城乡建设用地二元制度合法性辨析，本文主要内容关键词为：建设用地论文,城乡论文,合法性论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2016.01.005 一、问题的提出 在现有土地管理中，农村建设用地与城镇建设用地因所有权主体不同而形成不同管理制度。城乡建设用地二元制度主要表现为城镇建设用地使用权可依法转让和抵押，农村建设用地禁止入市。土地要素参与市场配置通过土地使用权流转实现，我国1988年修订宪法，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。与城镇建设用地使用权和农村土地承包经营权分别获得“依法转让”依据不同，《土地管理法》规定农村集体建设用地一般“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，同时国务院和国土资源部连续下文规定禁止农村宅基地使用权直接转让。因为缺乏具体法律依据，宪法中“土地使用权可以依照法律的规定转让”的原则性规定在集体建设用地方面成为具文。 由于集体建设用地不能入市，在城镇扩张和土地征收过程中，显示出农村集体建设用地与城镇国有建设用地的差异。批评集体建设用地禁止入市“违宪”①的学者，认为征地制度是对农民财产权利的剥夺，并认为集体建设用地与国有建设用地“不同权”违反不同主体所有权平等保护的法律原则。为实现城乡建设用地“同地同权”，当前存在两种改革观点，第一种是取消征地制度，实施“农地农房”直接入市，如主张“小产权房”合法化；第二种是维持征地制度，但在征地过程中要按照土地市场价值补偿农民。相关改革主张主要指向新增城镇建设用地供给中的土地增值收益分配，持上述两种改革观点的人都提出“保护农民利益”的目标。本文将分析城镇化过程中的土地增值来源与收益分配的复杂性，揭示以上两种改革主张与我国土地制度的公共利益取向存在冲突，探讨城乡建设用地二元制度的合法性问题。 二、城镇化过程中的土地增值收益及其分配 (一)城镇化与土地自然增值 城乡建设用地的市场价值差异是推动制度改革的基本动力。社会上流行着按照城镇国有建设用地出让平均价格估算农村建设用地市场价值的方法，认为现有制度造成农村建设用地沉寂浪费价值达百万亿，包括部分专家在内的社会公众陷入土地财富“幻觉”。② 上述这种估算方法的明显错误之处是忽视总量概念。商品市场价格由供求关系决定，供给缺乏弹性而需求旺盛则会推动商品价格快速上涨。近年来我国城镇建设用地出让价急剧上升由快速城镇化用地需求增加与建设用地供给不足造成。为了节约土地资源和促进城镇合理建设，我国采用偏紧建设用地供给政策。2013年我国出让国有建设用地中宅用地、商服用地与工矿仓储用地三类比例大致为3∶2∶5。住宅与商服用地价格高，政府除去征地补偿与土地开发等成本支出之后，可在这两类土地出让中获得“土地财政”收入，而工业仓储用地出让收入一般与成本相抵，政府基本不能从中获得节余。我国政府垄断城镇建设用地一级市场主要是从占全部建设用地供给量不足三成的住宅和商服用地中获益。唯有城镇住宅用地与商服用地供给总量较少时，才能维持二者较高市场价格。放开农村建设用地入市必然会打破当前城镇建设用地市场均衡，造成建设用地市场价格下降。由此可见，不能用城镇建设用地市场价格推算农村建设用地财产价值。 城乡建设用地总量概念的另外一个表现是，城镇化不可能无限扩张，这便决定纵然建立城乡建设用地统一市场，也不是所有的农村建设用地都可以转化为城市建设用途。从2000年到2013年我国城市建成区面积由3366万亩扩大到7185万亩，城镇化率提高17.48%，相当于城镇化率每提高一个百分点增加城市建成区面积218万亩。按此规模计算，城镇化率再增加20%，需占用土地4360万亩。当前我国农村建设用地超过2亿亩，如果未来退出1亿亩，也因城镇发展规模限制而无法直接征收或者以建设用地指标形式消化。这进一步说明，农村建设用地蕴含巨大财富观点的荒谬性。 在缺乏建设用地总量概念情况下，部分学者认为城乡收入拉大的重要原因是农民所拥有的土地资源不能带来财产收益，并将原因归结为制度不合理。③这类观点在社会上广为流行说明部分学者与一般大众误会了土地增值原因。土地市场价格是地租资本化的反映。城镇建设用地市场价值高由级差地租规律造成，城镇建设用地价格与区位因素高度相关。“杜能—阿隆索”地租竞价模型描述了在理想市场状态下，不同类型产业用地在城市中的区位分布规律，即随着土地使用者的地租支付能力降低，自城市中心向外依次为商业用地、办公用地、住宅用地与工业用地。④城镇化表现为城市边界变化与内部空间布局变化，这带来特定地块的区位变化。我国当前城镇化分为边界扩展和内部密度增加两方面，既造成部分农地转化为新增建设用地，也造成城镇存量建设用地整体价值提高，实现城镇化过程中的土地自然增值。 (二)土地增值分配中的利益主体 土地本身不产生财富，城镇化过程中有两方面因素造成当前城镇建设用地(主要是住宅用地和商服用地)市场价值高于农地，分别是偏紧的土地供给政策抬高城镇建设用地价格，以及城镇化带来建设用地需求增加和区位条件改善。前一方面可看做是土地增值的政策因素，后一方面属于推动土地市价上涨的经济因素。这两方面都与土地占有者的私人行为没有关系，即无论是新增建设用地升值还是存量建设用地升值都不是私人投资结果。孙中山曾指出，“地价高涨，是由于社会改良和工商进步……由众人的力量经营而来的；所有由这种改良和进步之后，所高涨的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。”