论流域生态补偿“共同但有差别的责任”——基于水质目标的法律分析，本文主要内容关键词为：流域论文,水质论文,生态论文,目标论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.683.1 文献标识码：A 文章编号：1671-0169(2014)01-0009-08
生态补偿作为一种使外部成本内部化的环境政策，是一种可以促进环境保护的利益驱动和激励机制。近年来，我国一些地方正在进行流域生态补偿实践与探索，鉴于学界对流域生态补偿的责任机制问题研究尚有不足，本文拟对其实践进行考察，同时对其关键问题——水质目标控制的法律属性进行分析，并主张流域地方政府应当对流域生态补偿的水质保护和治理承担“共同但有差别的责任”①。
一、流域生态补偿的基本内涵和实践模式
流域生态补偿是我国生态补偿制度的重要组成部分，关于生态补偿的一般理论可以用来解释和分析流域生态补偿的基本内涵②。但是流域生态补偿制度在规范意义上的特殊性，在部门规章和地方实践中有着更为丰富的演绎。
(一)流域生态补偿的基本内涵
2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》提出，“要完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制”，“中央和地方财政转移支付应考虑生态补偿因素，国家和地方可分别开展生态补偿试点”，此后，我国生态补偿制度在各环境资源行业逐渐开展试点，为流域生态补偿的制度构建提供了政策基础。2007年原国家环境保护总局颁布的《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》，是第一份关于专门开展生态补偿试点的部级政策性文件，该指导意见将流域水环境保护与自然保护区、重要生态功能区、矿产资源一起列为开展生态补偿试点的四个重点领域。但截至目前，我国国家层面的法律规范性文件尚未对流域生态补偿给出明确定义。在地方层面，《湖南省长沙市境内河流生态补偿办法(试行)》(2012年2月湖南省长沙市人民政府办公厅颁布)对流域生态补偿进行了如下界定：“河流生态补偿是以保护河流生态环境、促进人与自然和谐发展为目的，综合运用经济手段，调节流域上中下游之间、水生态保护者与受益者及破坏者之间的经济利益关系的公共制度。”该文件虽然只是适用于湖南长沙市境内的河流生态补偿，却很可能是第一个对流域生态补偿的法律内涵进行了探索性规定的省级政府规章③。
当前，我国流域生态补偿制度正在建立与完善过程中，其基本概念及相关理论还有待完善。至于构建规范意义上的流域生态补偿法律制度，尚须经实践后不断分析和归纳。
(二)流域生态补偿的实践模式
近年来地方实践对流域生态补偿进行了有益的探索。以生态补偿金支付的区域指向而言，流域生态补偿发展出了上游补偿下游和上下游互相补偿这两种典型的模式。
1.“上游补偿下游”模式。早在2005年，《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》就要求建立跨省界河流断面水质考核制度，并初步规定了上游省份对下游省份的污染赔付补偿制度：“上游省份排污对下游省份造成污染事故的，上游省级人民政府应当承担赔付补偿责任，并依法追究相关单位和人员的责任。”该决定对各省的省内县市跨界流域生态补偿起到了较好的政策导向作用。随后，一些地方立法文件规定了省内上游地区向下游地区承担赔偿或者补偿的责任，代表性立法有：2007年江苏省人民政府审议通过的《江苏省环境资源区域补偿办法(试行)》、2008年浙江省人民政府审议通过的《浙江省跨行政区域河流交接断面水质监测和保护办法》、2009年陕西省人民政府审议通过的《陕西省渭河流域生态环境保护办法》、2009年河北省第十一届人大常委会审议通过的《河北省减少污染物排放条例》、2010年贵州省人民政府审议通过的《贵州省清水江流域水污染补偿办法》、2012年湖南省长沙市人民政府审议通过的《长沙市境内河流生态补偿办法(试行)》等。
