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[内容提要] 财产法是私有制的产物。罗马法为奴隶社会简单商品关系的最高水平的法律。欧洲封建时代的代表性的财产法是日耳曼法，主要表现为物权法而非所有权法。财产法在资本主义时期才会发展起来，在大陆形成《拿破仑民法典》模式，在英国则形成独特的财产法模式。这些法律的核心是产权制度，替市场经济开拓广阔的道路。垄断资本主义的“社会本位”趋向，符合现代化大生产条件下的效益要求。中国封建的财产法历史悠久、影响巨大。它属于封闭的农业自然经济的法律，同政治特权密不可分，尽管这种法律维系了社会的相对稳定，但却不能成为经济发展的强大动力。建国以来，社会经济以生产资料的全民所有制为基础，提供比资本主义更高劳动生产率的可能性。但在社会主义初级阶段，它必须同市场经济和效益优先原则相结合，形成合理的财产制度，才能达到自己的目标。
什么是“财产法”？在法学中，除英美的“财产法”有明确所指外，其他国家一概没有共识的定义。英美的财产法（Law of Property ）是指规定对物的直接的和排他的权利的法律〔1〕， 相当于大陆法系中的物权法，以及债权法的某些部分（比如赠与、信托），大陆法系没有“财产法”的概念，有使用者，也泛指调整财产关系的法，不似英美法中有严格意义的“财产法”。我国对于“财产法”一词的使用，也不是很严格，有时宽泛，有时狭隘，一般视上下文而定。为研究方便起见，本文将“财产法”限定为直接调整平等主体之间的财产关系的法律规范，意指民法中的物权法、债权法和知识产权法中调整财产关系的法律。其宗旨在于，尝试用经济分析方法来重新检视财产法的历史演进。不过需说明的是，由于时间跨度巨大，加之财产法从来不是以一整部法典的形式出现，而散见于各国民法或单行法中，本文只能选取各时代中有代表性的财产立法进行分析。
（一）
马克思说过，财产关系是生产关系的法律用语，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”〔2 〕由此可知，在人类生存的空间里尚没有出现市民社会和政治国家相分离的情况下，没有法律因而也没有财产法可言。这就是原始社会。
原始社会生产资料公有，人们共同劳动，共同生活，没有“私有”、“所有”的意识。在氏族制度内部，权利和义务之间还没有任何差别。一切能做的都是自然的，既是必须做的，也是应当做的。正象恩格斯以印第安人为例指出的，在他们那里，实行血族复仇或此接受赎罪，究竟是权利还是义务的问题，同吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。没有权利和义务的分别，也就没有法律关系。原始社会的这种社会制度，是同其经济条件相适应的。因为，那时候生产力水平非常低下，生产工具简陋，认识自然、利用自然的能力极为有限，“差不多完全受着陌生的、对立的、不可理解外部大自然支配”。〔3 〕单独的个人无法对付猛兽的经常袭击和自然界的恶劣环境，需要群居以获得安全和生存。他们共同劳动所取得的有限的产品也只能归集体所有，在社会成员中间平均分配。如果一部分社会成员得不到生活的必需品，他们就会被饿死或者冻死，这样集体的力量也就削弱了，其他人的继续生存也会受到影响。马克思和恩格斯赞扬过没有剥削和压迫的氏族公社制度，但他们完全无意于把它当作一种理想的东西去追求，把人类的文明史拉向倒退，而是客观地指出氏族制度的历史局限性，说明它崩溃的必然性。
（二）
原始社会后期，随着社会大分工的出现，生产力水平有了提高，一个人除了能养活自己还能提供剩余产品，部落战争的胜利者不再杀死战俘，而是把他们变为奴隶。正象恩格斯所描绘的那样：“第一次社会大分工，在使劳动生产率提高，从而使财富增加并且使生产场所扩大的同时，在既定的总的历史条件下，必然地带来了奴隶制。从第一次社会大分工中，也就产生了第一次社会大分裂，即分裂为两个阶级：主人和奴隶，剥削者和被剥削者。”〔4〕随着阶级的出现， 为保护和巩固特定人（阶级）对特定财产（土地、牲畜、剩余产品、奴隶）的占有的私有制也逐渐产生了。