⑤依照土地“涨价归公”原则制定的土地政策，包含土地增值收益在社会大众间公平分配目标。土地增值收益分配上的利益主体可区分为四类。 一是城镇居民。此处所指的城镇居民包括拥有城镇户籍的居民和一部分没有城镇户籍却在城镇拥有房产的农民。这部分城镇居民拥有房产，成为城镇存量建设用地的实际占有使用者。在快速城镇化过程中，城市人口集聚与投资增加提升城市经济密度所带来的存量建设用地自然增值转为城镇居民房产价值上升。在法定期限内，城镇居民占有部分高价值存量建设用地。当前我国城镇房地产市场中的投资性需求由土地增值收益预期拉动，部分城镇居民将购房当做投资手段。过去十年间一些大中城市的房价翻几番，为广大投资者带来巨大收益。这部分收益本质是对土地增值收益的分享，即社会财富通过房价上涨变为部分居民私人收益。为了促进社会公平，近年来我国开始房产税试点工作，房产税以房产价值为征税基础，可将城镇存量建设用地的部分地租收入转化为公共所有。 二是城郊农民。城镇扩展造成一部分城镇近郊农村土地通过征收程序变为城镇建设用地。国家动用征收权强制消灭集体土地所有权，再将其转化为国有建设用地在土地一级市场上出让，获得新增建设用地增值收益。征地时农民获得不超过原产值30倍的土地补偿和安置补偿。社会上流行的征地中“保护农民利益”话语中所指的“农民”主要是指近郊农民。 三是进城务工农民。国家统计局公布数据显示，2014年全国外出农民工16821万人，数量庞大的农民工长期维持城乡“两栖”生活状态。为完成国家“有序推进农业转移人口市民化”目标，需要通过廉租住房、公共租赁住房、租赁补贴等多种方式改善农民工居住条件。土地出让收入构成大部分地方政府落实保障性住房政策的财政基础，随着相关政策的落实，农民工将逐步扩大分享城镇化带来的土地自然增值收益。 四是留在农村的农民。未来我国城镇化率提高到70%水平时，依然有超过4亿农民留在农村生活。当前国家政策一直强调土地出让的非成本性支出向农村倾斜，重点支持农业开发和农村基础设施建设。2014年全国土地出让收入扣除成本性支出后，政府获得土地出让收益为8987.93亿元。这部分土地出让净收益主要用于城市建设、农业农村、保障性安居工程等方面。城镇化过程中的部分土地增值收益，通过各种支农惠农资金投入途径被留在农村并由农民分享。 (三)土地增值收益分配方式 对农村建设用地禁止入市政策的批评本质上指向的是土地增值收益分配方式。社会上流行的观点是，政府与房地产开发商联合摄取土地增值收益，农民的财产权利被剥夺。这种观点存在诸多谬误。 首先，这种看法将房地产商的投资利润与土地增值收益混淆。房地产商投身房地产行业获取正常利润，属于有赚有亏的市场经营行为，与当前兴起的电商等行业投资的性质一样。不可否认，有一部分房地产商从政府获得建设使用权是为了囤地等待获得土地增值收益。为打击开发商囤地行为，国土资源部出台《闲置土地处置办法》并建立土地利用巡查制度。规范土地增值税征收也具有抑制土地投机行为的作用。通过土地投机获得土地增值收益与城镇建设用地市场管理不规范有关，与城乡建设用地二元制度无关。纵然实施城乡建设用地同等入市，开发商依然囤地闲置等待升值。严格建设用地市场管理而非取消征地制度是减少土地投机行为的唯一办法。 其次，将政府与农民对立起来，征地拆迁中的“钉子户”被赋予对抗政府权力的维权英雄色彩。这类看法没有对农民进行分类，土地增值收益分配中的农民包括“进城务工农民”、“城郊农民”与“留在农村农民”三类。鉴于城镇必须沿着平面向外扩展，唯有“城郊农民”才能成为被征地拆迁对象。这就意味着“钉子户”代表的是位于城郊的部分农民利益。土地增值收益总量是有限的，对城郊被征地农民无限补偿，其它利益主体能够分享的土地自然增值收益必然减少。 从优化利益分配方式角度看，在现行制度下，土地增值收益的主要获益者分别是城镇居民与城郊农民，前者通过城镇房产升值获益，后者获得高于农地地租的征地补偿。相对而言，进城务工农民与留在农村农民所分享的土地自然增值收益较少，原因是不仅很少进城农民有能力在城镇买房置业，而且他们也不能享受城镇保障性住房政策，另外当前土地出让收入向农村倾斜投入的力度也不够。 三、城乡建设用地“不同权”的法律基础 以宅基地为主要构成的农村建设用地能否直接参与建设用地市场，以及征地制度是否合法，是城乡建设用地“不同权”争论的焦点。本节先从征地制度合法性角度讨论城乡建设用地“不同权”的法律基础，再从城乡建设用地性质及其制度设置差异方面进一步说明。 (一)“同地不同权”的争议所指 1982年宪法正式建立按照城乡区分所有权的土地制度，形成所有权与城乡结合的土地制度架构，带来土地管理上的难题——城乡关系变化带来土地所有权变动尤其是城镇化扩展占地如何解决。随着社会主义市场经济体制逐步确立和房地产市场兴起，1993年第十四届中央委员会第三次全体会议作出“国家垄断城镇土地一级市场”的重要决定。该决定承认土地使用权可依法转让，同时又堵死农村集体土地使用权进入城镇土地市场之路。该思路进一步体现在稍后颁布实施的《城市房地产管理法》和《土地管理法》中。 宪法第10条所规定的“城市的土地属于国家所有”，在实践中被解释为城镇建设必须使用国有土地。宪法规定农村和城市郊区的土地主要属于集体所有，而城镇扩展又要占用城市郊区土地，造成城镇建设必须通过征地方式完成。农村建设用地禁止入市与征地制度为一体两面。当前关于农村集体土地使用权不能入市的违宪性争论，实际指向的征地制度合法性问题，即城镇建设是否构成国家动用征收权的合法理由。