土地空间权与物权法基本原则之关系，本文主要内容关键词为：基本原则论文,物权法论文,土地论文,关系论文,空间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF45;DF521 文献标识码：A 文章编号：1008-2204（2011）01-0050-07
一、问题之提出：土地空间权之产生
在传统的农业社会，人们对土地的利用基本上是在平面利用土地，在土地所有权的基础上，产生了用益物权和担保物权制度。其中土地的用益物权一般来说包括地上权、地役权、典权、永佃权等。这些用益物权人在行使权利时，也必须利用土地的一定空间，如建筑房屋，需要利用土地地上以及地下的一定空间，但此时对土地空间利用的程度很低，土地空间基本上被看成是土地的附属物，不具有独立的价值。但随着工业革命的完成，人类开发和利用土地的能力在不断的提高，对土地空间利用的程度也不断的扩大，如修建高架铁路、地下铁路、立体停车场、空中走廊等。此时，对土地之利用已经由平面向立体发展，土地空间的价值越来越大，因此各国都非常重视对土地空间利用的立法。在英美法系，通过一系列的判例来确立了空间权的概念，并且制定了单行的空间法（Air Spase Act）。在大陆法系各国，也在物权法原有的体系内，制定调整土地空间利用的法律制度。日本在修订《民法典》时，增订262条之二，在地上权部分增订区分地上权的条文。采纳建筑物区分所有之原理，即将土地立体分层，在不同的空间范围内设定多个权利，如先设定土地地上权，再设定区分地上权等。这种空间利用的权利，在物权法定及一物一权原则之下，如何能够融入现行法制；该权利具有何种效力，如何登记；这些问题，都亟需加以研究。文章将重点研究土地空间权与物权法基本原则之关系。
基于物尽其用的经济目的或者社会公共利益、国家战略利益的需要，土地附属部分可以脱离土地之束缚，成为具有独立性、特定性的物，在其上可以成立相应的所有权及他物权，即在现代物权法上，土地的形态和范畴发生了显著的变化，其最大的特征在于原属于土地的附属成分被物权法确认为具有独立性的物，成为物权的客体，从而改变了传统物权法上对不动产与动产的分类。针对空间而言，在传统物权法中，空间为土地理所当然的附属部分。然而为达到物尽其用之目的，法律可将土地与土地上下的空间区分，将土地上下的空间作为一种独立的物进行规制，即允许在空间上成立相应的物权，以达物尽其用的经济理念。因此，“空间权”概念之确立及“区分地上权”之制定，即为因应发展之需要。只要确定土地立体空间得作水平式分割，而成为独立存在之财产权或权利之标的物，则离开土地表面之“空间”自得成为独立使用、处分之对象，而土地之立体空间既得分层分割与分层处分，自然亦可分层设定地上权。[1]248
本来根据传统的物权法理论，囿于一物一权原则的限制，在一笔土地上仅能成立一个所有权或一个使用权，但随着土地立体利用的不断发展，土地及其空间被视为数个物，因此可以设定数个权利，因此土地的利用从单纯的平面的利用，转变为立体的利用。此一立体化对对不动产物权理论影响最大者，乃是将传统观念上，以地表为中心，垂直的土地所有、利用之法理，演变为横切地表上面或下面之空间水平断层的所有与利用之法理。因此，可将垂直的土地所有权法制称为“土地法”或“垂直之不动产法”。相反地，横切水平的土地所有权法制，称为“空间法”或“水平之不动产法”，亦即由传统之“土地法”走向崭新的“空间法”领域。[2]有学者认为，土地空间权法理的产生，反映了近现代社会关于土地利用的新观念，在人类法律文明尤其是不动产法的发展史上是一个及其重大的事件，即使称之为一场革命也不为过。这一法理的产生，打破了罗马法以来法律观念长期拘守的一物一权主义的旧框框、旧教条，在法律观念上（乃至制度上）为人类多重性的利用同一土地扫清了障碍、铺平了道路，并由此开辟了人类利用土地的新天地。[3]
二、土地空间权与一物一权原则
根据传统物权法的理论，土地的上空及地下被视为土地的一部分，土地被视为一物，因此一宗土地上只存在一个所有权人，该所有权人的权利范围包括土地的上下空间。因此传统民法并没有产生空间所有权的概念。土地所有权人不得将土地上下空间与地表分离，自由转让他人使用，由第三人行使空间使用权。但土地立体分层利用后，冲击一物一权原则之观念，打破往昔整体空间利用之局限，土地之利用将分别就地表、空中或地下而进行。在这种情形下，是否要承认土地空间的所有权？在同一宗土地上面同时设立数个用益物权，是否违反一物一权的原则？
