浅析表见代理中本人的可归责性
王宏伟
沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870
摘 要： 合同法第49 条规定了表见代理，新出台的民法总则延续了传统合同法对于表见代理的立法态度，并未规定是否考虑本人的因素，这导致了表见代理在实践中不断被滥用。本文以实践现状为视角，结合相关学说观点对将本人可归责性纳入我国表见代理构成要件的可行性和必要性进行研究。
关键词： 表见代理；本人可归责性；合同相对人
一、表见代理的涵义和构成要件
(一)表见代理的涵义
表见代理，是指本人与无权代理人之间存在的特殊关系，导致无权代理人具有代理权表象，使与之进行交易的相对人有正当理由相信其有代理权的一种特殊的无权代理行为。
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表见代理制度最初出现在《德国民法典》第170条。其中规定：“代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。”直到上个世纪90年代，我国《合同法》第49条才引进“表见代理”这一概念。表见代理制度的理论基础在于本人对于无权代理人以其名义实施的行为具有疏忽大意的过失。这种过失使得合同相对人对合同的履行产生可信赖的利益。
(二)表见代理的构成要件
1.客观上存在代理权外观
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对于持否定态度的学者的观点，笔者认为可以采用举证责任倒置的方法来解决质疑问题，即由本人对其无可归责性承担举证责任。这样不仅能保护无辜的本人的利益，又不会加重相对人的举证负担。当然如果本人无法证明其不具有可归责性，则由其负担举证不能的法律后果即负担表见代理的不利后果。从《民法总则》第172条来看，法律并没有对本人举证证明自身无可归责性做出禁止性的规定。因此，设立本人可归责性举证责任倒置规则是不违背法律精神的。
在构成表见代理时，本人往往需要对无代理权的他人实施的民事法律行为负责。但合同相对人的合理信赖利益值得民法保护，是需要一定的事实加以佐证的，即客观上存在代理权的权利外观。
本人的可归责性是指本人怠于履行对自己的保护义务，而使自己不得不承受他人无权代理行为可能会带来的不利后果。本人对自己的保护义务实则是一种不真正义务。过错程度相对较轻。笔者认为对于被代理人可归责性的判断，应当结合善意相对人的具体情况来判断，并从客观结果出发，不需要完全按照过错责任原则。本人的这种主观上的过错不同于过错责任所要求的标准，但也是存在一定联系的。
本人可归责性是指在满足代理权外观与合同相对人善意的情况，真实权利人本应预见他人对自己行为产生某种合理的积极信赖而放纵或未能设法避免，最后由自己承担由此带来的不利益。本人可归责性可以看做是一种不真正义务。只有在被代理人知道或者只要尽到注意义务就能够知道，本来可以阻止的情况下没阻止才成立可归责性。对于法律后果而言，哪个人使合同相对人产生代理权存在的假象，就由其受法律拘束。但仅因为“内部管理失察”不足以成立被代理人的可归责性。可归责性不只是客观上的表现，还需要有主观上的过错。
在表见代理中，本人负有承担无权代理人行为后果的义务，这一点与民法的意思自治原则相违背。表见代理制度优先保护合同的善意相对人的合理信赖利益，而忽视了对本人利益的保护。这种价值上的倾向应当是谨慎的，必须辅加其他认定条件以符合民法上的公平原则。对此，学界一直存在很大争论。笔者认为为了维护法律的公平正义，在如此保护合同相对人利益的情况下，也应当辅以本人可归责性来相应的限制本人的责任承担问题。
二、本人可归责性的概述
(一)本人可归责性的涵义
最高院发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确规定构成表见代理的要件中包括交易相对人善意且无过失。在实践中，法院人通常以合同相对人是否足够谨慎，是否已尽审查义务来判断其在主观上是否善意且无过失。重点在于何种程度的本人审查义务是可期待的，此时应当结合具体情况具体分析。
(二)我国关于本人可归责性的三种学说
理论界对于表见代理的构成要件是否应纳入本人可归责性有三种学说观点，包括单一要件说、双重要件说和新单一要件说。单一要件说，又称为相对人无过错说，认为只要客观上存在代理权权利外观，且善意相对人产生合理信赖，便成立表见代理。支持双重要件说的学者认为应当把本人有导致权利外观产生的过失行为作为表见代理的另一个构成要件，即成立表见代理需要同时满足两个要件。新单一要件说则主张将本人一方与权利表象的关联性判断内置于相对人的合理信赖。对于这三种学说，笔者认为需要从立法目的以及民法的公平正义角度来权衡利弊。“单一要件说”无视被代理人的利益来过于保护第三人利益，实在有悖于民法的公平正义思想。而“双重要件说”相应的加重相对人的举证负担，可能因此而增加了本人逃避责任的机会。
三、适用本人可归责性要件的可行性分析
(一)本人可归责性要件的正当化
一般而言，相对人未要求行为人出示授权书构成非善意，即使行为人具有特殊身份，但授权书上的印章的真伪，通常不在相对人审查义务范围之内。但是具有特殊身份的行为人明显超越权限的，不能说相对人为善意的。对于特殊的涉及金额较大的交易，对相对人的审查义务要求会更加严格。
[7]尔敦.鄂尔多斯市东胜区城乡建设用地适宜性评价研究[D].呼和浩特:内蒙古师范大学, 2017:1-68.