在上述流域生态补偿的规范性文件中，关于构成生态补偿支付义务的构成要件有所不同。有的以“河流上游地区污染造成下游地区水质达不到控制目标且造成严重后果或者因上游地区水污染事故造成下游地区损失”为构成要件，如《浙江省跨行政区域河流交接断面水质监测和保护办法》；有的则以“污染物排放总量超过控制指标的地区，造成相邻地区环境污染加剧或者环境功能下降”为构成要件，如《河北省减少污染物排放条例》(2009年)；有的以“交界断面水质指标值超过水质控制目标”为构成要件，即实施超标补偿，如《江苏省环境资源区域补偿办法(试行)》(2007年)、《陕西省渭河流域生态环境保护办法》(2009年)、《贵州省清水江流域水污染补偿办法》(2010年)和《湖南省长沙市出台境内河流生态补偿办法(试行)》(2012年)。可见，目前各地“上游补偿下游”的流域生态补偿，大多是将生态补偿责任与水环境质量标准、污染物排放控制标准等挂钩，其中以“交界断面水质指标值超过水质控制目标”为生态补偿责任构成要件者居多。另外，从适用范围来看，目前大多数流域生态补偿实践还局限于省内行政区域。
2.“上下游互相补偿”模式。从流域生态补偿上下游地区走向来看，流域生态补偿除了较为普遍的下游地区对上游地区的补偿外，还包括上游地区对下游地区的补偿[1]。“上下游互相补偿”的流域生态补偿是近几年发展起来的模式，是流域上下游水体行政区域交界断面水质交接责任的补偿机制。应当说，流域生态补偿从单向模式走向双向模式是生态补偿立法的一大进步。此类模式比较典型的地方实践和立法主要有：2008年山东省人民政府出台的《大汶河流域上下游协议生态补偿试点办法》；2011年财政部、环保部会同皖浙两省人民政府制定的《关于开展新安江流域水环境补偿试点的实施方案》；2011年国务院通过的《太湖流域管理条例》；2012年湖南省第十一届人民代表大会常务委员会审议通过的《湖南省湘江保护条例》和2012年安徽省第九届人民代表大会常务委员会审议通过的《安徽省巢湖流域水污染防治条例》等。
在生态补偿责任的构成要件方面，《山东省大汶河流域上下游协议生态补偿试点办法》(2008年)和《关于开展新安江流域水环境补偿试点的实施方案》(2011年)都将“水质”保护目标为唯一构成要件和考核依据。由于近年来我国开始实施将目标总量控制方式转向宏观目标总量控制管理与基于控制单元水质目标容量总量控制管理相结合的水质管理方式，因此其他相关立法，比如《太湖流域管理条例》(2011年)、《湖南省湘江保护条例》(2012年)、《安徽省巢湖流域水污染防治条例》(2012年修订)，皆以“重点水污染物排放总量削减和控制计划”和“行政区域边界断面水质”为双重控制目标，并以此作为生态补偿责任的构成要件和考核依据。
尤其值得关注的是，《关于开展新安江流域水环境补偿试点的实施方案》(2011年)和《太湖流域管理条例》(2012年)构建了跨省的流域生态补偿制度，通过运用相邻省际政府签订流域生态补偿协议的方式，将省内流域生态补偿扩张为跨省流域生态补偿。这种跨省流域生态补偿实践，在某种意义上是一种上下游区域政府之间的环境合作治理，它同时有助于跨界环境污染与纠纷事件协调。从实施上看，基于流域跨界断面水质考核的双向型流域生态补偿，实际上是对污染导致的生态损害的赔偿。它的实施机制——如《太湖流域管理条例》(2012年)第49条所规定的，是“上游地区未完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域交界断面水质未达到阶段水质目标的，应当对下游地区予以补偿；上游地区完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域交界断面水质达到阶段水质目标的，下游地区应当对上游地区予以补偿”。
从全流域的综合生态系统来看，作为流经地的一段同时扮演着上下游的角色，完整、应然的流域生态补偿机制应是视生态环境效果而开展“双向补偿”或“互相补偿”。双向可逆的生态补偿责任链接，是一种公平负担环境负外部性义务并分享环境正外部性惠益的机制。这种双向型流域生态补偿是以流域生态整体管理为目标，通过上、中、下游各段际区域之间环环相扣的连环生态补偿，激发流域上中下游不同地区保护生态环境的积极性，协调、平衡流域整体利益与行政区域利益，从而实现全流域的生态整体性保护与治理。
二、流域生态补偿实践中水质目标控制的法律问题
目前各地流域生态补偿的实践，其实际上是一种对水质超标进行赔偿和水质达标进行补偿的制度设计，从水质目标控制上说则有单项水质目标控制和综合水质目标控制。当前流域生态补偿实践中的这种通过总量减排、水质目标控制而形成的倒逼传导作用，反映了对生态环境负外部性的整治与对生态环境正外部性的共享、共建。但是，流域生态补偿的地方实践在水质控制目标、污染物排放行为和相应的补偿标准等问题上，其法律性质和关联性如何，现有的环境法文献和政策文件并没有深入的讨论，因此有必要进行理论讨论和对实践问题进行分析。笔者认为，地方流域生态补偿的制度设计和实践，反映出流域生态补偿政策与我国《环境保护法》(1989年)、《水污染防治法》(2008年修订)规定的污染物排放的浓度标准控制和总量标准控制制度的关系不甚协调，甚至在有些方面缺乏正当性与合法性。
