论公立学校在行政法上的定位，本文主要内容关键词为：在行论文,政法论文,学校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.11 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2002)06-0041-04
一、有关案例及问题的提出
案例：1996年2月29日，北京科技大学本科生田永在参加电磁学课程补考过程中，随身 携带写有电磁学公式的纸条，被监考教师发现。北京科技大学于同年3月5日按照“068 号通知”第三条第五项关于“夹带者”，包括写在手上等作弊行为者”的规定认定田永 的行为是考试作弊，并根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，对田永 作出了“退学处理”的决定。但田永未收到正式通知，该退学处理决定没有得到实际执 行。在此后的两年内，田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的 活动。1998年6月，学校以此前对田永已作退学处理，故已丧失学籍为由，拒绝颁发毕 业证、学位证、派遣证等。田永遂诉至法院。北京市海淀区法院经审理于1999年2月作 出责令北京科技大学颁发毕业证，召集学位评定委员会进行学位审核的行政判决。该校 上诉后，北京市第一中级人民法院于同年4月作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
这起案件引起了教育界、法学界的关注，学者们对其中的法律问题进行了深入的探讨 。到底公立学校在行政法上的定位如何?案件是否应作为行政案件受理，即案件中的被 告是否适格?法院以授权组织理论解决，然而这在现行理论框架下是否具有实质正当性? 我们是否应该对行政主体的概念进行反思?如果学校作为行政主体，其行使权力时又应 遵循怎样的规则呢?
二、从法律的规定看学校的法律地位及其颁发“两证”行为的权利属性
(一)学校的法律地位
一般认为，学校的性质为事业单位。但作为事业单位，学校的性质又比较特殊。其特 殊的法律地位可以从学校的设立、经费来源及其管理体制来体现。
根据《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)的有关规定(注：具体可见第25 条、第26条、第27条、第53条规定。)，公立学校的设立者是国家和政府，设立的依据 是包括教育法在内的行政法律规范而非民事法律规范。其经费主要来自于国家的财政拨 款，而且需由各级人民政府对此经费进行管理，在财政预算中进行单独列支。在管理体 制方面，教育行政部门在教育领域中处于主导地位，是教育行政工作的管理者；学校是 组织教育、教学的场所，按照法律、法规的规定在教育行政部门的领导和监督下组织和 进行教育、教学工作，针对教育行政部门是被管理者，而针对学生及教师则成为管理者 。学生是受教育者，在学习过程中必须接受国家规定的教学计划及学校和教师的要求， 完成学习任务，在教育、教学过程中始终处于接受教育、被管理的地位，是教育行政管 理的相对人。
(二)学校颁发毕业证书、学位证书的权利属性问题
《教育法》第28条第1款第(五)项规定了学校有权“对受教育者颁发相应的学业证书” ，法律在此用的是“权利”而非“权力”一词。在我们的日常生活中，“权利”与“权 力”的运用是不同的，往往以是否由国家机关行使为标准。但从法理角度看，“权力” 属于广义上的“权利”的范畴。那么，这里的学校颁发“两证”的“权利”，是一种什 么样的权利呢?是否属于一种公共权力呢?笔者认为，学校颁发“两证”的权利属于教育 行政管理权的范畴。因为根据《教育法》第21条的规定及《中华人民共和国学位条例》 (以下简称《学位条例》)第7条、第8条的规定，颁发“两证”是只能由国家批准设立或 者认可的学校及其他教育机构行使，公民个人和一般的社会组织不能行使此项权利，属 于一项国家权力。有学者认为，一项权利若只属于国家专有，而不能由普通公民与组织 行使，特定组织对该权利的行使必须由国家通过法律法规形式明文授予才算是公共性质 的权力，但由于判断一种权利只能由国家独占的标准不明，因而难以基于上述的理由认 为颁发“两证”的权利属于公共性质的权利(注：沈岿：《扩张之中的行政法实用空间 及其界限问题—田永诉北京科技大学案引发的初步思考》，载罗豪才主编《行政法论丛 》第3卷[C]，法律出版社2000年版。)。但是从我国的教育体制的现状来看，这种权利 的确在事实上由国家独占，公民和一般社会组织不能自主地行使。因此，学校行使的这 种权利是一种公共性质的权利，或者最起码可以说，这在事实上算是教育行政权的行使 。
但是，由于法律法规并没有明确是否授予学校一种行政管理权，公立学校实际上仍是 处于模糊的法律地位的。加之公众对此认识模糊，由学校的法律地位的定位带来的司法 救济途径的问题更加突出。由于我们的新闻宣传把行政诉讼制度简单地概括为通俗的“ 民告官”，而按照中国传统观念的理解，学校不是“官”，也就当然不能以行政诉讼的 方式“告”。田永案、刘燕文案的沸沸扬扬，并不仅仅因为是以学校为被告(以学校为 被告的案件过去也有，但多是通过民事诉讼的方式以求受教育权保护之实(注：如陈阳 诉湖北省孝感师专案，陈海燕：《一个特困生为何告母校》[N]，1998年12月4日《法制 日报》，周末特刊；司涛诉长春市金融专科学校案，储皖中：《赔我青春，还我前程》 [N]，1999年5月29日，《法制日报》第3版，等等。))，而是因为其将学校作为行政诉 讼的被告推上了法庭。那么，在学校处于这种模糊的法律地位的情况下，田永案和刘燕 文案是如何解决被告的适格问题，这种解决方式是否有坚实的理论根基呢?