奴隶制国家建立以后，奴隶主阶级用财产法来确认其私有财产权，确立奴隶制的私有制。在简单商品关系最发达的古罗马，产生了代表古代奴隶社会最高水平的法律——罗马法，这是“商品生产者社会的第一个世界性法律”〔5〕，是“私有制为基础的法律最完备形式”〔6〕。在罗马法中，最早确立了物权制度。罗马法的物权体系包括：所有权、役权（地役权和人役权）、永佃权、地上权、担保物权（典当权、质权和抵押权）和占有。〔7〕罗马法的物权制度认为， “一物之上只有一个所有权”，所有人享有对物的绝对无限制的权利。所有权的诸权能只能暂时分离，最终还要恢复到所有权的圆满状态。罗马法没有将债权从物权中区分出来，债权是物权的一个重要内容。罗马法的绝对所有权原则，是和奴隶社会的社会结构相适应的。奴隶制的财产法把奴隶也视作奴隶主的“财产”，可以任意地役使、买卖和惩处。在那里，奴隶是主要的社会劳动力，其来源是战争征服或奴隶繁殖，奴隶被广泛地用于农业、采矿业、建筑和家务等等。正象我们所看到那样，正是奴隶的劳动创造了高度发展的古代文明。罗马法尽管是奴隶制的法律，但它正确地反映了商品经济发展的要求，“也包含资本主义时期的大多数法权关系”〔8〕，因而对后世资产阶级的财产立法具有深远的影响。
（三）
由于强制奴隶顺从和指挥、监督奴隶劳动是要花费代价的，在实施成本和监督成本很高时，奴隶制就不是最有效的制度了。统治者看到，如果实行农奴制，农奴在为领主服完一定量的劳役后，还可以用其余的时间来为自己生产。这样一来，不仅能够激发农奴的劳动积极性和提高经济效益，而且对他们的劳动不需要多少实施和监督的成本。这是对生产资源和劳动的优化配置。
封建时代在西欧具有代表性的财产法，是日耳曼法。日耳曼物权法规定，对物的支配权归家庭、氏族、公社、村落，个人权利义务的行使受到约束，此即所谓“团体本位”，同尊重个人意志，严格保护私有财产的“个人本位”的罗马法不同。在日耳曼法中，所有权不是绝对的而是相对的，无所谓所有权和其他物权的区别。各种物权都具有同样的效力，不同的仅在利用物的量上存在着差异。日耳曼法不区分“所有”和“占有”，凡对不动产行使使用权或收益权的，都作为“占有”，具有物权效力。所有权可以分割为使用、收益、处分等权能，由团体各个成员分别享有。在债法方面，由于日耳曼法是以自然经济为基础的，债的部分不象物权法那样发达。规定债务人如不履行债务，债权人可自行或请求法庭扣押债务人的财产，所有权归债权人，动产如不足以清偿，还可以扣押不动产。债务人如无财产，或所扣押的财产不足以抵债，法庭可判决扣押债务人人身，交给债权人为奴。可见，日耳曼法的债权法还带有奴隶制法的残余。
日耳曼法的“团体本位”，所有权的相对性，债法不发达等，是同封建社会具有分权式政治组织的社会结构、等级制式的财务关系，以及相对自给自足为特点的庄园式的经济结构相适应的。在封建社会，国王是最大的封建主，在他之下是大大小小的领主，较小的领主主要向其直接的上级提供骑士服务（“效忠”）。封建主义产权主要是有条件地转让土地使用权，以换取军事服务；处于社会低下层的自由劳动者、农奴和奴隶则用产品和服务换取各种保护措施和可能存在的公正。〔9 〕法律和秩序只存在于人们定居区域的边界以内（大大小小的庄园中）。这种封闭的经济形态严重束缚贸易和商业，产品和劳动力的流动都受到较高交易成本的遏制。但是整个社会在等级的方格中是稳定的，社会基本的生产单位是家庭、村落和庄园，个人的主体性在其中则受到抑制。
日耳曼法适应了封建社会自给自足的自然经济的要求，对经济的发展起到了重要促进作用，尤其是英国法，恩格斯称之为“传播于世界各大洲的唯一的日耳曼法”。〔10〕我国封建社会的财产也是值得经济分析法学家精心探究的。中国封建社会是世界历史上历时最长、影响最为深远的制度形态，它统治中国达2000余年之久，其影响辐射至东亚、东南亚各国。这是文明史上罕见的奇迹。历来的文史学家推崇“中华文化”的同化力，但他们尚未充分地摸索到历史背后的逻辑。与大多数时候分崩离析、封建主各自为政的欧洲封建社会相比较，中国封建社会在大多数时是高度中央集权的，形成一种不允许出现内部竞争对手的铁板式的政治结构，并实行能提高外部人侵费用的地理隔离（历代的中国封建统治者都十分重视修筑长城），个人的经济地位与政治地位紧密联系，成为这个方格中的又一项固定指标。中国封建者重农抑商，把工、商业视为副业、末业，乃至“奇技淫巧”，其真实的动机恐怕不是害怕发展经济，发展经济对统治者自身未始没有好处，其真正的意图恐怕在担心工、商业会造出一个经济地位（很高）与政治地位（很低）不相称的阶层，就象法国的第三等级，从而动摇原本稳定的社会结构。