根据物权排他效力的原则，一个物仅能有一个所有权，即同一标的物之上不能有两个所有权存在。同一标的物上的所有权，其后为他人善意取得（或时效取得）时，前一所有权消灭。在用益物权，因系以物之占有使用为内容，在同一标的物上（不动产）上不能成立二个典权，二个永佃权；但得成立两个以上内容不同（如用水、通行），或内容相同但互不排斥（如不作为）的地役权。在同一土地的上下，得成立不同范围的数个地上权，如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权（区分地上权）。① 有学者认为，所有权的客体虽以独立的特定物为必要，但是，所谓独立的特定物，在动产，固决定于自然的观察，而在不动产，则颇难以自然的观察决定物的独立性。因为不动产中的土地，于物理上几乎是接连不断、延绵无垠的，一块土地，有时为数个不等之物而同时允许存在数个所有权，有时仅为一物只允许存在一个所有权，而纯粹是由于人为的区分（学说上称之为“土地的一物性纯由人为决定”），而最终于土地登记簿上登记为数笔或一笔之故。换言之，土地或建筑物等不动产之“一物性”，纯粹是通过法技术之运作，而借登记簿所登记的土地笔数或个数表现出来。因此于理论上，离开地表的空中或地中，如具备独立的经济价值，且有排他的可能性时，即可依不动产公示方法——登记表现其独立的所有权。由此以观，空间所有权的成立与一物一权主义并不相悖。
英美法系国家则明确承认土地上空可以独立享有所有权。在1947年通过的《城市计划法》中宣布，私有土地将来的发展权属于国家所有，私有土地按现状使用的所有权属于私人所有。美国最初也是通过判例来确认的。1857年依阿华州法院在判决中首先承认空间可以与土地分离，而单独享有所有权。1898年伊利诺依州法院判决地表可得被别除而仅以空中为所有权的客体。在1946年考斯比一案中，联邦法院进一步明确了土地私有者的上空空间具有别于地表的权利利益，可以单独成为权利客体的立法。1973年俄克拉荷马州率先完成“空间权”立法。承认空间系一种不动产，与一般不动产一样，得成为所有、让渡、租赁、担保、继承之标的，并且在课税及公用征收上也与不动产一样。英美法系之所以会承认土地空间可以单独转让，是因为英美法系并没有物权法定及一物一权观念的限制，可以根据现实的需要，单独制定空间法。相反，在大陆法系国家，一般都不承认独立的空间所有权的概念，而是将空间所有权的概念包含在土地所有权之中，认为空间利用权只是地上权的一种特殊形态，是一种用益物权。并且空间权并非新的物权类型。如果所有人不能安全处置土地的上空，不动产的开发就不可能。
中国台湾地区的学者，有肯定说和否定说两种不同的观点。
采取肯定说的学者认为：空间所有权之内容，虽与传统所谓土地所有权之范围及于土地之上下之观念相违背，但其系依据习惯所生成之一新概念，并获得法院之肯定。在习惯上法院实务均承认空间利用权之概念，则以此习惯所形成，判决所确认之空间利用权为基础，可进一步确认空间所有权。因为传统的土地利用如地上权，乃系针对传统的土地所有权而生之使用、收益权，其权限与土地所有权相同及于土地之上下，空间利用权既已被肯定，则空间所有权将与空间利用权一样逐渐形成。且在登记实务上，将土地所有人一笔土地之上空或地下横切为数笔，此空间分割为数所有型态，在理论上于现实上亦有可能。另有学者认为，同一土地所有人，可将其所有一宗土地，按地面、上空或地下垂直分层处分，分别建立各断层立体空间之权利主体，形成土地空间之分层为“区分所有”。同理，同一土地所有权人，亦可将其所有各分层空间统合处分，出售或设定用益物权予一个权利主体承受。如果未经分割处分，仍然不能将各断层空间之整合体，归属同一个权利主体，其与现行民法规定，土地所有权范围可及于土地之上下基本精神，不相违背。[5]