反对者认为征地制度是“靠政治强制力得到市场，这在宪法上是不可以的，它歪曲了社会、国家、公民市场之间的关系”，⑥支持者则认为现行征地制度是维持独具特色的“城镇化的中国道路”⑦的关键措施。 (二)征地制度的合法性辨析 国家征收权属于主体财产权受保护的宪法保留条款。尽管集体土地所有权作为一种公共财产权利受到宪法、物权法保护但国家依然可以在一定条件下对集体土地进行征收，因为在任何国家都“没有什么绝对的(财产)神圣不可侵犯，任何国家都有这个例外规则，就是征收和征用。”⑧在承认国家有必要在一定条件下可以动用征收权的前提下，关于征地制度的争论则聚焦于国家运用强制手段消灭集体土地所有权的条件为何。 现行征地制度遭受的第一个质疑是，城镇建设是否满足“公共利益目标”要求。通常观点认为城镇建设中大量经营性开发不属于公共利益性质，因此无需通过征地完成。实质界定“公共利益”一直是立法上的技术难题，一些学者主张对“公共利益”进行列举界定，如梁慧星以利益归全体社会成员直接享有还是间接享有的标准界定“社会公共利益”。⑨王利明则认为无论是采用正面列举办法还是否定性排除方法进行界定，都不能解决“公共利益”的立法难题，他以美国“凯洛诉新伦敦市案”为例说明“商业利益并非绝对与公共利益不发生联系”，并认为城镇化过程中的商业开发“不能简单地纳入公共利益的范畴，也不能武断地予以排除”。⑩在“凯洛诉新伦敦市案”中，美国联邦最高法院判定市政府以经济发展计划为由征收私人住宅并将其转让给私人开发的行为合法，理由是市政当局的规划方案可以增加当地就业机会和税收，符合公共目的。(11)指责政府征地后出让用于经营性开发违背“公共利益”原则，即是将经营性开发与公共利益绝然对立，忽视土地经营性开发在推进城镇建设、改善居住环境、改良基础设施、促进就业和提升经济发展水平等方面所包含的公共利益成分。前国家土地局副局长马克伟认为，征地方面的“公共目的”与“非公共目的”并不对应于土地开发中的“公益性”和“经营性”。(12) 从1978年至2013年我国城镇化率从17.9%提升为53.7%，如此快速的城镇化发展离不开征地制度。在进行城镇建设时，政府不是从特定地块实际使用方式角度衡量征收与否，而是将城镇建设本身作为动用征地权的充分条件。这种征地制度与我国在后发赶超阶段确立的政府主导的城镇建设模式匹配。与世界发达国家相比，我国当前城镇化水平依然相对较低。建立在现行土地制度基础上的政府主导型城镇建设模式有两大优势。一是通过国家垄断土地一级市场为城镇建设提供“土地财政”，“国有土地使用制度改革是实现城市基础设施建设良性循环，促进经济发展的途径。我国城市基础设施建设最大的困难是资金短缺……实行国有土地有偿，有期限使用制度，把本应归国家的土地收益收归人民政府，以地养地，以地生财，就从根本上解决了城市基础设施建设的难题”。(13) 对于“土地财政”与城市建设的关系，现担任厦门市规划局局长并亲身参与厦门城市建设的赵燕菁给出学理上的解释。赵燕菁认为城市与农村的本质差别是城市拥有农村所没有的公共基础设施。基础建设巨大投资来源是制约城市发展的“第一推力”。西方先发国家通过对外掠夺完成原始资本积累进而实现工业化和城市化。改革开放以后我国“开创了一条以土地为信用基础，积累城市化原始资本的独特道路”，赵燕菁指出“中国城市成就背后的真正秘密是创造性地发展出一套将土地作为信用基础的‘土地财政’制度。(14)“土地财政”第一重功能是政府将城镇建设带来的土地自然增值收益收归国有，相当于政府公共建设投资的成本收回。除此之外，“土地财政”还为城市建设提供“初始信用”，通过土地融资撬动城镇建设所需巨大资本。财政部公布数据显示，截止到2013年年底我国84个重点城市抵押土地面积40.39万公顷，获得抵押贷款7.76万亿元。“土地财政”带来城镇建设巨大成果同时，也存在地方政府城市盲目扩大与土地融资风险一类负面后果。面对“土地财政”消极一面，当前应当做的是科学探寻“土地财政”替代性方案和进行渐进性政策改革，而非一味批评征地制度，简单否定“土地财政”制度会造成中国发展的巨大战略风险。(15) 现行征地制度的第二个优势是它与我国城镇发展现阶段相适应。一种观点认为，除公益性建设可进行征地之外，其他城镇建设可由所有权人按照市场方式完成供地。国土资源部前副部长李元批评这种观点与我国发展城镇战略不适应。李元认为我国正处于城镇化、工业化快速发展阶段中，土地开发必然以成片开发、综合利用为主，这与基本完成城镇化、工业化的发达国家土地开发以单一项目和单宗土地开发方式完全不同，因此当前阶段不宜按照公益性与经营性区分来界定土地征用范围。(16)盲目缩小征地范围会降低城镇建设效率，这方面典型案例是日本成田机场征地受困“钉子户”问题几十年，造成机场不能按规划修建，带来巨大公众利益损失。(17)我国不区分土地实际开发目的，农村集体所有土地一律通过征地转为国有土地统一供给，极大地提高城镇建设效率。政府主导的城镇建设依赖公权力发挥作用，为防止民众合法权利被侵害，国家必须从保护民众权利角度完善征地制度。近年来征地补偿标准不断提高和征地程序不断完善，体现了国家在这方面的努力。 城镇建设本身构成政府动用土地征收权的“公共利益”要件是我国征地制度的最大特色。宪法第10条及相关规定在实践中可理解为，国家为了城镇建设需要，可以依照法律规定对集体所有的土地实行征收并给予补偿。城镇建设本身具有公共利益性质与我国基本经济制度有关。城乡二元结构具有地域、经济和所有制三重内涵。首先城乡意味地域差别，其次在经济层面，城市相对农村代表更高生产力与更高经济效率，再次是城市可看做是与农村集体经济组织相对的国有经济组织。