摘要：在民间借贷诉讼的司法实务中，民间借贷案件的当事人提出的证据常常仅有借款人写给出借人的借据，对借条的认证以及认证的正确与否必将关系到公正裁判的问题。有些时候对于该借据涉及到申请鉴定的问题。关于争议借款单据的申请鉴定责任如何分配，一直存在分歧。申请鉴定责任不能一概而论地分配给原告或者被告，而应根据客观证明责任的分配，以及当前法官的心证状态来确定提出证据责任的归属，并由负担提出证据责任的当事人负责提出鉴定申请。下面以此案件为例展开阐述说明。
关键词：举证责任；借条；民间借贷；鉴定
一、一个案例引发的思考
在本案中，一审原告李某某诉被告高某与被告宋某民间借贷纠纷一案。被告高某与被告宋某于2005年结婚，2012年3月14日协议解除婚姻关系。2009年11月3日，被告宋某向原告借款4万元并出具“借条”一份写明：“宋某于2009年11月3日借李某某肆万元整，于2009年12月30前还清人民币40000元。借款人：宋某。2009年11月3日”，借款期满后被告宋某并未偿还借款，2011年12月20日，被告宋某给原告重新出具“借条”一份，写明：“宋某向李某某借款人民币肆万元整，2015年2月10日，被告高某申请对原告提供的两份“借条”宋某签字进行鉴定，该院委托辽阳市中级人民法院技术处进行鉴定。2015年6月4日，辽阳市中级人民法院技术处（函）写明：“宏伟区人民法院：贵院委托的（2014）辽宏民一初字第00381号李某某诉高某、宋某民间借贷纠纷一案中，申请对原告所提供的两份借据上的宋某签字与我方当庭提供的具有法律依据的宋某签名是否一致进行鉴定，现因比对样本太少（仅一个签名），致使鉴定无法进行，根据相关法律规定退回贵院，由你院依法处理。”
原审法院认为：按日常生活经验法则，出借人通常会向在借款凭证上签字的借款人主张权利而不会向与借款人同名同姓者主张，且签订“借条”时二被告尚未离婚，如“借条”上签字的“宋某”确非高某前夫宋某，在现有科技水平下，只需通过笔迹鉴定即可确认“宋某”身份；被告高某认为“借条”上签字的“宋某”与其前夫宋某并非同一人，申请对“借条”上“宋某”签字与被告高某认可的宋某签字是否一致进行司法鉴定，但因被告高某仅提供一份比对样本，不能满足司法鉴定所需条件，致使鉴定无法进行，但此结果非原告所能预期，被告高某对此应承担举证不能的法律后果。依据婚姻法及其解释的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”、“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，被告宋某向原告借款时系二被告婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，二被告应共同偿还。
宣判后，高某提出上诉称：一、原审被告宋某未参加诉讼，李某某提供的两份载有“借款人宋某”的借条没有得到宋某确认，真实性无法核实。二、本案因未能进行司法鉴定，无法证明借条上的签名“宋某”系我前夫宋某所签。三、我在与前夫宋某婚姻关系存续期间，对本案的40000元借款毫不知情。
终审法院认为：高某上诉称，因李某某提供的两份借条未经宋某本人核实，真实性无法确认，以及因未能进行司法鉴定，无法证明借条上的签名“宋某”是其前夫宋某所签。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案李某某起诉的依据是宋某为其出具的二份借条，且高某与宋某原系夫妻关系，该笔借款亦发生在高某与宋某婚姻关系存续期间，因此李某某要求高某与宋某共同偿还借款，已完成了举证责任。高某对借条的真实性以及借条中的借款人“宋某”签字是否是其前夫宋某所签有异议，应承担举证责任。一审期间，高某对借条中的“宋某”签名是否是其前夫宋某所签申请鉴定，但由于其未能提供足够的比对样本，导致鉴定无法进行，其应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。高某未能提供证据证明本案借款符合上述司法解释规定的除外情形，因此一审法院认定本案借款为夫妻共同债务并无不当。
这个案例引发了我们对以下几个问题的思考：1.在民间借贷案件中，是否只要当事人对借款单据的真实性提出质疑，就自动产生了鉴定的必要，判断是否需要对借条进行鉴定应当考虑哪些因素？2：当被告质疑原告借条的真实性时，应当由谁申请鉴定？（法院应当如何分配鉴定责任）？3：本案中法院以未能进行鉴定为由，直接判决其承担举证不能的责任是否合理？
二、借条鉴定应当考虑的因素
在本案中，借条用于证明当事人双方就其结款内容达成了借款合意，属于本案中的主要事实。本案争议的事实在于原被告（上诉人和被上诉人）借款关系是否存在，因此这些主要事实是本诉讼中的待证事实，而本案中的借条真实性与这些待证事实有关联，对于证明这些待证事实有意义，因此有鉴定的必要。原、被告争议的主要事实是借贷关系是否存在,借条上签字的真实性对于证明借贷关系是否存在具有重要意义。那么在民间借贷诉讼中，鉴定借条应当考虑哪些因素呢？在民间借贷诉讼中，并非只要当事人对借款单据的真实性提出质疑，就自动产生了鉴定的必要。鉴定作为一种证据手段，需要考虑的因素有①对于拟通过鉴定证明的事项，是否存在争点。比如在被告虽然对借条真实性提出质疑，但却对借条拟证明的主要事实表示了自认的情况下，此时借条真实性不存在争点，也就无须鉴定。②借款单据真实性鉴定对于澄清争点是否有意义。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆只有当鉴定事项对于澄清本案争点有价值的时候，鉴定才是必要的。③借款单据真实性鉴定是否现实可行。尽管鉴定事项可能对证明被告否认有价值，但如果鉴定在技术上不具有可行性，也属于不具备进行鉴定的前提条件的情况。故只有当争点真实存在，并且可以通过鉴定澄清时，才会产生鉴定的必要。在实务中，法官应当结合本案争点的整理、对争点与鉴定事项之间关系的分析以及对鉴定的现实可能性的审查，来作出是否允许鉴定的决定。
