经费，最大限度减少意外伤害对未成年学生成长的不利影响，同时也减轻学校事故给受害人家庭带来的经济压力。
2.为学校工作松绑。分散学校可能承担的主要经济赔偿责任，最大限度减少赔偿纠纷对学校正常教育教学工作的干扰。使学校能够按照教学计划大胆地组织学生开展正常的教育教学活动。
3.促进学校加强安全管理。由于保险人并不对未成年学生的一切人身伤害事故承担保险责任，保险合同中的除外责任条款使校方在某些情况下仍有可能承担民事赔偿责任。此外保险金与伤害损失的差额部分仍有可能由校方承担。因此学校参加意外伤害保险并不意味着可以高枕无忧，学校在学生安全工作方面丝毫不能懈怠。
4.有利于社会对学校安全管理工作的监督。保险人和投保人所形成的利益关系使保险公司时刻关注投保人在保护学生安全方面所做的工作，督促校方严格按照国家规定的安全标准办学，建立完备的校园安全管理制度，确保未成年学生的人身安全。
建立未成年学生意外伤害险的一个困难是资金问题，要充分发挥政府和社会力量多方面的积极性，从政府财政、学校创收以及社会捐资等多渠道筹集投保资金，参加保险，把办学的风险和赔偿的责任适当分散到社会，使受害学生的权益得到保护，同时也使学校消除后顾之忧，全心全意做好学校工作，培养高素质的人才。
（本文参考了许杰、李登贵、陈正华、李晓强、郭凯等同志的某些研究资料，特此致谢）