城乡土地二元结构反映城市与农村在所有制上的差别，不仅城市代表着现代文明和更高生产力发展水平，而且代表着社会主义更高发展阶段。城镇建设的公共利益性质表现为，城镇化促进经济社会整体水平提升，带来民众生活质量改善，促进社会主义公有制经济向更高阶段发展。 (三)征地补偿标准辨析 对于征地制度的另外一类批评主要集中于补偿标准上。当前我国征地补偿标准确定为不超过土地原产值30倍，部分学者质疑土地出让与征地补偿的差价为政府获得，认为按照市场价值补偿农民才符合土地征收的“公正补偿”要件，原因是，“征收归根到底，是商品交换关系，征收制度是民法制度……应当大体符合等价交换的原则。”(18)按照民法原则理解征收中的所有权变动及其补偿方式，是忽视我国土地公有制大前提，进而误解土地制度性质。 在土地私有制社会中，政府征收私人土地属于消灭私人财产所有权，需要对被征收对象作出公平补偿，补偿标准按照市场价值评估。征收相当于强制性购买，与财产主体在市场上转让财产物获益大致相当，这种情况下的征收可理解为政府与财产主体间的商品交换关系。在我国社会主义公有制度下，土地属于基本生产资料而非一般财产物。实施土地公有制即取消私人基于土地垄断占有而参与社会财富分配，消灭土地食利者和建立在土地不公平占有基础上的剥削制度，体现各尽所能、按劳分配的社会主义原则。公有制下的土地所有权与一般财产所有权不同，一般财产所有权主体拥有处置出售财产物的权利，而集体所有与国有土地都不得买卖。集体土地所有权不具备一般财产权的“可交易性”，它的主要功能是确定一定范围内集体群众对其排他性占有和使用的权利。农村土地集体所有制是一部分劳动者共享公有生产资料。土地征收本质是剥夺集体所有生产资料，将部分劳动群众所有变为全民所有，征地属于公有制两种形式变动的政治行为，我国的征地制度不能完全按照民事制度理解。 公有制下土地征收行为的特殊属性决定我国征地补偿标准不能按照市场价值进行，对此有学者指出，“在社会主义社会，土地绝不允许私人垄断，因此，不能够用民法的原则来解决。”(19)我国征地补偿由“土地补偿费”、“安置补偿费”与“地上附着物和青苗补偿费”三部分构成，其中“地上附着物和青苗补偿费”属于对被征地者私有财产补偿，而前两项是从土地作为农民的生产资料角度做出的，其目的是使“农民保持原有生活水平”。“在社会主义制度下，集体所有土地负担着向集体成员提供劳动就业机会和生活保障的功能，征地相当于对集体成员生产生活机会的剥夺，征地补偿是弥补这种机会剥夺带来的经济损失而非土地本身。”(20)为解决征地农民生活问题，我国不断提高土地补偿标准。《土地管理法》规定土地补偿费和安置补偿费上限为征收土地前三年平均产值30倍。我们在调查中发现，在征地越来越难的情况下，绝大部分地方政府都是按照30倍的上限标准进行补偿。按照一般土地年产值每亩1000元计算，30倍即为3万元。当前全国农地流转租金为500元—1000元，按照6%年利率计算，土地价格最高不超过2万元。这就是说，当前征地补偿标准超过了农村土地预期市场价格。现实中农民反对征地有两方面原因，一是农民反对征地是一种策略性的利益博弈行为，目的是获得更高补偿；二是土地所提供劳动就业机会与现金补偿意义不同，土地可以让农民持续获得农业收入。 部分学者反对按照原土地用途计算补偿标准，他们将土地市场价值理解为集体所有土地从农地变为国有建设用地后的市场价值，主张按照土地出让价格补偿农民。这种观点忽视征地后的土地用途变更过程。前文分析指出，城镇建设用地市场价值高昂是整体经济社会发展产物，与私人投资无关，“把土地增值收益全部归于被征地农民，那只能带来更大的不公平与混乱。”(21)所谓“公正补偿”既是指，“国家不能借‘公共利益’之名侵犯私人利益，也包括私人不能获得超过公平补偿之外的利益。”(22)城镇建设用地价值高于农地，本质是政府对城镇公共建设投资投射到土地上的结果。国家垄断土地一级市场获取土地自然增值具有天然合理性，政府获取土地增值收益后将其转化为公共财政支出，满足公共利益目标。从被征地农民角度看，尽管现有征地补偿标准超过预期土地市场价值，但他们通常无法将补偿款用于投资，面临坐吃山空和征地致贫的处境。现有征地补偿标准基本公正，问题的关键在优化补偿方式上。 (四)城乡建设用地法律属性差别 征地制度具有合法性，还源于农村建设用地与城市建设用地具有性质上的差别。“同地同权”的说法本身存在问题。为保护土地资源，我国建立土地用途分类管理制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。农村建设用地与城市建设用地虽同属于“建设用地”，但不必然具有法律上的同等属性，如公益性建设用地与经营性建设用地性质不同。以物权平等保护原则论证城乡建设用地“同权”，是将土地管理中的用途范畴与法律范畴混淆。建设用地入市是建设用地使用权入市，按照物权法规定，只有国家所有的土地上才能够设置“建设用地使用权”，而作为农村建设用地只能设置“宅基地使用权”。赋予不同建设用地不同权利不存在法理障碍，因为“用途属性相同不构成物权平等保护的充分条件”，并且，如果“将原本在物权法中具有不同法律性质的两种土地赋予同等权能，恰恰违背物权平等保护规则”。(23) 进一步从土地用途上细分，农村建设用地与城市建设用地都包含公益建设用地、工业用地、住宅性质用地等。“同地不同权”争论围绕着城乡建设用地市场价值方面的差别化制度设置，主要针对的是农村宅基地与城镇商服住宅建设用地。农村宅基地与城镇商服住宅建设用地的功能原本不同，城镇商服建设用地属于经营性质的，农村建设用地主要满足农民生产生活需求。