采取否定说的学者从不同的角度提出了自己的理由。有学者认为，空间所有权概念的承认，系违背一物一权原则的。因为空间仍属于物的一部分，因不动产之观念在罗马法时代只存在于土地，且自注释法学派以来咸认为土地所有权范围上至天空、下至地心，此亦为台湾“民法”第773条所继受。于是，自不得认为另于土地上下空间中，成立空间所有权，否则，将使一物上产生两个所有权，而相悖于一物一权主义。③ 另有学者认为，土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉、无碍其所有权之行使者，不得排除之。故土地之范围除地表外，包含上空及地下空间，三者构成单一之所有权，不能加以割裂，而空间所有权则主张于地表以外之上空、地下之空间，得各自成立一个或数个独立所有权，二者显有不同，因此，空间所有权之存在，将有违民法有关土地所有权及于土地上下之规定。④ 还有学者认为，大陆法系之所有权乃指统一且完整之支配权，所有权之客体以独立之特定物为限，非独立之特定物固不得作为所有权之客体，独立特定物之一部分亦不得成为所有权之客体，仅能成为定限用益物权或担保物权之客体，土地上下空间所具有独立性及特定性，得为交易之客体，让其仍为土地所有权之一部分，与土地表面有不可分之关系，自不得为所有权之客体，仅能成为用益物权或担保物权之客体。为避免所有权之行使复杂化，不宜有空间所有权之理念。[6]因此有古老的法律格言：“土地属于谁所有，土地的上空及地下也属其所有。”（“cujs est solum,ejus est usque adcoelum et and inferos”）所以，利用空间的权利被视为一种空间所有权，无论如何，（人们）更利于把利用空间的权利作为附属于土地所有权的一种特殊权利，而不是作为所有权来看待。[7]
中国内地学者也有持反对意见的，认为空间权由土地所有权人享有时，因土地所有权的范围包括地表、地上、地下空间的所有权，据此可将土地所有权具体分为地表所有权、地上空间所有和地下空间所有权。而当空间权非土地所有人享有时，权利人对空间的权利就体现为对他人土地的地表上下一定空间的支配和利用，而因权利人并未享有对土地的所有权，当然也就不能享有对空间的所有权，只能享有空间利用权。由于空间所有权包含于土地所有权之中，无须法律特别加以规定。只有当非土地所有人享有空间利用权时，空间权才具有独立存在的价值。因此，物权法只须规定空间利用权。[8]另有学者认为，土地上空及地下空间，系土地上下自然延伸，不能脱离土地存在，因此，空间所有权与土地所有权实质上系合为一体，就物权立法而言，空间所有权无独立成立之必要，可以直接包容于土地所有权之中。如空间所有权可以独立存在，由于地表上下空间之一部分或全部已不属于土地所有权人支配，原土地所有人将空间所有权让与他人后，如再将土地让与他人使用，受让人仅取得“残缺”之土地使用权，这就与土地使用权的定义相左。且这样相当于土地所有权人对土地使用权人使用权利的侵犯，因为一旦土地使用权人获得土地使用权，是否将土地上的空间转让给他人使用应当是土地使用权人的权利范围。由于空间是不能脱离土地存在的，是土地上下的自然延伸，因此空间所有权与土地所有权是合为一体的，即土地所有人当之无愧地享有空间所有权。[9]
笔者认为，如果承认空间所有权，立体分层后土地被视为数物，因此不再是一物一权，而是数物多权，此时原来的土地所有权人，不再仅仅是对土地享有一个所有权，而是一个权利主体享有几个所有权，包括对土地地表的所有权、地上和地下空间的所有权。土地所有权人也不仅仅是享有一个所有权，而是数个所有权，所以，也不能称其为土地所有权人，而是土地、空间的所有权人。土地立体利用后，土地上下空间及地表不再视为是一物，立体分层后的土地将被看成是数物。因为，土地空间可以被人为地划分为特定的、独立的空间，而各空间之间并非重叠的，在各个独立物上同时设定几个用益物权，即使同时以占有为内容，也不违反一物一权原则。此时，土地所有权人可以在地表设立地上权，此外，还可以在将其所有的空间上面设定空间权。此时，地上权与空间权是设立在不同物上面的权利，因此完全不冲突。相反，如果不承认土地空间所有权，则土地所有权人的权利范围及于地表土地上下的空间，此时在土地及其空间上仍然存在一个所有权，土地所有权人可以设立地上权，但能否同时再设定土地空间权，即能否同时设定多个同时以占有为内容的用益物权？也可以再设立空间的利用权，此时几个用益物权的权利范围不发生冲突，因此也不违反一物一权的原则，因为即使是同时设立数个物权，只要数个权利不发生冲突，也符合一物一权的原则。