这种大背景下的中国社会也有其相应的财产法制度的支撑。例如：在物权制度中对待官物、私物既一视同仁又加以区别；对善意占有人的保护；契约制度中存在当事人合意种类的划分、特别是重视书契形式；对交易中产品质量的注意；侵权行为中侵害的原因，提倡见难相救，等等。〔11〕正由于他们成功地推行一种从属于政治结构的财产法制度，他们维持了自然经济的长期稳定和繁盛。不过也不能不看到，从总体上论，“传统中国的经济结构、社会形态和文化性格所给与法律的只是一个有限的附属角色，法律特别是有关经济的规则只是那种经济结构和社会形态的滋生物和保护具，对经济的运行，它只能在有限的范围内（不超越政治和道德的需要）发挥自己的功能。这样，传统中国的法律在经济与社会的发展过程中既没起到西方那种巨大的创造性推动作用，也没有机会和可能使自己得到发展。”〔12〕这也是非常值得品味的事情。
（四）
欧洲的封建主义在十四、十五世纪经历了收缩、危机乃至萧条，兵连祸结。饥荒和瘟役连连，战争和革命频仍。法国在十四世纪有记载的饥荒年份达32年，鼠疫和肺炎的蔓延令人色变，仅伦敦在15世纪鼠疫的发生就达20次之多。英国经历了红玫瑰战争和农民大起义，德国也有相似之处，法国则有百年战争和扎克雷起义。人口缩减，无政府状态和混乱无序都大大提高了交易成本，民不聊生，人们极端渴望和平与统一，甘愿向能提供安全保护的人给付。因为，一个能可靠地提供保护的国王——即使他是一个暴君——也远比无政府状态有效率。尽管在暴君统治下，所有权的安全仍是脆弱的，但还不象无政府状态那样脆弱。〔13〕因此，在十五世纪末期，发生了引人注目的民族国家的兴起。分封割据的封建庄园经济逐步被更大的政治单位即民族国家和一整套有关土地、劳动和资本的财产法制所取代。
资本主义财产法从产生到确立经历了大约二百年（1500 年——1700年），在从封建制的财产法向资本主义财产法转换的过程中，有的国家很成功，经济一路持续增长，有的国家则下降和萎缩。为什么会出现这样的差别？道格拉斯·诺思在《西方世界的兴起》一书中，比较了两类十分典型的国家，英国和荷兰（成功的例子），法国和西班牙（失败的例子），指出正是不同国家的财产法律制度（产权安排）不同，导致了迥然不同的结果。在英国和荷兰，“持久的经济增长都起因于一种适宜所有权演进的环境，这种环境促进了从继承权完全无限制的土地所有制、自由劳动力，保护私有财产，专利法和其他对知识财产所有制的鼓励措施，直到一套旨在减少产品和资本市场缺陷的制度安排。”〔14〕而法国和西班牙，尽管它们宫廷宏伟，雄心勃勃，但由于“不能创建一套提高经济效率所有权，它们的经济结果陷入了停顿。”〔15〕法国学者亨·勒帕日也讲述了相同的道理：“欧洲与历史上其他时期，或与以前出现的其他伟大文明的区别，则在于它的所有权体系有特殊的结构。该体系是以一整套（经济、社会和政治）权利和制度形式出现的，这些权利和制度给革新活动带来以往或在欧洲以外从未有过的更高的效益。从来没有那么多人象当时那样被吸来（由于‘费用’下降和‘收益’可能性增加）进行对其祖先来说代价过高的冒险活动，我们说并不是人改变了，改变的是他们的制度环境。”〔16〕
资产阶级国家建立以后，确立了一整套以保护资产阶级的私有财产权，最大限度地追求资本增殖的财产法律制度。自由资本主义时期，资产阶级以保护个人私有财产的罗马法为基础，将财产所有权宣布为一种天赋人权，“私有财产神圣不可侵犯”被规定在各国的宪法或宪法性文件中。各国民法都把无限制私有财产权作为财产法的原则。如1804年的《法国民法典》规定：“所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。”这些都反映了资产阶级力图挣脱封建桎梏，发展资本主义经济的要求。财产法总的特征是强调财产权的普遍私有性、排他性和可转让性，方便生产要素的流动，降低交易成本，提高经济效益，也就是所谓追求“最大多数人最大限度的幸福”。值得一提的是，在这一期间，知识产权作为一种私人享有的无形财产权，得到各国法律的确认并逐渐形成为制度。在工业革命最早的英国，1624年颁布了《垄断法规》，1709年颁布了《安娜女王法令》，1809年法国也颁布了《关于工厂、制造场和作坊的法律》。这些是世界上最早的专利法、著作权法和商标法。总的来说，无论是《法国民法典》、《德国民法典》，还是英美财产法律制度，在内容和形式上都有了空前的发展和突破。内容上周密、系统、完善，形式上清晰、严谨、扼要。它们的很多具体规范都是经济分析法学家饶有兴趣的对象。