三、法院判决的依据及质疑
(一)法院的判决依据
在田永案中，法院在受理该案时是否考虑了学校在行政法上的地位，学校作为被告的 适格问题呢?北京市高级人民法院朱世宽法官披露，针对上述案件中北京科技大学能否 作为适格的被告，法院审理中曾产生过两种相反的意见。(注：朱世宽：《学校能否作 为行政诉讼的被告》[J]，《人民司法》，1999年第9期。)对此，《最高人民法院公报 》(注：见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139页。)(以下简称《公报》)刊载的 该案案例判决写道：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机 关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之 间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争 议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”法官并引用了《教育法》第21条、第22条的规定 及《学位条例》第8条，认定北京科技大学是代表国家行使对受教育者颁发“两证”的 行政权力，其与原告的争议可以适用行政诉讼予以解决。可见，法院是以授权行政主体 的理论来解决这一问题的，即认为法律法规授权以自己的名义实施公权力的并独立承担 由此产生的法律后果的组织是行政机关以外的一类行政主体，其实施公权力的行为，可 以视为行政行为而对其提起行政诉讼。
(二)学者的质疑
法院将学校作为适格的行政诉讼被告，作出了原告胜诉的判决，且被收入《公报》， 基于《公报》所拥有的相当的权威性和对全国审判实践的指导作用，其在扩张行政法的 适用空间和为受教育者提供的司法救济途径方面的作用无疑是令人欢欣鼓舞的。但同时 ，一些学者清醒地提出了对这种做法的质疑。有学者认为行政诉讼实践以“法律法规授 权组织”这一概念来解决学校等事业单位的法律地位及司法救济问题，只是权宜之计。 因为它没有解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权，以及对谁授权的问题(注 ：马怀德：《公务员法人问题研究》[J]，《中国法学》，2000年第4期。)。另有学者 认为，从法官所引用的《教育法》第21条、第22条、《学位条例》第8条的规定来看， 并不能从文字上合乎逻辑地得出国家是以“直接授权”和“间接授权”的方式将国家专 有的公共职能授予学校行使，从而学校是授权行政主体的结论。因为国家实行学位证书 制度并不等于国家在这方面享有独占的管理权力；经国家批准设立或认可的一个组织按 照国家规定作出某个行为也不意味着这个组织是在代表国家行使公共权力(注：沈岿： 《扩张之中的行政法实用空间及其界限问题—田永诉北京科技大学案引发的初步思考》 ，载罗豪才主编《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版。)。
(三)对这些质疑的一点评价
在大多数人对法院的判决简单地加以肯定的情况下，二位学者提出了对这种做法的理 论基础的质疑本身就是难能可贵的。虽然，从上文对于公立学校的管理体制及其运作的 分析可知，学校在某些方面确实在实际上是行使授权行政组织的行政权，作为被告方的 学校对被告适格问题未提出强烈的异议也许说明了这一点。但是，沈岿先生的质疑仍是 难以辩驳的，对于他从文字上推敲认为法律法规的规定并不能合乎逻辑地得出学校是授 权行政主体的结论，笔者认为其逻辑上是正确的。而且，沈岿先生因此而提出法律法规 在授予特定组织权利时，应明确权利的属性的观点更加值得认同。而二位学者对此更重 要的贡献是提出应对“法律法规授权组织”概念加以检讨，这不能不引起我们对现行行 政主体理论的反思。
四、对现行行政主体理论的反思
(一)现行理论对行政主体的界定
现行理论对于行政主体的通说是，享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理 活动，并能独立地承担由此所产生的法律责任的组织。基于这种界定，行政主体包括两 种形式：行政机关和被授权组织(法律法规授权的组织)。受委托行使行政权的组织和个 人不是行政主体，其法律责任由委托的行政机关承担。
(二)对现行理论的反思
1.现行理论过于强调形式。除行政机关是作为法定的行政主体之外，其他组织作为行 政主体必须要具备三个条件：一是法律法规的明确授权；二是必须以自己的名义行使行 政权：三是能独立承担责任。可见通说是非常强调这种行使行政权力的法定来源的，这 种界定对于法定行政主体(行政机关)没有太大的问题，而对于其他组织，则常常会出现 责任之承担模糊不清的情况，即，当法律授权不明但同时一定的组织又确实以自己的名 义行使一定的行政权或公共职能时应对其进行怎样的法律规制?例如在田永案中，法院 用授权组织理论解决主体资格问题，但对于授权学校颁发“两证”的权利是否属于行政 权的授予，我们在逻辑上的确是无法反驳沈岿先生的诘问的。如果学校因此不能被视为 行政主体，那么对于学校侵犯学生的受教育权能给予什么样的救济?