(二)本人存在可归责性的判断方法
2.主观上合同相对人善意且无过失
(三)本人可归责性的证明责任分配
在实践中，法院承认满足下列几种情况的无权代理人具有代理权外观：第一，无权代理人具有特殊身份。比如有合同章的公司法定代表人；持有本人的印章的股东或监事；曾担任代理人的股东或项目经理。但需要注意曾经是代理人的职工不具有代理权外观。第二，内部撤回而外部没公示的。比如公司内部撤回对项目经理的授权而未对外部进行公示。此种情况发生时，公司不能以内部的规定来对抗善意相对人。第三，无权代理人长期进行代理行为而本人并未反对。由于本人一直怠于追究无权代理人的责任，致使合同相对人具有信赖利益。
四、适用本人可归责性要件的必要性分析
首先，本人可归责性要件符合民法公平原则的价值取向。其次，在如今的社会发展形势下，公司人员的快速流动性和交易的庞杂性也使得本人无法对交易进行完全控制
(一)民法公平原则的价值要求
民法的公平原则作为一项基本原则，贯穿于整个民事法律活动的过程中，也是本人的可归责性的法理基础。在实践中，授权委托书、单位公章冒用或被偷盗等情况时有发生，让对此完全不知情的本人来承担一切法律后果是有违公平原则的。因此，表见代理在保护善意相对人合法权益的同时也要对无可归责性的本人的利益进行保护，找寻两种利益的平衡点以更好的维护交易安全。
Q陈老师你好，我儿子4岁8个月，大班。这个学期一个多月了，每天说很多遍不想上幼儿园，想放假，说午睡时间太长等等，还说幼儿园老师说“闭嘴”，这些我们都跟老师交流过。换学校他也不肯，孩子也有些执拗，放假，就会数时间；平时玩的时候，睡着了中间突然醒了会问“我可以玩××吗？”
(二)社会经济发展的趋势要求
在经济全球化的大背景下，公司的交易活动可能需要很多代理人来完成，很难对每个代理人的每次代理活动进行完全控制，公司有时无法对内部人员流动及时进行公示。缺失公平正义的经济社会，必将发生交易活动陷于混乱无序状态，最终无法正常运转的情况。随着互联网技术的快速发展，交易相对人通过网络等科学技术更容易查知行为人的代理身份和代理权限范围。因此由相对人负担积极的审查义务对本人的利益保护有很好的辅助作用。
(三)维持法律体系的必然要求
善意取得制度和表见代理制度一样，都是以意思自治和合理信赖利益保护之间关系为主要内容。基于此，不难判断设立两种制度的价值取向是相同的，但是在立法上却予以差别对待，违背了民法中“同等事物同等对待、不同事物区别对待”的平等原则。在这个表见代理制度中，坚持牺牲本人的意思自治，而专门保护相对人的信赖利益会使立法者处于自相矛盾的境地。因此，为了维持民法体系的统一性和规律性，有必要将本人可归责性纳入表见代理的构成要件范畴中。
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中图分类号： D913
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )35-0202-02
作者简介： 王宏伟(1997- )，女，辽宁大连人，沈阳工业大学，民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法学。