原国家土地管理局政策法规司在《关于对农村居民“建住宅”含义理解问题的答复》中指出，“《中华人民共和国土地管理》第45条(笔者注：现第43条改为‘建设住宅’)应当理解为农村居民所建住宅及与住房的居住生活相关的其他建筑物和设施”。由此可见，分配给农民宅基地主要是满足他们的自居自用需求，一般不能用于经营性开发。农村宅基地是农民无偿从集体分配获得，以满足自居自用基本生活需求，当前针对农民进城之后闲置宅基地处置问题，中央提出要探索农村宅基地有偿退出制度。无偿分配、自居自用与有偿退出三位一体制度，与城镇商服建设用地市场转让方式完全不同。在住宅用地方面，经历住房改革之后，城镇居民主要从市场购买商品房满足居住需求，城镇低收入人群体则通过保障房、廉租房等福利形式获得住房保障。农村宅基地按需供给、一户一宅制度同样具有社会保障性质。农村宅基地与城镇商住建设用地完全按照不同制度原则设置，从法律与土地管理制度层面看，二者本质属于不同功能和性质的土地。严格说来，“同地同权”应当是指同一用途和同样法律属性的不同地块土地具有同等的使用、市场转让和抵押等方面权利，将功能不同、法律性质不同的农村宅基地与城市建设用地放在一起比较，所得出的“同地不同权”结论并不科学。 四、集体建设用地两种入市方式及其困境 围绕农村建设用地入市问题，城乡建设用地“增减挂钩”政策与“小产权房”处理办法，成为理论界与政策界关注焦点。如何评价“增减挂钩”政策以及处置“小产权房”，最终取决于城乡二元土地制度是否坚持。成都市与深圳市在这两方面各自具有代表性，下文结合两市情况具体分析。 (一)“增减挂钩”与农村建设用地政策性入市 为缓解城镇化过程中耕地保护压力，近年来国家实施将城镇建设用地增加与农村建设用地减少“挂钩”政策。城乡建设用地增减挂钩政策包括优化土地利用与促进城乡统筹发展的双重目标。为避免地方政府落实“增减挂钩”政策过程中出现“重城镇、轻农村”和侵犯农民利益，2010年国务院下发通知规定实施“增减挂钩”所产生的土地增值收益，确保“及时全部返还农村，用于支持农业农村发展和改善农民生产生活条件”。当前很多地方政府尝试以增减挂钩政策工具推动城乡统筹建设，2007年成都市被国家发改委批准为改革试验区之后，加大城乡建设用地“增减挂钩”政策实施力度，以“指标”形式实现农村建设用地政策性入市。 在批准立项范围内，经过村庄整治，减少农村建设用地并将其复垦为耕地，节余出来的建设用地指标可在城镇落地。当前成都市确定“增减挂钩”节余的建设用地指标价格是每亩30万元，这部分钱主要通过村庄综合整治形式反哺到农村由农民分享。“增减挂钩”政策一定程度突破土地级差地租规律，让偏远地区农民有机会直接分享城镇化带来的土地自然增值收益，具有部分政策创新意义。 农村建设用地通过指标形式入市，本身是由土地用途管制与建设用地年度计划指标政策造成的，如果取消上述两项政策，允许农村建设用地直接入市，则必然是具有区位优势的城镇近郊农村建设用地入市，偏远地区农民没有机会分享建设用地入市好处。地方政府获得建设用地指标后才能征收农村集体土地用于城镇建设，国土资源部每年下达建设用地指标总量为50—60万公顷左右，(24)不能满足地方建设需求。增减挂钩政策提供地方政府扩大建设规模的机会。2014年全国安排增减挂钩“周转指标”总量为90万亩，成都市每年获得增减挂钩“周转指标”为8000亩。据统计，成都市农村建设用地为139万亩，其中90%为农村居民点用地(含宅基地)，(25)如果成都市农村全部纳入增减挂钩项目，每年8000亩周转指标仅可惠及全部农民1%多一点。这就是说基于增减挂钩政策实现的农村建设用地以指标形式入市，仅能让一小部分获得增减挂钩立项政策的农民受益。 2011年4月之后，成都市开始实施城镇建设用地“持证准用”制度，即开发商必须出具相应面积的建设用地指标或者缴纳相应面积的建设用地指标价款，才能够开发竞拍所得的商业和住宅性质的新增城镇建设用地。与普通国有经营性建设用地出让相比，成都市开发商需额外负担建设用地指标成本。在短期供求不变情况下，成都市国有经营性建设用地出让会形成一个市场均衡价格，实施“持证准用”制度之后，这个均衡价格会被拉低，拉低部分“持证”成本即建设用地指标价格。建设用地指标价格+“持证准用”后的土地出让价格=国有经营性建设用地市场均衡价格。从用地主体角度看，“持证准用”制度相当于让开发商将用地成本分两次支付。从政府角度看，“持证准用”之后的土地招拍挂价格低于之前均衡价，相当于土地出让收入减少。从农民角度看，通过增减挂钩政策转移到农村的建设用地指标补偿款，是政府“土地财政”的让渡。在这个三方关系中，资本在市场中是自由流动的，开发商为了保证投资回报，不可能额外负担用地成本，“羊毛出在羊身上”，农民获得的正是政府土地出让收入所减少的。成都市实施增减挂钩政策的意义在于，将一部分政府出让土地收入定向地投向获得增减挂钩立项的农村，属于土地增值收益向农村倾斜分配的一种形式。 运用增减挂钩政策进行城乡统筹建设的局限性在于，城镇发展无法消化足够多的指标。成都市城镇建设带来每年约有2万亩的新增经营性建设用地需求，增减挂钩立项规模只有保持在这个范围之内，所产生的建设用地指标才能够落地。假若成都市为了扩大城乡统筹范围，增减挂钩立项规模扩大十倍以上，每年获得“周转指标”达到10万亩，则相应地需在土地一级市场上投放10万亩新增经营性建设用地。由于成都市短期内房地产需求不可能同步扩大十倍，这将打破现有土地市场供求关系，造成商住用地出让价格急剧下跌。成都市因此丧失进行城乡统筹的财政基础，农民分享土地增值收益便无从实现。