国家赔偿标准问题探讨——从麻旦旦一案谈起，本文主要内容关键词为：一案论文,赔偿标准论文,旦旦论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921 文章标识码：A 文章编号：0257-5833(2002)05-0045-05
[案情]2001年元月8日晚8时，陕西省泾阳县公安局蒋路派出所一名干警和一名聘用司 机，以19岁农家少女麻旦旦涉嫌卖淫为由，将她传唤到派出所后，轮流对其审讯，要其 承认有卖淫行为。收审23小时后，泾阳县公安局作出了治安管理处罚裁决，决定对麻旦 旦行政拘留15天，但在裁决书上，她不仅成了“男性”，而且处罚的理由竟是“嫖娼” 。麻旦旦到咸阳市公安局申请复议，市公安局竟然先后两次要求她到医院做处女膜检查 ，但结果证明她仍为处女。
2001年5月9日，陕西省咸阳市秦都区法院对此案审理后，根据《国家赔偿法》的有关 规定，作出了一审判决：泾阳县公安局支付麻旦旦违法限制其人身自由两天的赔偿金74 .66元。
2001年12月11日，咸阳市中级人民法院二审判决：确认泾阳县公安局对麻旦旦讯问时 ，使用械具并殴打限制其人身自由的行政行为违法；确认咸阳市公安局委托医院对麻旦 旦做医学鉴定的具体行政行为违法；泾阳县公安局违法限制麻旦旦人身自由两天的赔偿 金74.66元，维持不变，另赔偿麻旦旦医疗费1671.44元，交通、住宿费6669.50元，180 天误工费6719.40元，共计9135元整。一审及二审诉费用360元由两级公安局承担。
该案经媒体报道后，成为一时“天大的笑话”。而由此案所引发的国家赔偿问题，在 令国人啼笑皆非的同时，再次使人们将目光投向一审、二审法院判决的依据——《国家 赔偿法》。
一、关于直接损失和间接损失的国家赔偿问题
我国传统法学理论将损失分为直接损失和间接损失，并认为这一分类与大陆法系的积 极损失和消极损失的分类相同。根据这一分类理论，所谓“直接损失”，是指因侵权行 为而直接、必然导致的现有财产或既存利益的减少或消灭；而所谓“间接损失”，则在 理论界争议颇多，实务部门也有多种不同的理解。有的理解为既可能发生、也可能不发 生的那些损失；也有人理解为大陆法系为“消极损失”(又称为“可得利益”)，即指未 来本可以获得，但因侵权行为的实施而未获得的利益的损失；还有的将受害人未来必然 要支出的一些费用，也归入到间接损失之中。
《国家赔偿法》第二十八条确立了对侵犯财产权赔偿的基本原则，即只对直接损失给 予赔偿。但这一原则中的直接损失与间接损失这两个概念：由于在理论上本身就存在模 糊不清之处，再加之《国家赔偿法》对其又分别作了限制和扩张的应用，使得国家赔偿 范围大大缩小。
首先，对直接损失的范围，限制得太窄、太小。按照《国家赔偿法》第二十八条的规 定，直接损失的范围，仅仅局限在侵犯财产权行为发生时直接造成的损失，而对在侵权 行为实施后发生的一些损失，如拍卖所得款项与原物价值之间的差价，以及受害人必然 要支出的一些费用，如差旅费、律师费等，都不视为直接损失，因而不予赔偿。由于此 规定的赔偿范围过于窄小，以至于在司法实践中，法院对受害人必要的支出费用，也有 自由裁量后给予赔偿的。由此导致的各地做法不一的状况，不利于《国家赔偿法》的实 施。
其次，将间接损失的范围，又规定得太宽。其中明显不合理的是，将可得利益以及侵 权行为发生后必然造成的其他损失等同于或划归为间接损失，因此不予国家赔偿，从而 容易引起受害人的不满。根据《国家赔偿法》第二十八条的规定，只有在行政机关及其 工作人员违法吊销许可证和执照、责令停产停业的情形下，才赔偿停产停业期间必要的 经常性费用开支(一般认为这属于间接损失，而且停产停业期间可得利润的损失也不予 赔偿)，至于其他情形下“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。如在 “管尉华诉霍城县工商局违法扣押其沥青造成损失要求赔偿案”中，原告关于被告非法 扣押其10吨沥青八个月所造成的停业损失六万多元的赔偿请求，就被二审法院以此损失 为间接损失为由予以驳回(注：《人民法院案例选》，总第30辑，时事出版社2000年版 ，第415页。)。另外，这一原则事实上还扩大适用到侵犯人身自由权等国家赔偿领域之 中。