因为一般来说，从一物一权主义之定义来看，一标的物上面存在一个权利，是指所有权，所有权之外的其它物权可以同时存在。其他物权不能同时存在的是指其内容无法兼容的，如果内容兼容，则可以同时存在。如一块土地上面既可以设立地上权，也可以同时设立抵押权，这是因为抵押权不以占有抵押物为条件。土地所有人同时设立地上权和空间权的情形下，地上权和空间权可以同时存在，即使不承认空间可以视为独立的物，也不违反一物一权的原则，因为空间可以成为权利客体，借助人为的水平划分而成为特定独立的空间范围，各个空间范围，并不重叠，权利人各自在其登记范围内，享有排他、支配性的权利。土地上立体存在的数个权利是相容的。因此，一宗土地在平面上不能同时存在两个以上以占有为内容的物权，而一宗土地立体上可以同时存在两个以上以占有为内容的物权，因为这两个物权是可以相容的，不违反物权排他性的原则。台湾地区“民法”第841条之5规定：“同一土地有区分地上权与以使用收益为目的之物权同时存在者，其后设定物权之权利行使，不得妨害先设定之物权。”立法理由为：“基于区分地上权系就土地分层立体使用之特质，自不宜拘泥于用益物权之排他效力，是土地所有人于同一土地设定区分地上权后，宜许其得再设定用益物权（包括区分地上权），反之，亦然，以达土地充分利用之目的。此际，同一不动产上用益物权与区分地上权同时存在，自应依设定时间之先后，定其优先效力，亦即后设定之区分地上权或其它用益物权不得妨害先设定之其它用益物权或区分地上权之权利行使。又区分地上权（或用益物权）若系获得先存在之用益物权（或区分地上权）人之同意而设定者，后设定之区分地上权（或用益物权）则得优先于先物权行使权利，盖先物权人既已同意后物权之设定，先物权应因此而受限制。再所谓同一土地，乃指同一范围内之土地，要属当然，并予叙明。”
承认土地空间权的优点在于，土地之空间视为独立的客体，可以单独转让。在土地所有权可以转让的国家，这无疑具有重大的意义。土地所有权人可以保留地表的所有权，而将其地上或者地下空间的所有权转让。相反，在不允许土地所有权流转的国家，承认土地空间所有权将没有任何意义。然而，承认土地空间所有权的缺点在于，将会导致土地所有权关系的复杂化，原本仅享有一个所有权的土地所有权人，变成了多个所有权。在采取物权登记生效主义的国家，土地所有权人必须办理多项权利登记。同时也为行政机关办理土地登记增加了更大的负担。因此，即使在同一宗土地上同时设定多个用益物权，即使均以占有为内容，即使同时存在，只要多个权利可以相容，也不违反一物一权原则。所以认为，是否需要承认土地空间权，取决于一个国家土地交易的需要，只要有现实的土地空间单独转让的需要，在立法上就应该承认土地空间所有权；反之，如果没有这样的现实需要，则没有必要承认独立的空间所有权。那样，反而使得土地的权利关系更加复杂。
即使土地空间具有独立性和特定性，可以成为物权的客体，但是为了避免所有权行使的复杂化，还是不宜确立独立的空间所有权的概念。
中国的土地属于国家所有和集体所有，不承认土地私有，因此也不可能承认土地空间的私有。土地及其上下空间也属于国家所有。而且中国并不存在土地所有权的转让，更不存在土地空间作为独立客体单独转让的现实需要，因此目前没有承认土地空间所有权的必要。但是可以承认土地地上或者地下一定范围的空间，可以设定用益物权。同时，在土地地上或者地下一定范围的空间可以立体叠设数个权利。有观点认为，国家和集体土地所有权的上下空间都应该属于国家所有，集体土地上面的空间属于国家所有，集体土地所有权人有对一定的空间有利用权，其他的空间属于国家所有，在集体所有的土地上面开辟航线、架设高压线，不需要集体所有人的同意。空间利用权人必须是土地所有权人以外的其他人。土地所有权人对土地上的下空间之利用问题，为其所有权所吸收，无需单独讨论。而国家和集体之外的其他主体，无从获得土地上下空间的所有权，其所获得的只能是使用权。因此，空间利用权属于他物权。[10]笔者不同意此观点。国有土地上下空间属于国家所有理所当然，因为在私有制国家，土地上下一定范围的空间也是属于土地所有人的。集体土地上下空间也属于国家所有权的观点不能成立。同样是土地所有权人，不能区别对待。否则对国家所有权和集体所有权就采取了不同权利范围，不符合物权法所提倡的平等保护原则。