由此可以看出，通过增减挂钩政策实现的农村建设用地政策性入市尽管符合城乡统筹理念，却只能在局部实行和让极少部分农民从中获益。 (二)“小产权房”与农村建设用地自主入市 “小产权房”是指在集体所有土地上建设的向集体之外出售的房屋。2007年国务院下文规定“城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或者‘小产权房’”，2009年国土资源部下发土地确权文件规定小产权房”不得确权，说明国家不承认“小产权房”合法。除成员违反土地用途管制和土地利用规划之外，“小产权房”开发突破了国家垄断建设用地一级市场政策，这种农村集体建设用地直接入市行为会改变土地增值收益分配方式。 “小产权房”价格通常低于同等区位的商品房价格，其原因是开发主体直接从集体经济组织或者农民那里取得土地使用权，省去国有建设用地出让中的相关税费成本。农民直接转让土地使用权的收益高于征地补偿，购房者也可以以较低房价获得住房，二者所获收益是以政府减少土地出让收入为代价。农村集体建设用地直接入市不仅致使政府无法通过垄断土地一级市场获得土地增值收益，而且会由于“小产权房”增加市场中房屋供给总量而拉低普通商品房价格，进一步后果是政府出让土地的平均价格下降。两方面结合起来看，“小产权房”开发本质是将部分土地增值收益由政府转移到农民或者集体经济组织。城镇国有建设用地出让收入是对城镇公共建设投资的回收，“小产权房”购买者以较低价格购房，相当于无成本(或低成本)享有附加在住房上的城镇公共服务。 深圳市是改革开放之后发展起来的一座新城市，受一些早期政策影响，深圳市成为当前全国“小产权房”建设最多的城市之一。据统计，深圳市全市917.17平方公里建设用地中的42%实际为集体所有的土地，这其中仅有四分之一是经过合法审批的。(26)“小产权房”所占比例高，则意味着国家垄断的建设用地一级市场被压缩。(27)深圳市发展带来的相当部分土地增值收益为占深圳市总人口不足3%的本地原居民所独享。(28)由于占有土地权益的原深圳市居民过多分享土地增值收益，则深圳市外来的新增加人口能够分享利益减少。深圳市公布数字显示，2014年深圳市户籍人口在全市人口中所占比重约为30%，而同期北京、上海与广州三市户籍人口占总人口比重都达50%以上。与其他一线城市相比，深圳市在解决外来人口入市方面落后。出现上述情况的重要原因之一是，“小产权房”开发建设深圳市土地出让收入，造成深圳市无力负担外来人口市民化的公共支出成本。通过“小产权房”实现的集体建设用地入市，违背土地增值收益公平分配原则，与促进“人的城镇化”的政策目标冲突。 (三)农村集体建设用地入市困境 城乡建设用地增减挂钩政策实现农村建设用地以指标形式虚拟入市，“小产权房”属于集体建设用地直接进入房地产市场，它们分别构成农村集体建设用地入市的两种代表形式，这两种农村建设用地入市方式本身相互矛盾。按照“杜能—阿隆索”地租区位理论，位于城市边际线上的建设用地地租与农地地租相等。实施增减挂钩政策之后，偏远农村建设用地超越级差地租规律，获得超过农地市场价值的指标价格，是由政策手段造成。如果取消建设用地年度计划指标控制政策，城镇建设用地由市场自由供给，则不会产生建设用地指标价格与偏远农村建设用地政策性入市的机会。“小产权房”开发便是绕过建设用地指标控制，农村集体经济组织作为主体向市场直接供给土地。如果打破国家垄断建设用地一级市场，放开集体土地自主入市，则政府土地出让收入取消，政府通过城乡建设用地增减挂钩手段将部分土地增值收益让渡给偏远地区农民的政策基础丧失。农村建设用地政策性入市与自主入市两种方式在逻辑上不能共存，反映出二者包含不同的土地增值收益分配原则。 增减挂钩政策维护政府垄断一级市场政策，这种形式实现的集体建设用地“虚拟”入市维持城乡建设用地二元制度，是在现有制度框架下局部调整土地增值收益分配方式。“小产权房”开发突破国家对土地一级市场的垄断，打破城乡建设用地二元制度。农村建设用地直接入市，致使位于城市近郊的少数农民以个体或者集体形式摄取城镇化带来的土地增值收益，将土地增值收益由政府公共收入变为私人收益，不符合公有土地制度下的“地利共享”原则。城镇建设通常以平面方式拓展，新增建设用地在城镇现有建设区周围扩大。在放开政策情况下，只有城中、城郊村的建设用地有可能入市，偏于地区农村建设用地因为远离城镇而无开发价值。放开农村建设用地直接入市，由城中城郊村农民独占土地增值收益，会形成“一般农村—城郊农村—城市”的三元社会结构，与土地制度改革的城乡统筹目标冲突。 并且，集体建设用地直接入市在操作层面也不可行。首先，农村集体建设用地一般经过政府审批由农用地或未利用地转化形成，农用地与未利用地为耕地资源或者属于后备耕地资源。农村集体建设用地增加意味着耕地资源以及耕地后者资源减少。在实施增减挂钩政策或者农村建设用地直接入市两种情况下，之前集体建设用地面积越大的村庄所能够分享到的土地增值收益越多，这对于努力保护耕地资源和集约节约利用土地进行建设的村庄不公平，也不利于以后耕地保护政策落实。另一方面，农村集体建设用地直接入市与城镇建设规划存在矛盾。城镇经营性建设用地分为商业用地、住宅用地与工业用地三类，三种土地出让价格不同。在农村建设用地直接入市的同一政策下，不同村庄的土地因为规划不同而产生价值差异，被规划为商住区域的土地价值高，被规划为工业园区的村庄土地价值低。农村建设用地直接入市在实践会出现所有农民要求按照最高地价出让，这引发社会不公平与矛盾冲突。 增减挂钩政策具备改善土地增值收益分配意义，却存在农民受益范围小的困境；以“小产权房”建设实现的集体建设用地直接入市同样是特殊区位农民获益，二者都无法从根本上消除城乡差距。