当然，《国家赔偿法》并未完全排除可得利益的赔偿，在侵犯生命健康权的国家赔偿 标准中，就包含了误工费这一可得利益的赔偿：“造成身体伤害的，应当支付医疗费， 以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计 算，最高额为国家上年度职工年度平均工资的五倍”。另外，残疾赔偿金、死亡赔偿金 中实际上也包含有可得利益的赔偿。正是由于这些规定，使得有关侵犯公民生命财产权 的国家赔偿的争议现象较少存在。但这一规定也并非完全公正，因为其计算标准是“国 家上年度职工日平均工资”，而非受害人的实际损失。
将“可得利益”归入“间接损失”，在理论上也是站不住脚的。“间接损失”与“可 得利益”或“消极损失”的含义并不完全相同。大陆法系所谓的消极损失，虽然是未来 的，但也是侵权或违约行为直接造成的、肯定会发生的、确定的后果，属于直接损失， 而不属于未来可能发生、也可能不发生的间接损失。换言之，所谓间接损失不予赔偿， 应该是指侵权行为与损害结果之间，因果关系不存在或者因果关系比较弱的，既可能发 生、也可能不发生的那些损失，一般不需赔偿。但可得利益，由于侵权行为与损害结果 之间因果关系的当然存在，如果不予赔偿，就会受到受害人的质疑，因为这样做明显不 公正。同样的道理，受害人未来必然且必要支出的费用，以及未来因该侵权行为直接遭 受到的损失，都属于直接损失的范围，理应给予国家赔偿。
二、精神损害的国家赔偿问题
尽管对我国《国家赔偿法》中对精神损害是否进行赔偿尚存在争议，有人认为，《国 家赔偿法》第三十条的内容，就是有关精神损害赔偿的规定，即行政赔偿范围中有“对 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；非法拘禁或者以其他方法 非法剥夺公民人身自由的”情形之一的，刑事赔偿中有“对没有犯罪事实或者没有事实 证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；对没有犯罪事实的人错误逮捕的；依照审判监督 程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”情形之一的，“并造成受害人名誉权、荣誉 权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 ”但是，《国家赔偿法》对精神损害并未明确规定金钱赔偿的形式，这一点是毫无疑问 的。正因如此，麻旦旦要求的500万元精神伤害赔偿被咸阳市中级法院驳回。理由就是 ，麻旦旦请求精神损害赔偿，不符合国家赔偿法规定。
那么，当初立法时为何将精神损害的金钱赔偿排除在国家赔偿标准之外呢?据说主要是 财力有限、经验不足。但这两个原因，现在都不存在了。
首先，关于财力问题。我国《国家赔偿法》对行政、刑事和司法赔偿范围作了许多限 制，以至于被有人戏称为“国家不赔法”，其重要的一个理由，就是我国财政状况无法 承受。但是，尽管我国仍然还是发展中国家，国家财政不宽裕，精神损害赔偿数额不宜 过高，但我国自上个世纪90年代中期以来，国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强 ，因而，对国家行政中这一必要成本的承受能力已大大提高，再将财政制约作为行政侵 权对精神损害赔偿责任给予豁免的理由，已经说不过去了。更重要的是，我们不能将赔 与不赔的问题作如此狭隘的理解。国家赔偿，不仅仅是对受害人的补偿和抚慰，也是对 国有行政、司法机关犯有过错的惩戒和教育，是建立社会主义民主法治秩序所必须付出 的成本。如果我们将赔偿仅仅理解成“加重国家负担”，就会忽视其对社会主义法治建 设的意义。国家现在赔偿是为了以后少赔偿，因为惩罚也是一种监督的机制，这一机制 不仅仅是外部的，也是内部的。对行政、司法机关来说，赔偿是教育他们的一种形式， 高额赔偿更是强大的压力，促使他们由此接受教训，从而以后依法办事。赔偿的意义也 应该由此来拓展和深化认识。国家赔偿是社会主义法治建设取得成果的一种象征；根本 不赔或象征性的赔偿，那是法治落后的标志。另外，司法实践中，行政违法侵权因赔偿 成本太低，主观上可能导致对行政违法行为的漠视，在客观上无助于对行政违法行为的 制约。