(一)流域生态补偿水质控制目标基准不明确，相应的法律后果错位
我国《标准化法》(1988年)第7条规定，“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准”。依据环境法关于环境质量标准和排放标准的法律原理和法律规定，环境质量标准和污染物排放控制标准是强制性环境标准。环境质量标准是关于区域环境稳定状态的标准，指示污染物排放进入环境后经过环境容量均衡作用后产生的较为恒定的状态。污染物排放控制标准是针对点源排放而采取的浓度控制的量化指标，包括瞬时性的浓度排放标准和区域性的浓度总量排放标准。环境质量标准和污染物排放标准的关系是，环境质量标准是设定污染物排放标准的基准。污染物排放标准往往以环境质量标准为依据，结合技术经济条件和环境特点，以及人体合理忍受环境污染的理性限度而制定。环境法规定强制执行的标准是国家环境质量标准和国家污染物排放标准，前者主要是约束行政管理主体履行环境目标责任制的强制性义务，后者主要是约束企业和行业履行环境污染物排放的强制性义务。
就流域水环境质量控制而言，依据我国《地面水环境质量标准》(GB3838—2002)规定，Ⅲ类水环境质量标准(即Ⅲ类水质)④主要适用于集中式生活饮用水、地表水源地二级保护区、鱼虾类越冬场、洄游通道、水产养殖区等渔业水域及游泳区。可以说，Ⅲ类水质是水生态系统及其生态过程所形成及所维持的人类赖以生存的自然环境条件与效用的基础水质，也是流域水质应该实现的基础性目标，是各地政府必须完成的最基本的、法定的环境行政责任。政府实现水环境质量标准的常规环境管制手段是污染物排放标准控制。就流域污染物排放标准而言，属于强制性执行义务标准的是国家污水综合排放标准法律法规所指向的重点水污染物排放总量控制标准。
然而，在流域治理和流域生态补偿实践中，往往忽略了国家水环境质量标准——Ⅲ类水质的强制性行政义务的本质。以太湖流域为例，根据《2011年中国环境状况公报》，太湖湖体水质总体为Ⅳ类，环湖河流总体为轻度污染(对应Ⅳ类水质)，Ⅲ类以下水质断面比例为64.4％；根据2012年8月环境保护部发布的《2012年上半年重点流域水环境质量状况》，2012年上半年太湖整体水质为Ⅳ类⑤。具体来看，如表1所示，太湖流域江苏段的千灯浦、京杭大运河和浙江段的红旗塘、上海塘、广陈塘、枫泾塘等水体断面的水质现状属于劣于Ⅲ类水质。根据2012年4月16日国务院批复的《全国重点流域水污染防治(2011—2015)规划》，到2015年上述这些水体断面的水质目标却只需达到Ⅳ或Ⅴ类水质(如表1所示)。
如何解读表1中水质目标的法律属性?如果根据《太湖流域管理条例》(2012年)第49条规定，只要这些跨省断面的上游地区实现出境水质达到Ⅳ或Ⅴ类水质，或将氨氮指标控制在“≤3.0mg/L”或“≤2.3mg/L”就可以得到下游地区的补偿。显然，如此规定流域生态补偿水质目标的法律性质和效力的话，则显得合理性与合法性不足。特别是不合法的方面，如果按照《环境保护法》和《水污染防治法》相关规定，县级以上人民政府对所辖行政区域水环境质量负责的行政目标责任义务，这些水体根本没有实现国家水环境质量标准即三类水质，水体属于严重污染的状态，何来补偿之有?不合理的方面则是，有的水体如西苕溪小梅口断面现状水质是Ⅱ类水，到2015年的目标水质却变成了Ⅲ类水，目标水质比现状水质规划得更低。虽然目标水质达到法定的水环境质量标准，但是按照国际上已经形成的“禁止生态倒退”的法律原则，其规划合理性值得质疑。
不仅如此，在流域水质控制达不到国家环境质量标准或重点水污染物排放总量控制标准的法律后果设计方面，目前流域生态补偿实践也存在着对水生态环境负外部性的法律后果与正外部性的法律后果皂白不分、是非错位的问题。例如，《太湖流域管理条例》(2012年)第25条规定：“太湖流域实行重点水污染物排放总量控制制度。”其第49条规定：“建立健全湘江流域上下游水体行政区域交界断面水质交接责任和补偿机制。上游地区未完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域交界断面水质未达到阶段水质目标的，应当对下游地区予以补偿；上游地区完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域交界断面水质达到阶段水质目标的，下游地区应当对上游地区予以补偿。”上述规定的不足主要是模糊了上下游流域主体在生态补偿的水质考核和责任分配与承担过程中的达标合法性与不达标非法性的边界，以及相应的合法达标给予奖励性生态补偿、非法不达标给予制裁性生态赔偿的界限，造成流域地区尚未达到Ⅲ类水质时也得到生态补偿的奇怪现象。