因此，集体土地上下空间应该属于集体土地所有人所有，在其权利范围内，集体土地的所有权人可以设定地上和地下的空间使用权。因此，如果想取得对集体所有的土地的上下空间的利用权，必须与集体土地所有权人签订协议，并支付一定的对价后才能取得。例如，在农村集体土地上面已经设定了农村土地承包经营权，土地承包经营权人也必然会利用土地的部分空间，其余空间的支配权仍然属于集体土地所有权人。集体土地所有权人可以再次设定地表之上或之下的空间权，如架设高压电线、埋设输油管线等。此时，地上权人及其他用益物权人不得妨害土地所有权人行使权利，也不得妨害空间权人行使权利。
三、土地空间权与物权法定原则
所谓物权法定原则，是指物权之种类与内容，以法律规定的为限，当事人不得任意创设。物权法定原则包含以下两种含义：其一是指类型强制，当事人不得创设民法或其它法律所不承认的物权，例如在他人动产上设定用益物权。其二不得创设与物权法定内容相异的物权，设定不移转占有的动产物权。
在立法上明文规定物权法定原则的有日本、奥地利（民法典第308条）、荷兰（民法典第584条）、韩国（民法典第185条）等国。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其它法律所定者外，不得创设。”2006年10月，中国《物权法草案》（第六次审议稿）第5条对物权法定原则作出了一定的限制，该条规定：“物权的种类和内容由法律规定，法律未作规定的符合物权性质的权利，视为物权。”但后来此种限制被取消，现行物权法采取了物权法定原则。物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”2009年1月12日，台湾地区“立法院”三读通过了“物权法”通则及所有权章的条文，“民法”第757条修正为：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”在此次修法之前，台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法和其他法律有规定外，不得创设”。所谓“不得创设”，除不得创设法律不认许之物权种类外，亦不得创设与物权法定内容相异之物权。所谓“其他法律”是指民法以外，有物权规定之法律，例如“动产担保交易法”所定之动产抵押权、“海商法”所定之船舶抵押权、“土地法”所定之耕作权是。至于习惯是否包含在该条所谓法律之内，通说采否定之见解，实务上亦认为此所称之法律，依照“物权法定主义”之本旨，仅指成文法，不包含习惯在内。故依地方习惯房屋之出租人出卖房屋时，承租人得优先承买者，惟于租赁契约当事人间有以之为契约意思时，发生债之效力，不能由是创设物权效力之先买权。在台湾地区担保物权法修法之前，司法实务上承认最高额抵押权、公用地役权、让与担保等新种类和新内容的物权。“最高法院”1986年度台再字第97号判决明白承认可以创设新种类或新内容，“司法院”释字第349号解释也认为，并非法定物权才有对抗第三人的效力。（即物权效力）[11]108－126此次台湾“民法”第757条修正为：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”立法理由认为，为确保交易安全及以所有权之完全性为基础所建立之物权体系及其特性，物权法定主义仍有维持之必要，然为免过于僵化，妨碍社会之发展，若新物权秩序法律未及补充，自应许习惯予以填补，故习惯形成之新权，若明确合理，无违物权法定主义存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定，爰仿韩国民法第185条规定修正该条。又该条所称“习惯”系指具备惯行之事实及法的确信，即具有法律上效力之习惯法而言，并予指明。立法理由强调此处的“习惯”必须是具有法律效力的习惯法。也有学者不赞同立法理由的观点，认为依照立法理由的解释，新种类和新内容的物权仍无法创设。因为如有人首先创设物权，但因为之前无习惯法，而法院不承认其效力，就无人效法，更不可能有惯行的事实及法的确信，如何形成习惯法。因此，“民法”第757条的“习惯”一词，必须泛称“交易习惯”才能解决问题，交易习惯指通常的交易行为，只要不违反强行规定，原则上尊重当事人意思自治。[11]108－126另有学者认为：“物权除法律外，得依习惯（法）加以创设，仍维持物权法定主义，所谓法定包括法律及习惯（法）。习惯法具有补充性，不得变更法律规定的物权（民法第一条）。”⑤ 这表明，尽管承认习惯法可以创设物权，但物权法定原则仍应维持。⑥