其次，关于经验问题。1999年最高人民法院在全国民事案件审判质量工作座谈会上提 出，将精神损害赔偿的范围由原来的精神性人格权(即原《民法通则》第120条规定的姓 名权、肖像权、名誉权、荣誉权)，扩大到物质性人格权(主要有生命权、健康权、身体 权等)以及一般人格权(有人格尊严权、人身自由权等)在内的人身权利，这标志着精神 损害赔偿制度在我国民事审判领域得到全面承认和保护。最高人民法院在2001年3月还 颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该司法解释第八条第 二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止 侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令 其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第九条则规定：“精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、 死亡赔偿金和其他损害情形的精神抚慰金。”
由此可见，在民事审判领域，我国认可精神损害赔偿已近三年，从实施的情况看，取 得了良好的社会效果，并积累了相当的经验。因而，在国家赔偿领域，当作为我国公民 的人身权利受到行政或司法侵犯而产生精神损害时，作为公民人身权利保护者和最大利 益代表者的国家，当然更有责任对此承担损害赔偿义务。从本质上看，行政侵权、司法 侵权与民事侵权同属侵权行为，并无实质性的区别，因而也就没有特别的可以获得豁免 的理由。
三、侵犯人身自由权的国家赔偿标准问题
在国家赔偿标准问题中，侵犯人身自由权的国家赔偿标准问题，引起的议论最大。当 人们听说麻旦旦一审仅获得74.66元的赔偿时，都不禁哭笑不得，甚至于愤怒。但一审 法院这一判决并无不当，二审法院对一审法院的这一判决也只能维持。因为《国家赔偿 法》就是这样规定的。我国《国家赔偿法》第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的， 每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”2000年我国职工每日平均工资为 37.33元，泾阳县公安局违法限制麻旦旦人身自由前后两天，所以赔偿其74.66元。而且 ，这一“日平均工资”还是往高里算的。因为当初在如何具体计算我国每一年度“职工 日平均工资”时，由于国家统计局公布的数字只是我国职工年平均工资，因此，在法院 判决具体执行中，出现一个问题，即换算成职工日平均工资时，是除以全年365天，还 是除以全年法定工作日245天?有人赞成前一种算法，其理由是，这种算法符合我国经济 尚不发达，赔偿不宜过高的实际；支持后一种算法的人认为，如果不扣除法定节假日， 就变相地剥夺了赔偿请求人依法享有的休息、休假的权利。后来，最高人民法院在1996 年《关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》中对此作了权威 规定：“国家上年度职工平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数 的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为标准。”但不知最高人民法院做出 这一规定的理由是否与支持这种算法的人提出的理由一致。不过，有一点可以肯定，国 家机关及其工作人员在“侵犯公民人身自由”时，恐怕是不会考虑到被侵犯人的休息、 休假权利的。
我国《国家赔偿法》如此规定，是在参照世界上其他国家或地区的这一问题上的法律 规定基础上作出的。譬如，原联邦德国在1971年制定的《刑事追诉措施赔偿法》第七条 中规定，对非财产损失，即根据法院判决剥夺自由的情况，每羁押一日赔偿20马克(注 ：皮纯协、何寿生编著《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第272页。)； 日本的《刑事补偿法》第4条规定，对违法关押、拘禁、惩役、监禁、拘留、拘押，按 每日1000-7200日元补偿；我国台湾地区1991年修改的《冤狱赔偿法》，将过去每羁押1 日赔偿750-1050元台币提高到3000～5000元台币(注：同上书，第173～174页。)。那么 ，为什么麻旦旦一案的国家赔偿数额会引起社会各界如此强烈的反响呢?其实，在此之 前的不少国家赔偿案件中，都存在同样的问题，以至于不少国家赔偿法方面的专家，包 括参与制定《国家赔偿法》的专家，也认为根据《国家赔偿法》所给予受害人的赔偿数 额太低。相对受害人受到的各方面的损害而言，国家赔偿数额太低是毫无疑问的，但笔 者认为，这只是一方面的原因。导致《国家赔偿法》在“侵犯人身自由权”上的“职工 日平均工资”这一赔偿标准太低的主要原因，是因为在应该赔偿的其他方面，《国家赔 偿法》却明文规定不给予赔偿，如前所述，对违法侵犯公民的人身自由权和财产权后所 发生的可得利益方面的损失，不给予赔偿；存在严重的精神损害时，不给予金钱赔偿； 必要的支出费用，如差旅费、律师费等，也不给予赔偿。但在大多数国家赔偿案件中， 这些问题一般是同时存在的。仅对侵犯人身自由权按职工日平均工资进行赔偿，而对财 产方面的可得利益、精神损害以及必要的支出费用，均不予赔偿，就使侵犯人身自由权 的赔偿数额太低更加凸显了。