三、法院如何分配鉴定责任
证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任这两层含义。前者是指对于诉讼中的待证事实，应当由哪一方提出证据加以证明的责任，又被称为形式上的证明责任;后者是指当待证事实处于真伪不明状态时，应当由哪一方承担因此而带来的不利法律后果的 责任，又被称为实质上的证明责任。
法院需要对该借条是否由本人书写进行笔迹鉴定，但双方在由谁来承担申请鉴定的举证责任方面意见是截然对立的。原告甲主张:既然乙否认借条是其本人所书写，就相当于对该借条提出了质疑，并形成了一个该借条不是真实的新主张，那么此时就应当由被告对该借条的笔迹申请鉴定，承担举证责任。而被告乙则主张:依据民诉法“谁主张，谁举证”的诉讼原则，一方对该借条的真实性提出否定的抗辩，则另一方就应当继续举证证明该借条的真实性，所以应当由原告甲承担举证责任。那么该借条到底由原、被告双方谁来举证责任就成为一个争议的焦点。
按照学术界主流的观点，似乎当被告对原告提交的借条表示质疑时，就应当由原告申请鉴定。这实际上却混淆了作为裁判规范的客观证明责任与作为诉讼推进手段的提出证据责任。在事实调查的某个具体环节上，决定应当由谁举证的是所谓提出证据责任，而不是客观证明责任。与客观证明责任一般由实体法确定并且始终恒定不一样，提出证据责任是在当事人之间不断转换的。在民间借贷案件中，当争点呈现后，首先应当提供证据证明待证事实的是原告。原告的证明在性质上属于本证，按照《民诉法解释》第108条第1款的规定，要让法官“确信待证事实的存在具有高度可能性”才算成功。如果原告对待证事实的证明让法官形成了这样的内心确信，提出证据责就转移到了被告一方。被告的证明在性质上属于反证，根据《民诉法解释》第108 条第 2 款的规定，这种证明只需将法官的心证状态拉低到“认为待证事实真伪不明”即可。按照这样的原理，决定“由谁申请鉴定”的关键不是客观责任分配，而是鉴定的必要出现时法官的心证状态。简单地说，在客观证明责任分配既定（归于原告）的情况下，如果法官尚未形成对借贷关系成立的内心确信，提出证据责任（包括申请鉴定责任）在原告；如果法官已经初步形成这种确信，提出证据责任在被告。
四、关于负有证明责任的事实说理
申请鉴定责任分配给原告或者被告都是可能的，司法裁判文书展示的情况也正是如此。说理匮乏一方面容易给公众造成“同案不同判”的观感，另一方面，也说明法官的确对该类问题缺乏清晰的理论自觉。
司法实践中，经常会出现“因样本过少而导致鉴定无法进行”，故“应当承担举证不能的责任”的表述。基于证明责任的视角，这些表述都是不正确的。否定借款单据真实性的一方当事人，不一定就是“应当”承担申请鉴定责任的当事人。如果提出借款单据的当事人对借贷关系的证明没有让法官形成内心确信，否认一方并没有进一步提出证据的责任。鉴定因为种种原因无法进行，也不能直接推出对申请人不利的事实认定结论。如果原告对待证事实的证明本来就没有让法官形成内心确信，那么无论鉴定是否被申请、有没有被启动，败诉风险都仍在原告一方。
五、针对我国司法鉴定公信力不强的建议
司法实践中，不少当事人出于对司法鉴定的不信任，自行委托鉴定或要求法院重新委托鉴定等情况十分普遍，这也是现阶段我国司法鉴定公信力不强的一种表现。
首先，可建立鉴定机构及人员的技术能力监管体系。其一，提高司法鉴定机构和人员的准入门槛，严把入门关，以此提高新进机构和人员的整体技术能力。其二，对已经取得执业资格的鉴定机构和人员，实行动态化的技术监管，并制定相应的退出机制。
其次，探索建立鉴定机构的分级管理制度。司法鉴定机构之间的技术能力水平或许存在巨大差异，可由司法行政部门对鉴定机构的综合能力进行评定，并实现分级管理，为人民法院在采信司法鉴定意见时提供有力的参考依据。
最后，建立司法鉴定机构动态管理名册。考虑到各地司法鉴定发展水平不一，人民法院应当在全国范围内建立统一的司法鉴定机构备选名册。对于一些常规案件，可以本着就近、便利的原则，委托本地区的司法鉴定机构完成；对于疑难、复杂或有重大影响的案件，则应尽可能选择专业技术能力较强的鉴定机构和鉴定人，以避免重复鉴定、多次鉴定。
结语：
鉴定问题展开限于民间借贷诉讼。在所有民事诉讼案件中，在具体案件类型和具体遇到证明困境中均展示证明责任的原理，推动这些原理被法官理解、接受，进而运用到司法实践中去。
参考文献
][1]李浩：民事证明责任研究[M].北京:法律出版社，2003.8．
[2]陈刚：证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2000:169．
[3]杜万华:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，[M].人民法院出版社 2015 年版，第 290 页.
论文作者:徐晗
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月30期
论文发表时间:2019/6/13
标签：借条论文; 鉴定论文; 被告论文; 责任论文; 原告论文; 事实论文; 证据论文; 《知识-力量》2019年9月30期论文;