在物权法定原则或者物权法定原则缓和的情形下，区分地上权是否为一种新的物权，是否违反物权法定原则？
在日本，并不认为区分地上权为一种新的物权类型。日本民法第265条已就普通地上权加以规定，而第269条之2又规定了区分地上权，认为区分地上权是普通地上权之特殊形态，并非是一种新物权。因日本民法第269条之2已明文规定，故学者认为区分地上权和普通地上权之间，只有量的差异，并无质的分割，系属新型地上权，非新创设之物权。[12]
在中国台湾地区，学者们也认为，虽然区分地上权与普通地上权不同，主要在于普通地上权，对于所设定地上权之土地，其权利之行使范围，除土地地表外，亦基于土地上下；而区分地上权，对于所设定之土地，其权利之行使范围，仅在土地上空或地下之一定空间。亦即区分地上权和普通地上权，但在法的性质上并无不同，只有量的不同。二者均为使用他人土地之用益物权，只是区分地上权属于存在土地上下一定空间之地上权，行使之范围较普通地上权为狭。王泽鉴教授认为，无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地的上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权之规定。
尽管在理论上，学者们均认为区分地上权并非为新类型的物权，并不违反物权法定原则。但是区分地上权产生的依据是什么？中国台湾地区学者关于此问题学术上有三种不同观点：
第一种观点认为应扩张解释地上权之内涵，认为台湾民法第832条规定之文义，原本既得设定区分地上权，其法文虽难载有“土地上”之用语，但不可过于拘泥文义而解释为以“地面”为限，因实际利用上空或地下之情形，亦复不少，故不可固执字面闻之，而失却该条文之真意。这种扩张解释的观点，固然不拘泥于字面文义，得扩张包括设定区分地上权，则其结果，势将形成同属用益物权之永佃（民法第842条有类似文义）、典权等，恐亦应作相同之解释，甚至可能导出的分割土地上下之空间，而移转其所有权或设定抵押之结论，恐非妥适。[13－14]
第二种观点认为目前虽得设定区分地上权，但应认为系习惯法上之物权者，如上述所举的地下铁路、高架道路为例，因其均未直接与地表相接触，仅占有一定的空间范围，与该空间设定工作物利用其设施。从现行法之规范言，不能视为所有权之一种，仅是一种利用权，系属于地上权之扩大适用，习惯上视为物权性的空间利用权，而承认此为一种地上权或地役权。⑦ 区分地上权可以根据习惯法来确认，也不可行。事实上土地之利用已逐渐朝向立体化发展，区分地上权设制是有其必要，但似乎尚未达到习惯法所要求只客观要件与主观要件之程度，故透过习惯法加以承认，似嫌勉强。“最高法院”1985年台上字第379号判决承认“空间地上权”（区分地上权）之物权法定地位，就个案创设区分地上权制度作为裁判的适用依据，以平衡社会利益，颇值肯定。然此种依赖“法官造法”方式，有时甚至延伸问题之复杂性，“最高法院”与1973年所创设最高额抵押权制度的判例，即得为例。故为符合现实社会环境需要，正本清源，确立区分地上权制度，似从修正民法着手，较为妥适。区分地上权根据习惯法来承认，在实际应用上的困难是，如何认知其发生之构成要件业经满足。比较实际的标准，常常经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称为已演成习惯法。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关联。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。因此，不但民间的惯行，而且法院的裁判都必须演变为习惯法后，始有规范上的拘束力，取得法源的资格。④ 因此，区分地上权非习惯法所能创设的物权，笔者认为此种方法不可取。
