从直接走向间接——对现代合同制度再认识的三次升级，本文主要内容关键词为：再认论文,走向论文,合同论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三次升级
在合同法的起草过程中，中国知识产权界与其他各界一样，尽了自己的力量，至少三次提出重要建议，并最终体现在颁布后的新《合同法》中。这三次建议被立法机关采纳，也体现出人们对现代合同制度再认识的三次升级。这三次建议最初是直接涉及知识产权的、进而是从知识产权引伸的、最后则是民事立法的基础问题，仅仅间接与知识产权有关的。
1996年，全国人大法工委“合同法征求意见稿”下发时，国内有一种意见，认为当代的合同制度与60年前（即“民国”六法全书形成时）并无大区别。反映在“征求意见稿”的草案中，至少有关的版权合同，商标合同分则，表达出与现代社会的实际有较大差距的倾向。于是知识产权界（包括实际部门及学者）提出如下建议。
版权具有不同于一般民事权利的许多特殊性；对版权合同之订立、履行等等的规范自然也具有不同于一般合同的许多特殊性。一部分国家（诸如法、德）在制定其民法典时，尚未考虑把当时并不突出的知识产权（尤其是版权）合同纳入法典中合同条款的规范范围。大部分国家在制定民法典时，则小心避开对版权合同的规范，而把这一任务留给版权法去专门解决，以免出现与版权中的特殊性不相容的情况。所以，多数国家民法中的合同条款或专门的合同法，均没有因版权合同的特殊性而起草失败的先例。当然，这并不是断言前人没有（或少有）的，后人就不能做。但至少，一部要规范版权合同（且不说想要规范一切知识产权合同）的合同法，它的起草，须首先根据本国当前的实际，然后参考国际的成例，才有成功之望。
对版权合同的规范归入何法为宜这个问题，世界上有4 种答案：①将其归入民法典。至今仅一例，即巴西民法典。②归入债权法典。至今也仅一例，即瑞士债权法典。③将其中一部分归入民法典或单独立法。这种例子有很少的几个。例如德国的“出版合同法”。④归入版权法中。这是世界上绝大多数国家的做法。
上述①、②实际上是一类，只是瑞士的债权法原游离于民法典之外，巴西的债权法始终在民法典之中。但多数国家并不认为用民法或债权法这种基本法去规范版权合同是恰当的。因为版权合同毕竟有其特殊性。基本法中若规定得太原则就失去了意义；若规定得太具体又会使基本法的版权合同章节大得畸形，与全文不协调。所以，大多数国家采用上述第④种方式。这样看来，如果合同之债与侵权之债并不规范于同一部法中，又要在这种法中去规范版权合同，就很难从瑞士的例子得到法理上支持了。
采取第③种形式的德国，是由于其本世纪初出版合同问题较突出。当时已制定了多年的德国民法典不涉及这方面问题。德国又不想在正实施的版权法中加进过长的“出版合同”一章，才专门制定了一个“出版合同法”。我国民国时期的部分民法学者（如史尚宽）对德国法律制度较熟，于是在将德国民法典“照猫画虎”起草民国民法典时，顺理成章地将德国“出版合同法”的大致内容搬过来，形成当时（及后来）特有的民法典合同章只规范“出版合同”的特例，并一直被中国台湾地区所沿用。
德国法单单突出“出版合同”，有其几十年前的历史背景。如果今天仍旧突出出版合同，尚可以言之成理。因为，“出版”毕竟是多数作品的主要使用形式，也是问题较多的使用方式。但要在版权项下的“出版权”之外，再找一种权利的使用合同作为第二种主要规范对象，就很困难了。在今天除出版合同之外，另有种类繁多的合同，均占有同样重要的地位。如果只从其中任选一种，加上他人原有’法”中的“出版合同”，放入自己的合同法草案，将其他种类的版权合同留给单行的版权法去规范，就会让人感到起草者随意性太大。因为这种增加并没有建立在任何实践的要求上，也没有建立在法理的基础上。