也许有人说，“职工日平均工资”不就是每天的误工费吗?确实，“误工费”也是以“ 职工平均工资”为标准计算的。但如果将侵犯人身自由权的国家赔偿，仅仅理解为因公 民的人身自由权被违法侵犯所导致的每天“因误工减少的收入”，就会产生以下问题：
第一，“职工日平均工资”标准本身就存在不公平。当初国家赔偿立法后不久，就有 学者提出，国家统计部门公布的上年度职工“平均工资”，由于种种原因，往往大幅度 低于职工的实际收入，以此标准来确定对受害人的赔偿数额，必将严重损害受害人的利 益。并建议在确定“国家上年度职工平均工资”时，除参照国家统计部门公布的数字外 ，还应充分参考职工的其他收入、社会零售商品总值等因素，由最高人民法院在此基础 上，每年确定一个比较符合我国职工实际收入的数字，发给各级人民法院执行(注：张 新宝：《国家赔偿法的若干民法问题》，《法商研究》1995年第5期。)。但这一建议被 认为“操作困难”而未被采纳。
第二，按“职工日平均工资”标准进行国家赔偿，忽略了受害人可能受到的精神损害 。在当今的社会中，人们对精神生活条件的要求越来越高，几乎不会有人愿意蒙受不白 之冤的牢狱之灾，然后出来拿全额工资奖金，别说按平均工资，就是翻番也没人干，因 为坐牢可不是一种正常的生存状态。所以，失去自由的代价，决不能简单的以直接损失 计算，仅赔偿直接损失对受害人而言，是不公平的，甚至有可能会纵容某些政府工作人 员的故意违法行为。
第三，“职工日平均工资”标准仅仅与受害人被剥夺人身自由的时间有关，并没有考 虑到因侵犯人身自由权而给受害人造成的实际损失，显失公正。如在“卢兴林诉福州市 劳动教养委员会劳教决定已认定违法请求行政赔偿案”(注：《人民法院案例选》，总 第23辑，时事出版社1998年版，第384页。)中，法院就驳回了原告关于国家赔偿其在被 违法劳动教养244天期间担任会计职务的工资及奖金总计13600元损失的请求。同样是侵 犯人身自由权的国家赔偿案件，麻旦旦在二审判决中所获得的9135元赔偿中，误工费就 有6719.40元。但在《国家赔偿法》第二十六条的规定中，我们是找不到误工费这一项 内容的；而且这一“误工费”显然不能理解为对其违法羁押两天所给予的赔偿。
四、结论与建议
国家赔偿标准中存在的上述问题，与指导制定这一标准的赔偿原则有关。关于确定国 家赔偿标准的原则，世界各国目前存在三种，其一是抚慰性赔偿原则，即认为国家赔偿 的目的在于抚慰受害人，而非赔偿受害人的全部损失，因此赔偿额一般低于受害人的全 部损失；其二是全部赔偿原则，即认为国家赔偿的目的是对受害人的补救，因此赔偿额 以填补受害人的损失为限，损失多少赔偿多少，这也是民法中所采取的原则；其三是惩 罚性赔偿原则，即认为国家赔偿的目的除了补救受害人之外，还应体现对侵权者的惩罚 ，因此赔偿额是损失额加上惩罚额。
我国《国家赔偿法》采用的是抚慰性赔偿原则。这一原则的核心是有限赔偿或不完全 赔偿，但这一原则的致命弱点在于它违背了“有损害就有救济”的法律基本原则。从更 高角度来看，也与我们党一贯倡导的实事求是的思想路线不符，更与江泽民总书记提出 的“三个代表”的思想有很大的差距。国家赔偿法实施过程中产生的诸多问题也表明， 不抛弃国家赔偿中的抚慰性赔偿原则，就无法改变老百姓对国家赔偿法“口惠而实不至 ”的看法。事实上，各地不少法院在某些具体案件中，为缓解矛盾，充分运用自由裁量 权，采取了变通做法。但这不能彻底解决问题，反而可能因此影响到法律的权威性。
《国家赔偿法》在立法上的缺陷不仅于此。最高人民法院在2002年初决定，国家赔偿 案件审判方式将实行以听证程序为重点的改革。这是在程序方面保证国家赔偿案件的公 正审判的一项重要举措。但《国家赔偿法》中在实体方面存在的问题，就不能不通过立 法程序加以修正了。目前，各个方面关于修改《国家赔偿法》的呼声比较强烈。在此， 笔者也建议国家立法部门尽早考虑以全部赔偿原则为指导，确立新的国家赔偿标准。
收稿日期：2002-03-18