第三种观点认为依解释方法，尚不可得，非经立法设制，无法突破者。亦即认为，此种分层或区分地上权（或称空间权），与物权法之理论构造相违，并不符合一物一权主义之精神，当事人于土地上空或地下设定地上权后，就土地之其它部分，仍允许土地所有人或他人使用，与地上权之权利范围及于土地上下之本质，似有冲突，故非经立法修正或增订，无从取得法律依据。笔者赞同此观点，区分地上权应从立法上加以突破。虽然台湾最高法院通过判例承认了最高额抵押权，但最终还是通过立法确认了这种物权类型。台湾立法院在2007年3月5日通过“担保物权法”之修正案，在抵押权章，正式规定最高额抵押权。2010年1月5日，台湾“立法院”三读通过“用益物权和占有章”的修正案，在地上权章规定普通地上权和区分地上权两节，正式承认区分地上权为地上权的特殊类型。修改后的“民法”第841条之1规定：“称区分地上权者，谓以在他人土地上下之一定空间范围内设定之地上权。”由于人类文明之进步，科技与建筑技术日新月异，土地之利用已不再局限于地面，而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋于立体化，遂产生土地分层利用之结果，有承认土地上下一定空间范围内设定地上权之必要。爰仿日本民法第269条之2第一项之立法例，增订“区分地上权”之定义性规定。因此，区分地上权已经是由立法明确规定一种地上权。因此对土地上下空间利用的权利符合物权法定原则。中国《物权法》采取了物权法定原则，物权的种类和内容必须符合《物权法》的规定，土地空间权是否符合物权法定原则？有学者认为，中国《物权法》第136条规定的以地下、地上为客体的建设用地使用权，可称之为区分建设用地使用权，相当于大陆法系所谓的区分地上权。从权利客体的立体部位看，建设用地使用权的客体可以是某宗地的地表，也可以是某宗地的地上（空间），还可以是某宗地的地下（空间）。以地上空间、地下空间为客体的建设用地使用权，叫做区分建设用地使用权，或分层建设用地使用权，或径称为空间权。
也有学者认为，中国《物权法》规定了分层建设用地使用权，根据《物权法》第138条规定，建设用地使用权出让时，应当在合同中明确规定建筑物、构筑物以及附属设施占用的空间范围，这样建设用地使用权人对其取得的建设用地的范围就能界定清楚。分层出让建设用地使用权的，不同层次的权利人按照同样的规定取得土地使用权，在法律上他们的权利义务是相同的。承担相同的权利和义务，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。建设用地使用权可以在土地的地表、地上和地下分别设立，应该说，从立法上，中国承认了对土地空间的利用权，是物权法所规定的物权类型。
综上所述，土地空间权并不违反一物一权和物权法定原则。土地空间权只是地上权的特殊形态，并非是一种新物权。在中国，由于没有采纳地上权的概念，而是规定了建设用地使用权和宅基地使用权，因此土地空间权是建设用地使用权的一种特殊形态，可以称为分层建设用地使用权，因此是《物权法》所承认的物权类型，不违反物权法定原则。此外，尽管中国《物权法》没有明文规定一物一权原则，但在理论上是承认一物一权原则的，在不承认土地空间所有权的情况下，在同一宗土地上立体设定的数个物权，也不违反一物一权原则。
收稿日期：2010－12－25
注释：
① 参见：王泽鉴．民法物权，2009年7月自版，第58页。
② 莜冢昭次．空中权、地中权之法理，论争民法学（2），昭和五三年六月，第183页。转引自陈铭利：《区分地上权应用及展望之研究》，台湾台北大学法律系博士论文（2006年）。
③ 参见：台湾《“法务部”民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料（五）（地上权及区分地上权部分）汇编，朱柏松委员研提之参考意见，法务部编印，1991年3月，页344；于敏长．区分地上权制度之研究兼论一物一权之原意与再生．台湾政治大学地政系1999。
④ 参见：林清钧《空间权之理论及实务之探讨》，收录于司法官训练所第二十五期学员论文选集，1989年6月，第84页。
⑤ 同①第43页。
⑥ 参见：川岛武宜编《注释民法》（7）物权（2），昭和43年12月，第431页，铃木禄弥执笔。
⑦ 1973年台上字第776号判例参照。
⑧ 同④第176页。