在以版权法规范版权合同的多数欧陆法系国家，至少出版合同、表演合同、电影制片合同、计算机软件合同等均被“平起平坐”地单独列出。英美法系国家的英国版权法中，有适用于一切版权合同的法律条款，又单列了适用表演者权合同的法律条款。其中后者是邻接权合同，与“表演合同”并不是一回事。总之，如果合同法中难以反映出这种复杂性，尤其是如果难以反映出当代版权合同的特点，就不如留给特别法去处理。对商标合同分则提出的建议也类似。
这些意见得到人大法工委的采纳。1997年之后，下发的征求意见稿，不再出现版权，商标等知识产权合同。对于专利合同，则有现在的 355条作了“例外”规定。
在1998年之前下发的征求意见稿中，并无“电子合同”的相关条款。然而，当代社会的贸易活动真的能够离开电子合同而进行吗？
克林顿政府1997年提出“全球电子商务”设想，美国立法者也已开始修订《统一商法典》以适应电子商务。而中国“合同法”至1997年的起草文本，对现代商务反应迟钝，于是有学者提出有关立法建议。建议主要内容是：在国际互联网络环境下应用数字技术的当代，我国立法如果不考虑科技给法律领域带来的新问题（特别是国际上已经解决了和正在解决的新问题），则我国有些新法，可能一出台就会带来滞后的痕迹。
例如，就采取“书面形式”订立合同而言，“书面形式”包括哪些内容？全世纪均已很重视的EDI，Email等形式，并未反映在我国合同法草案中。
再如，联合国贸法会文件，已要求各国合同法给“电子签名”下明确定义，并在此前提下，采取措施取消商贸合同中有关“亲笔签名”或盖章方才算数的强制性规定，以认定“电子签名”的法律效力。这又是国际贸易合同实践中已出现数年，我国合同法草案中却毫无反映的问题。
这些具体建议，除“数据信函”被经贸部门已用过的“数字电文”取代外，基本均被采纳。人们从1998年秋见报的全国征求意见稿上，已经可以看到它们。不过这里强调两点：第一，同样是发展中国家的新加坡，已颁布与我国《合同法》篇幅相当的“电子合同法”。我国合同法中的有关电子合同的原则性几条，在实践中将远不够用，有待继续完善。第二，任何在2000年上半年支付，交货或作其他履行的合同，不宜以“电子合同”形式缔结，以免“千年虫”的干扰。对此，知识产权界学者也已在立法建议的同时，以其他途径对贸易界作出建议。
而《合同法》中争议较大的一大批问题，直到1998年末，才得到较认真、较深入地广泛研究，并将最终研究成果纳入该法中。例如，“情势变更”原则的最终删除，侵权与违约之竞合事实的最终确认等等。在此之前，吸收了国际条约中的原文而确认的“预期侵权”、冠以“代理”的行纪等等，也均是绝不可能在60年之前的合同制度中能找到的。这些已经与知识产权保护无直接关联的取舍，也都有知识产权界的建议（当然，不仅仅是他们的建议）在内。
三种观点
构成法律颁布前认识上升级的最典型一例，应推《合同法》第二条的变动。将“合同”的定义局限于“债权债务关系”是否恰当，就是在起草的第5年末， 才得以认真展开讨论的。这个开宗明义的定义问题，以一个知识产权法研究人员从旁观者角度看，实际上反映着中国民法学界在债权及物权上的三种观点及研究途径。
第一种，一部分学者坚持法国民法学的“意思主义”，认为一般财产权（包括德、日所谓的“物权”）的变动，是债权合同的结果，因此在债权合同之外，不可能存在其他直接引起财产权变化的合同。依这种观点，把合同界定在“债权债务关系”之内，不会显得过窄。当然，法国民法本身也并未作这种界定。因为以宽范围定义窄用语，并不会出差错。