以上所反映的本质问题是，单纯调整土地制度并不能产生社会财富增量，打破城乡建设用地二元制度不过是改变既有土地增值收益的分配方式。国家通过垄断土地一级市场基本实现土地增值收益全部归公的现行制度总体合理，当前需要完善的主要集中在政策细节上。具体包括三个方面，一是加快房产税政策出台，将城镇建设带来的存量土地自然增值收益归公，让拥有超过居住所需多套房产的城镇居民负担部分城镇建设成本；二是切实推行以人为中心的新型城镇化政策和城乡统筹战略，让进城务工农民与留在农村农民分享城镇化好处；三是完善征地补偿政策，探索货币化补偿、留地安置等多种补偿手段，加大社会保障投入和农民再就业技能培训，让失地农民重新获得就业机会与长远生计保障。 五、土地制度的社会主义宪法秩序 运用民法物权话语讨论土地制度是当前学术界和政策界流行的做法，尤其是2007年《物权法》实施以后，学界开始讨论集体土地所有权与国有土地所有权平等保护问题。部分学者认为集体土地所有权与国家土地所有权应当平等受到物权保护，(29)且具有与国有土地同等入市权利。这种观点扩大对土地制度的物权解释，民法所有权与政治上的所有制混淆。在土地制度方面，尽管集体土地所有权与国家土地所有权作为两种物权是平等的，但是土地集体所有与土地国家所有作为公有制两种实现形式并不平等。土地集体所有属于部分劳动群众占有生产资料，土地国家所有属于生产资料全民所有，二者存在政治意义上的“小公”与“大公”差别。流行的观点是忽视土地作为基本生产资料具有的所有制内涵，致使《宪法》第10条所区分的“国家所有”与“集体所有”被单纯解释为民法所有权。实际上，我国土地制度起点是《宪法》第6条中的“生产资料的社会主义公有制”，《宪法》第10条是对《宪法》第6条的落实。单纯民法物权话语不能解释我国土地制度，我国土地制度也不能按照单一物权原则设置。 从物权平等保护角度质疑我国城乡建设用地二元制度“违宪”，实质是从土地私有制角度理解我国土地制度。在土地私有制下，土地可以成为私人财产对象，也允许土地在市场上自由交易，土地在不同主体间转移要按照商品公平交换原则处理。很多土地私有制国家也存在大量公有土地，如美国约30%土地为联邦政府所有，联邦政府作为特殊民事主体与私人土地所有者一样进行土地占有、使用、经营和管理。(30)土地私有制下政府进行土地征收属于强制性购买，获得土地所有权的政府与丧失土地所有权的私人之间存在商品交换关系，因此要按照等价原则补偿。在土地管理实践中，国务院授权地方政府行使国有土地所有权，如县市政府具有出让国有土地使用权的权利。在行使土地所有权方面，我国地方政府与美国联邦政府不同，前者以政治身份而非民事身份出现。我国政府进行土地征收是生产资料部分劳动群众所有向全民所有的转换，农民丧失基本生产资料后，国家要为其提供替代劳动就业途径，我国征地补偿是按照土地的生产资料属性而非土地商品属性进行的。或者说，土地在我国本身是禁止交易的，在不存在土地市场情况下，集体土地转化为国有土地不可能按照商品等价交换原则处理。 公有制下土地禁止交易，并不意味土地作为生产要素不能在一定条件下参与市场配置。土地使用权流转是运用市场手段优化土地要素的方式，这在建设用地上表现为国有土地使用权出让、转让和抵押。国家垄断土地一级市场的目的是将城镇化带来的土地自然增值收益收归公有。尽管农村集体经济组织占有土地也是社会主义公有制的实现形式，但是集体土地属于部分劳动群众所有，而城镇化是整体经济社会发展产物，城镇化过程中的建设用地增值收益不能由部分劳动群众独占，因此禁止集体土地进入城镇建设用地市场。国家垄断土地一级市场不仅是利用经济杠杆促进城镇建设用地资源优化配置，而且实现城镇化过程中土地增值收益归公的目的，城乡建设用地二元制度具有合法性。 从生产资料角度构置土地制度，将生产资料公有制当做建构我国土地制度的起点，反映我国土地制度的社会主义宪法秩序。新中国成立以后，经过新民主主义革命消灭封建地主土地所有制，实现“耕者有其田”的土地私有制，之后经过社会主义革命又逐步消灭土地私有制，实现土地生产资料的社会主义公有制。1982年《宪法》相关规定是对我国土地社会主义革命成果的集中总结，具体落实为《宪法》第6条规定的“生产资料社会主义公有制”这一土地最高宪法原则，并进一步在《宪法》第10条中以城乡土地分别为“国家所有”与“集体所有”这种带有民法色彩的概念表达出来。“国家所有”与“集体所有”既包含所有制内涵，也可落实为民法所有权，在此之后的具体土地管理制度都是上述宪法原则的具体化。从新民主主义革命到社会主义革命，贯穿我国土地制度的一致原则是消灭土地食利阶层。在封建土地制度下，地主阶层基于对土地的垄断占有而摄取社会财富，新民主主义革命实现地权平均占有并消灭不劳而获的土地食利者，再经过社会主义革命取消土地私人占有实现地租的社会化。国家垄断土地一级市场政策是当前快速城镇化阶段对土地制度社会主义宪法秩序的落实。允许集体建设用地入市相当于部分劳动群众以变为土地食利阶层，与“消灭人剥削人的制度”的社会主义公有制理念相悖。 部分经历过资产阶级民主革命的西方国家尽管承认土地私有制，但依然会通过征收不动产税和增值税剥夺私人享有的地租收益和土地增值收益，“风能进、雨能进，国王不能进”的绝对土地所有权在现代社会并不存在。与土地私有制国家通过征税方式限制土地食利阶层的方法不同，我国直接取消土地私有制并通过国家垄断土地一级市场政策来消除城镇化过程中基于土地垄断占有而产生的财富不劳而获现象。一种观点是主张参照国外经验来改革我国土地制度，通过征税来解决集体建设用地入市后的土地增值收益分配问题。