十九世纪末、二十世纪初，资本主义发展到垄断阶段。随着生产的社会化发展，国际间经济的联系和依赖性加强，信息和技术以几何级数的速度激增，资本主义的财产法律制度也发生了巨大的变化，显现出同自由资本主义时期明显不同的特点。当今的资产阶级国家，越来越强调“社会本位”和“社会效益”（与自由时期强调“个人本位”和“个人利益”相对）， 衡量效益与否的标准， 如“帕累托最优”（ParetoOptimality ）〔17 〕“卡尔多——希克斯标准”（Kaldor －HicksPrinciple）〔18〕，都是以社会为本位的。 在具体制度上也有很多反映。举例说，在财产所有权方面，对私有财产权、尤其是不动产所有权加以限制。象颁布单行法，对直接涉及社会公益的铁路、邮电、采矿等行业部门实行国有化制度。财产使用权也受到一定的限制，象为了公用事业和公共利益，或根据城市规划的需要，征用私人所有的土地（当然，要给以一定的补偿）；限制私人土地的用途，如美国实行的分区制法，规定住宅区的安装、设施必须符合市政建设规划的要求；颁布租金控制法，规定房屋出租的最低和最高价格。为了防止相邻的所有人之间相互妨碍或污染环境。规定禁止排放过量的烟雾、废气、噪音和振动，等等。
自由资本主义时期的绝对所有权观念也发生了变化。一个典型的案例是“水井”的例子。大致的情形是这样的：某公民A拥有一口水井， 某年夏天A携全家外出度假。适逢大旱，附近的禾苗都行将枯死，A人邻居B在无法同A取得联系征得同意的情况下，打开水井，救活了禾苗。 A返还发现自己的水井被人擅自动用，便以所有权受到侵犯为由起诉，要求赔偿。法院判决：B的行为不构成侵权，B有权在不征得A 同意的下使用水井，但是应支付使用费；A虽然对水井拥有所有权， 但是在案件的情形下，允许B使用水井能为社会带来更大的效益。所以，A的所有权不是绝对的（不是受到绝对保护），而是相对的（在某些情况下得允许他人使用）。
在债权法方面，标准合同的出现，减少了不特定多数的当事人一方与另一方（譬如大公司）之间反复谈判的交易成本。合同法体系越来越成熟、完善，大大避免了交易中可能存在的欺诈、协迫、乘人之危等缺乏约因的机会主义行为，有利于稳定市场秩序，促进资源从较低的使用价值流向较高的使用价值。在债的担保方面，现代各国财产法除授予债权人以代位权和撤销权外，都进一步完善担保法，规定债的特殊担保制度。例如，人的担保不再是以人身作担保，而是以人的信用作担保，这使共同担保及于第三人的财产，从而增加了债权人受偿的机会。物的担保方面，适应有价证券和其他无形财产权等可充当标的物的新情况，规定了动产质和权利质。〔19〕这些都大大便利了财产的利用、转让和收益，使商品市场更加活跃。又如，侵权行为之债，按照传统的观点，对侵权责任的处理一般是谁损害，谁赔偿，损害多大，赔偿多少，传统侵权法所要决定的是：如何制止侵害方的行为。现在经济分析法学家提出了新的看法，并越来越为司法实践所接受。他们认为，传统的观点是错误的，或者说未必是有效益的。确定由谁赔偿的关键在于避免严重的损害，也就是说，损害赔偿责任并不一定由侵害方承担。假使损害行为带来的效益超过它对受害方造成的损害，侵害方就有权利这么做。修筑铁路固然影响了铁路沿线居民的生活，但它带来的社会效益更大，因此谁也不会因为造成了损害而禁止修筑铁路。
在知识产权方面，法律制度不断完善，保护对象的范围逐步扩大，制订了许多国际条约，成立了旨在保护知识产权的国际组织，知识产权与贸易的联系也越来越紧密，其财产效益价值越来越显现出来。
总而言之，当代资产阶级有财产法是适应资本主义发展的现实需要，以实现资本尤其是大垄断资本的价值增殖而设立的。其立法技巧熟练，理论规范系统，有许多值得借鉴的地方。
（五）
社会主义的财产法与以住一切类型的财产法有着根本的不同的性质，这首先表现在它是以生产资料公有制为基础的。资产阶级的经济学家很多人都认为公有制不能克服“搭便车”的现象，不能刺激个人的积极性从而达到个人利益与社会利益的方向一致，因而是无效率或低效率的。当然他们也承认私有制并不是完美无缺的，有时候私人利益与社会利益的冲突还很厉害，但他们认为“市场失败”是可以补救的。总而言之私有制比公有制能够更有效地配置资源，发展经济。这一种武断的、近视的观点。