第二种，一部分学者支持德国民法学的“形式主义”，认为在债权行为之外，存在“物权行为”；债权合同不能涵盖物权实际变动的协议。所以，这种观点认为“合同”必须界定为“民事权利义务关系”，免得以偏概全。
第三种，日本及我国台湾的个别学者，在民法的总体理论上，接受了德国的民法学体系，而在财产权变动问题上，却接受了法国的“意思主义”，因此坚持把合同仅仅界定在“债权债务关系”之内。
我国内地民法界的不同学者，除兼搞国际法研究的一部分主要接受英美民法学体系外，大都依上述三种观点而分立着，又都走着不同的研究途径。但实际上持上述第三种观点，可能最终行不通。原因是法国的“意思主义”与德国的“物权法”理论完全不相容。不论第三国学者怎样论证法国“财产权”的一部分相当于德国“物权”，但法国民法中根本就没有“物权”这个概念。如果在民法的合同法部分坚持法国的民法理论，在财产法部分又坚持德国的“物权”理论，就会在立法的指导思想及落实下的法律条文中，时时产生自相矛盾，不协调或冲突。《合同法》草案，却一直按第三种观点去给“合同”下定义。
其实，早在1996年，亦即《合同法》第一次征求意见稿初步完成时，我国就有不少民法界的专家对第三种观点可能出现的偏差，已经发表过系统的意见。例如王利明、崔建远的专著《合同法新论·总则》，华东政法学院蒋怀来的专论《对我国是否承认物权行为的重新认识》等。知识产权学者除吸收这些论著的观点之外，还提出“技术合同”分则中有关发明人署名权的规定，实际已涉及“人身权”；实践活动中既无需履行登记，批准手续，又无任何“物”的转移的某些知识产权合同，实实在在地直接变更着“所有权”（似与“债权”不在一个档次上）。因此，这样提出的建议有可能更具说服力，从而易被原先不接受“民事权利义务”提法的人们所接受。《合同法》第二条的最后文本，排除“身份关系”而未全部排除“人身权”，虽是“排除条款”而未用“排除”字样，转而指曰“适用其他法律”，应当说是选词时用心良苦的。
知识产权法与民法
与传统民法若即若离的知识产权法，经常使人们遇到重重难题。在勉强以规范传统民事权利的准则去规范知识产权时，就往往本想解决难题结果却离了题。在下一世纪初，若打算起草出中国自己的“民法典”，就不能不把知识产权与传统民事权利的异同搞清楚。研究二者之“同”，许多人已是感到轻车熟路；对二者之异，许多人则知之甚少，甚至视异为同。因此，研究二者关系的重点，似应放在二者之异上。
1.知识产权法与民法分立问题。法国19世纪初的《民法典》，为近、现代普遍的民法法典化之始。法国20世纪末，自1992年起开始制定的《知识产权法典》是否会成为21世纪知识产权法与民法分立之始，是值得研究的。
法国《知识产权法典》之所以值得重视，首先在于它明确规定了知识产权保护在哪些具体问题上“不适用”现行民商法的条文，就是说，它明确了二者之异在何处。其次在于它在行文中，较清楚地反映出一些看上去似与传统民法相同的概念实质上有何不同。这后一方面最典型的，就是该法典第L.121-1条。 它告诉人们：作者享有独立于其作品的“姓名权”，该权是作者精神权利的一部分而不属于民法中任何人均可享有的那种“姓名权”。
国际上已有的将民法法典化的国家不少，但以民法典包容知识产权的国家则较少；已有的各国民法典在不断修订时增加新内容者不少，但增加规范知识产权内容者则较少。这些现象并非偶然，也值得研究。对国际上的现状视而不见，就还会走弯路，恰如当年执意将知识产权合同纳入合同法，最终仍不得不拿出一样。
2.传统民事权利与知识产权似相重叠而实不重叠的问题。我国一些知识产权研究论述，往往把作者的人身权与传统民法中一般人的人身权相混淆。这固然在形式上与我国《著作权法》不适当地使用了“著作权人的人身权”这一来自日本及台湾地区表述有关，但更有深一层法理上的原因值得探索。