2.对学校等公共事业组织的主体地位研究不多。传统的行政法学对于行政主体的研究 主要是局限于界定行政主体的抽象含义这一层面，而对于行政主体(尤其是行政机关以 外的行政主体)具体应包含哪类组织，对其内部管理、司法救济都缺乏应有的关注。就 学校而言，撇开对其是否属于行政主体的争议不谈，将其视为现行理论下的授权行政主 体，那么，在其行使被授权的行政职权之外从事具有公共管理职能的行为侵害了学生的 受教育权时，又应如何救济呢?
3.过于集中于行政诉讼被告的认定问题上。行政主体的界定与行政法的调整对象问题 亦即行政法的适用空间问题密切相关，而现行研究缺乏这方面的本质问题上的关注，有 些本末倒置的意味，因为先有行政法的适用范围问题，而后才有行政诉讼被告问题。行 政到底是仅仅指政府行政还是包括广义范围上的公共事务行政?如果仅仅指政府行政， 那么行政主体只应该包含行政机关；如果是指公共事务的行政，那么行政主体应该包括 那些在实际上行使公共职能的组织，而不管其是否是行政机关，是否是法律法规授权的 组织。对于公共职能的行使到底需不需要公法的调整，沈岿先生认为需要一种个性化的 研究(注：沈岿：《扩张之中的行政法实用空间及其界限问题—田永诉北京科技大学案 引发的初步思考》，载罗豪才主编《行政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版。) ，笔者颇为赞同。就学校而言，由于其行使的公共职能对一般民众有所影响，加之我国 现行的学历、学位制度及社会对学业证书的态度使得这种影响更为深远，由于学校与受 教育者在学校实施教育过程中的不平等的地位，学校在行使这种公共职能的过程中应作 为行政主体，应受行政法的程序规范。
五、外国理论的借鉴
从以上对行政主体理论的反思及学校的地位的相应分析，我们可以初步得出学校应受 行政法规制的结论。对于其具体的定位，也许我们可以参考外国的做法，以求获得更为 清楚的认识。
(一)公务法人理论
公务法人是法国行政法中的一种行政主体，具体是指除国家和地方团体之外的，依法 从事一定的公务活动的，独立享有行政法上权利与义务的行政主体。如学校、研究机关 、图书馆、博物馆和公立医院等。公务法人的设立是为了避免一般行政上的官僚主义习 气?保持一定程度的精神自由，而且也容易得到社会的赞助。其特征主要有：其一，公 务法人是一种组织、法人，具有独立的法律人格，独立享有行政法上的权力和义务；其 二，公务法人是实施一定公务的法人，这种法人之所以被归于行政主体而受行政法调整 ，是因为它为实施一定的公务而存在。学校是作为公务法人的一种，其性质定位自然是 属于行政主体，其在履行职能中发生纠纷也就当然是在行政法院适用公法解决。(注： 王名扬：《法国行政法》[M]，中国政法大学出版社1988年版，第128页；胡建森《十国 行政法—比较研究》[M]，中国政法大学出版社1993年版，第124—125页。)
(二)特别权力关系理论及其变更
特别权力关系理论产生于19世纪的德国，是指根据特别的法律原因，以公法上的特别 目的为界限，一方能够支配他方，他方也应服从这种支配而不得寻求法律救济。特别权 力关系适用于学生和学校之间的关系，按照这一理论，学生与学校之间形成一种特别的 权力关系，而不受法治主义原则的约束，不受行政法院的监督与管辖。日本及我国台湾 地区都受到这一理论的影响。我国的内部行政行为理论在一定程度上也是这种理论影响 的结果。二战以后，特别权力关系理论因其漠视人权保障，有违法治精神而受到挑战， 各国也就对特别权力关系理论进行了修正。德国理论界提出了区分特别权力关系的设想 ，认为在重要的特别权力关系中，只要涉及人民基本权利的重要事项，均应由立法规定 ，也均可寻求法律救济；日本在二战后也主张司法权对特别权力关系作适当的干预。此 外，还是有一些特别权力关系仍是不适用法律保留原则的，否则难以保障特别权力关系 主体的正常运作。(注：黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度 的完善》[J]，《行政法研究》2000年第1期；马怀德：《公务员法人问题研究》[J]， 《中国法学》，2000年第4期；石红心：《权力需求与司法回应》，载罗豪才主编《行 政法论丛》第3卷[C]，法律出版社2000年版。)