社会主义代表人类社会的未来和方向。终极地说，它必能提供比资本主义制度更高的劳动生产率。仅从资本主义国家和社会主义国家的现有情况来判定私有制和公有制谁胜谁负，是非科学的方法，须知资本主义的发展已经历了数百年，而社会主义还是本世纪的新生儿，其前景是无可限量的。当然，如同实践所证明的，这有赖于经济体制的改革。而这又需要假以时日。
我国财产法律有很多都借鉴了西方资本主义国家立法，尤其是在微观、操作的层次上，社会主义市场经济也把效益放在优先的位置，即“效益优先，兼顾公平”。社会主义的“初级阶段”要达到“高级阶段”，就必须首先在经济发展水平上达到一个高度。在这个过程，制度（首先是法律制度，尤其是财产法制度）的作用不可忽视。在这个问题上，西方新制度经济学派的提出的观点是值得重视的。他们通过对西方经济史进行的考察，得出具有普遍意义的结论。英国经济学家G·M·哈奇逊指出：“市场的定义必须同一整套广泛的制度有关。”〔20〕C ·诺思更进一步地论证：“对建立较有效率的市场而言，特别重要之处在于对产品和劳务较好地界定和行使产权。”“有效率的市场意味着充分界定和行使产权。”〔21〕因此可以说，在我国建立社会主义市场经济体制的当前，抓紧制订出有效的财产法律制度，不仅是法律工作的核心，也是经济建设的当务之急。这就是本文作者考察的结论。
注释：
〔1〕《简明不列颠百科》全书第15卷，第67—68页， 台湾中华书局1989年。
〔2〕《马克思恩格斯全集》第4卷，第121—122页。
〔3〕《马克思恩格斯全集》第21卷，第112页。
〔4〕《马克思恩格斯全集》第21卷，第184—185页。
〔5〕《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。
〔6〕《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。
〔7〕钱明星：《物权法原理》， 第93—98 页， 北京大学出版社1994年。
〔8〕《马克思恩格斯选集》第36卷，第169页。
〔9〕[美]道格拉斯·诺思和罗伯特·托马斯《西方世界的兴起》，第30页，华夏出版社1989年。
〔10〕《马克思恩格斯选集》第3卷，第150页。
〔11〕参阅李志敏：《中国古代民法》前言及有关章节，法律出版社1988年。
〔12〕张中秋：《法律与经济》第2页，南京大学出版社1995年。
〔13〕参见道格拉斯·诺思和罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，第97—98页，华夏出版社1989年。
〔14〕同上书，第19页。
〔15〕道格拉斯·诺思和罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》第131页，华夏出版社1989年。
〔16〕亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，第103—104页，北京大学出版社1985年。
〔17〕经济学术语。指生产资源的任何重新配置，已经不可能在无损于社会中任何人的条件下使任何一个人的处境更好，这时的资源配置情况即达到了最优状态。它因意大利经常家帕累托（Vilrredo Pareto）而得名。
〔18〕经济学术语。指某种经济政策的变动，使社会上一些人得益，另一些人受损，只要得益者得到的好处大于受损者受到的损失，这样的经济政策的变动就是增加了社会福利。 它因英国经济学家卡尔多（Nicholas Kaldor）和希克斯（John Hicks）而得名。
〔19〕参见王克衷主编：《我国大陆与台湾财产权制度比较》，第8页，福建人民出版社1991年。
〔20〕E.M.哈奇逊：《现代制度主义经济学宣言》，第208页， 北京大学出版社1993年。
〔21〕D.诺思：《经济史中的结构与变迁》，第188页， 上海三联书店、上海人民出版社1994年。
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