对此需要反思的是，我国当前有无必要全盘推倒现有制度并再建立一套全新的制度，并且这种新办法在技术上是否可行，以及完全建立一套新的制度需要付出多少成本。另外，一些国家实施的土地自由入市加征税办法是建立在土地私有制基础上，土地私有制国家的土地宪法原则是保护私人土地财产权。在我国引入集体建设用地入市加征税办法，本质是承认集体土地所有权为类似法人所有权的“私权”，这与“集体所有”的公有制内涵不相容。 我国土地制度的起点是生产资料公有制而非民法所有权。针对当前我国正在推行的土地制度改革试点工作，中央确定改革的底线之一是“坚持公有制”，显示改革者对土地制度社会主义宪法秩序的坚持。如何落实十八届三中全会提出的建立城乡建设用地统一市场是当前制度改革面临重大问题。建立城乡建设用地统一市场的改革目标，不可简单理解为农村集体建设用地直接入市。中央提出建立城乡建设用地统一市场是为更有效配置土地资源和更公平分配土地增值收益。以“小产权房”建设为代表的集体建设用地直接入市方式，仅仅是让少部分农民获得土地增值收益并重新培育一批土地食利阶层，这种形式的城乡建设用地统一市场不在改革目标之内。在探索总结出更公平有效的具体操作办法之前，现行城乡建设用地制度不宜贸然抛弃。 ①参见周其仁：《为什么城市化离不开农地农房入市》，载《经济观察报》2014年9月6日。 ②参见《三中全会激活15亿亩农村土地价格或达130万亿》，载《中国经济周刊》2013年11月25日。 ③参见周其仁：《增加中国农民的家庭财产性收入》，载《农村金融研究》2009年第11期。 ④参见郑振源：《征地补偿中的几个理论问题》，载《中国土地科学》2012年第7期。 ⑤参见《孙中山文集》(上册)，团结出版社1997年版，第619页。 ⑥周其仁：《“土地财政”涉嫌违宪》，http://business.sohu.com/20121128/n358927986.shtml. ⑦参见贺雪峰：《城镇化的中国道路》，东方出版社2014年版。 ⑧梁慧星：《宪法修正案对非公有制经济和私有财产的规定》，载《私法》第4辑第2卷。 ⑨同前注⑧，梁慧星文。 ⑩参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，载《法律与政治》2009年第2期。 (11)参见[美]约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第642页。 (12)参见李元：《中国城镇化进程中的征地制度改革》，载《中国土地》2005年第12期。 (13)房维廉主编：《中华人民共和国城市房地产管理法释义》，人民法院出版社1995年第2版，第18页。 (14)参见赵燕菁：《重新研判“土地财政”》，载《第一财经日报》2013年5月13日。 (15)同前注(14)，赵燕菁文。 (16)同前注(12)，李元文。 (17)有公开报道指出，日本政府1966年预算成田机场建设费用为1350亿日元，由于征地中“钉子户”问题迟迟无法解决，后来实际花费为预算的十倍以上，另外由于机场跑道不能建成，严重影响成田机场运行效率。参见观察者网：《日本强拆成田机场40余年“钉子户”》，http://www.guancha.cn/Neighbors/2012_11_28_111749.shtml. (18)同前注⑧，梁慧星文。 (19)《佟柔文集——纪念佟柔教授诞辰75周年》，中国政法大学出版社1996年版，第136页以下。 (20)桂华：《宅基地管理与物权法的适用限度》，载《法学研究》2014年第4期。 (21)李元：《中国城镇化进程中的征地制度改革》，载《中国土地》2005年第12期。 (22)同前注(20)，桂华文。 (23)同前注(20)，桂华文。 (24)国土资源部公布历年《中国国土资源公报》显示，2012年全国批准建设用地61.52万公顷、2013年全国批准建设用地53.43万公顷。 (25)参见黄晓兰：《对城镇化进程中完善宅基地退出机制的思考》，http://www.cdlr.gov.cn/detail.aspx?id=50435. (26)全国工商联旗下PEICO工作室发布的《我国小产权房问题研究：问题与出路》报告显示，1995-2000年全国建成小产权房占同期城镇住宅建成总量的8%。深圳市的“小产权房”所占比重高于全国水平，深圳市占总面积47.57%的为违法建筑，这些违法建筑中住宅性质为“小产权房”占38.7%。参考北京大学国家发展研究院综合课题组：《深圳土改报告》，载《南方周末》2014年8月1日。 (27)2013年全国土地出让收入占地方财政收入59.8%，受同期北京、上海和广州土地出让收入占地方财政收入50%以上，深圳市土地出让收入占地方财政收入仅为27%。《卖地时代结束：土地出让金一季度仅占地方财政收入32%》，载《21世纪经济报道》2015年5月26日。 (28)参见周其仁：《深圳土改可让农民做业主发展城市》，载《新世纪》2012年第21期。 (29)参见韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，载《中国法学》2008年第3期。 (30)参见张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，载《中国法学》2012年第3期。标签：建设用地论文; 农民论文; 农村集体建设用地论文; 二元经济论文; 土地管理法论文; 土地政策论文; 二元结构论文; 用地性质论文; 农村论文;