(三)借鉴意义
公立学校在法国作为公务法人，是行政主体的一种，我国的学校等事业单位与法国的 公务法人的功能及特征都有相似之处，也许我们可以建立类似公务法人的制度，调整学 校实施公务的行为。而特别权力关系理论及其变更也会对调整学校与学生的内部关系、 学校的内部规章的制定及其效力的定位有一定的参考意义。
六、学校的应有定位
(一)学校应属于公务组织
1.公务组织概念的提出
正如上文所述，把学校纳入“法律法规授权的组织”一类，从而肯定其行政主体资格 的做法在理论基础及其实质正当性方面在现行的行政主体理论的前提下已经受到了挑战 ，但是现实又要求对于学校侵犯学生受教育权的情况予以行政法上的救济。那么，在“ 法律法规授权的组织”这一概念已不能合理地容纳所有行政机关以外的应具有行政主体 资格的所有组织的情况下，学校及其他类似的事业单位在行政法上的应如何具体定位呢 ?笔者仿效法国的公务法人的提法，尝试提出公务组织的概念取代法律法规授权组织之 概念以涵盖行政机关之外的其他行政主体，不采用“法人”而采用“组织”一词是因为 存在不是法人的组织也可能行使行政权的情况。
2.公务组织的内涵
公共组织只要求在实际上行使公共行政职权，而不在于考虑这种职权的行使的来源形 式一是法律法规授权，还是基于委托或是其他。即只要是在实际上行使公共行政职权的 组织，就是公务组织，其在行使公共行政职权时，就是行政主体，其行为必须受行政法 的调整，其相对人在受到侵害时，有权寻求行政法上的救济。
3.学校应属于公务组织
虽然学校是国家的还是社会的还是一个有争议的问题，但就公立学校而言，目前仍是 政府通过非政府的形式来实现其所要承担的公共行政的功能的组织。原因在于：其一， 公立学校经费来源的国家性或称公共性；其二，我国受计划体制的影响，大学严重地行 政化，在现今，学校的文凭是国家的文凭，学校的学位也是国家的学位。因此公立学校 行使的教育职能仍是对整个社会有重大影响的公共行政职能，大学应属于上文所称的公 务组织，作为行政主体的一种，应当在行政法的规制下运作。作为受教育一方的学生， 在其受教育权受到侵害时应可寻求行政法救济。
(二)学校制定的内部规章应符合法律的规定
清除了学校作为行政主体的理论障碍后，我们应关注作为公务组织的学校指定的内部 规章的权限及其效力问题。在田永案中，被告北京科技大学就是依照本校关于严格考试 纪律的文件对原告作出退学处理的。而这一文件与国家教育部规章的关于11种作退学处 理的情形的规定并不一致。那么，学校的文件能否对抗国家法律、法规、规章?因学校 的运作体现了一种现代公共行政专业化、分散化及自主化的趋势，因此必须允许学校在 其特殊功能范围内享有自主管理、自主判断，指定章程和规则的权力。但同时，学校作 作为公务组织作为行政主体的一种，其必须要受行政法基本原则的约束。行政法的一个 最基本的原则是行政合法原则，即行政权的存在、行使必须依照法律、符合法律，不得 与法律相抵触，包括职权法定、法律保留、法律优先等，因此，学校制定的内部规章必 须符合法律的规定。
收稿日期：2001-12-11
标签：法律论文; 行政主体论文; 行政法论文; 行政授权论文; 行政诉讼被告论文; 组织职能论文; 教育法论文; 行政诉讼法论文;