在市场经济已经很发达的现代地位才越来越高的知识产权中，有许多概念并非市场经济尚不发达时即能够形成的。在国际上，有不少后起的发达国家从先起的发达国家、从更加发达的外国引进知识产权保护的特有概念的先例。我国向市场经济转轨过程中，也可能发生类似“引进”的必要。我国诚然可以拒绝引进，只要拒绝得有道理。如果认为传统民法中某些固有概念已经可以解决知识产权的特有问题而拒绝引进（或根本不知道国外存在这类可供引进的特有概念），就可能把传统民法中看上去与知识产权中相重叠、实则不重叠的概念，轻率地下了“等同”的结论。这会不利于解决我国市场中已有表现并即将大量出现的纠纷。
例如，如果认为知识产权项下的“商品化权”（或“形象权）根本没有存在和加以研究的必要，认为它已经被传统民法中的“姓名权”、“肖像权”等所覆盖，那就很难解释本世纪30年代美国法院对’米老鼠”纠纷、70年代日本法院对“螺江先生”、“阿童木”等纠纷，是如何解决的。当然也就难以处理中国90年代“小龙人”纠纷、“三毛”纠纷，也难处理日后还将大量发生的类似纠纷。很显然，上述这类应受保护的对象，有些不是真正存在的人或法人，因此谈不上享有“姓名权”或“肖像权”。联合国世界知识产权组织在1996年的示范法中，已经把国际上司法实践中承认多年的“商品化权”列为知识产权中的一项。日本早就产生了全国范围的“商品化权保护协会”。而我国直到1998年却仍弄不清为什么“三毛”形象即使未合法作为商标使用，仍能够作为知识产权评估出上亿元的价值。
3.与知识产权法及传统民法均密切相关，但在本世纪的研究中未得到应有重视的问题。这类问题中相当大一部分，应推前文提过的新技术的应用引发的新问题，这里不再复述。还有一部分则与新技术的应用无关（至少无直接关系）。
例如，“信托财产”在法律中的地位。既难归入“物权”、又难归入“债权”的“信托”，是在很长一段时间里，固守民法物权与债权泾渭分明的一些大陆法系国家所不愿接受的概念。但国际金融业务的发展，已经使这种“不愿接受”成为历史。
在我国，在《信托法》草案提出并暂时搁置之前，反倒是知识产权集体管理的实践毫无困难地接受了它，进而又被部分法院的司法实践所接受，不过信托概念在知识产权领域的合理被接受，从我国的立法角度看，是缺乏支持的；从民法学界研究的进度上看，也缺乏法理的支持。法国在1992年即建议把“信托”作为一种合同列入《民法典》并已列出具体的建议条文。我国在那之后开始起草的《合同法》，无论在较早的专家建议稿还是在接近尾声的立法机关公布的征求意见稿上，均未出现过“信托”。我国的“物权法”则刚刚在考虑起草。无形财产中知识产权的信托活动却已经在实际进行着。司法机关如果再遇到稍复杂一些的相关知识产权纠纷，必然将面对适用法律乃至寻求法理支持上的困难。在网络环境下，在版权的集体管理在市场经济中显得更加重要的21世纪，这种无法律依据的信托活动如何进一步开展，必然成为问题。
本世纪90年代末，我国在信托法的研究上，确有优秀成果问世。例如沈达明教授的《衡平法初论》就是。衡平法的重点是信托法。沈教授的专著中，如果删去“禁止翻言”一章，称“信托法初论”也无不可。但与知识产权相关联而研究信托，则在我国是极为薄弱的。乃至英美法系国家专利法中“依衡平法享有的权利”，总是被误译成“股权”。
在类似的一些问题的深入研究上，知识产权领域先行一步的实践及研究成果，极可能促进我国较完整、较完善的民法体系的形成（虽然我依然赞成法国式的知识产权法典与民法典的分立）。本世纪90年代我国一些专利管理人员对质押问题的研究，我国一些出版管理人员对服务贸易的研究，已经证明了这一点。希望在下一世纪，会有更多的知识产权领域的研究成果，继续证明这一点。