(二)“生态补偿费”与“超标准排污费”混淆使用
我国《环境保护法》第28条规定：“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行。”由于水体环境容量有限，即使实现污染达标排放也未必能够达到水环境质量标准的要求。对此，《水污染防治法》(2008年修订)规定，省级以上人民政府对实现水污染达标排放仍不能达到国家规定的水环境质量标准的水体，可以实施重点污染物排放总量控制制度，并对有污染量削减任务的企业实施重点污染物排放量的核定制度。
如前所述，国家或者地方污染物排放标准、国家或者地方水环境质量标准在法律性质上都属于国家强制性实施标准。前者是企业排污行为合法性的判断依据，后者则是区域环境行政目标实现与否的判断标准。从法律效力上说，这两者——尤其是国家或者地方污染物排放标准都是不可协商、不可撤销的强行义务。而现有流域生态补偿实践将排放污染物不达标作为支付“生态补偿金”或“污染赔偿金”的依据，也即流域一方没有实现法定的水质控制目标，不是科加以行政不守法的法律责任强制，而是适用可以协商的、社会化的所谓的“生态补偿”。这种流域生态补偿设计，实质上与“超标违法”的法律性质相悖，混淆了“超标排污费”与“生态补偿费”、生态负外部性赔偿与生态正外部性补偿的法律边界。其后果很可能是放任排污者的超标排污行为，甚至为超标排污行为提供了合法性外衣，或者为政府不履行环境义务规避了应有的、强制性的环境行政责任。
(三)流域生态补偿水质目标责任主体的界定不清
此外，现有相关地方立法对生态补偿责任主体的界定不是很明确。比如出现了“上游地区”、“下游地区”、“上游设区的市”、“污染物排放总量超过控制指标的地区”、“上游地区负有责任的人民政府和有关责任单位”等，将政府生态补偿责任和企业、社会的生态补偿责任混淆在一起，责任主体难以明确，水质目标也将更加难以考核与控制，因此容易导致生态补偿执行不力。
三、流域生态补偿水质目标控制的法律属性和效力定位
水质目标考核机制是环境法的一项重要制度，其核心思想是落实地方政府对辖区环境质量负责的法定义务和责任。因此，有必要强化流域跨界交接断面水质交接责任机制，强化流域内地方政府对出界断面水质负责的“共同但有差别的责任”。笔者认为，根据水质类型和水质目标的法律义务和强制与否，可将流域生态补偿的流域跨界断面目标水质分为“强制性水质”和“协议水质”。
(一)“强制性水质”及法律属性分析
1.“强制性水质”是流域内地方政府必须完成的法定义务。“强制性水质”是基础水质，是人类基本生存和生态型用水的需要；在我国目前社会和经济条件下，强制性水质就是Ⅲ类水质标准，即必须达到适用于集中式生活饮用水地表水源地二级保护区、鱼虾类越冬场、洄游通道、水产养殖区等渔业水域及游泳区的水环境质量标准。《水污染防治法》第五条规定：“国家实行水环境保护目标责任制和考核评价制度，将水环境保护目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”因此，就水质目标所对应的责任来看，“强制性水质”所对应的是一种法定的、强制性的、共同的责任。全流域应该遵守基本的水质标准即Ⅲ类地表水环境质量标准，其出境水质须至少达到Ⅲ类水质标准才实现了水环境保护目标责任制和考核评价制度的要求。2012年贵州省环境保护厅、省财政厅、省水利厅制定的《贵州省红枫湖流域水污染防治生态补偿办法(试行)》就明确规定：“生态补偿以……断面水质监测结果为考核依据，断面水质监测指标为化学需氧量、氨氮和总磷，达标限值分别为地表水环境质量标准(GB3838—2002)Ⅲ类水质标准。”关于流域水环境目标责任和考核的制度和相关规定，《环境保护部关于预防和处置跨省界水污染纠纷的指导意见》[环发(2008)64号]进一步的规定：涉及跨省界流域的相邻地区特别是上游地区，要根据该地区环境容量及出境水质目标，合理制定规划、优化区域布局、调整产业结构、严把环境准入关和项目验收关，采取更加严格的环保措施，从源头上防范跨省界流域水污染纠纷。毗邻上游地区拟建项目，经环境影响评价预测可能会严重影响跨省界断面水质或造成超标的，在审批前应采取适当方式征询下游相邻环保部门的意见。其中，环境保护部应对跨省界断面水质按年度目标进行考核评定，对不能按期完成工作任务的，暂停审批影响跨省界流域水质的主要区域新增排污总量的建设项目环评报告。
从我国发改委网站公布的2011年上半年七大水系水质总体情况数据来看：2011年上半年七大水系水质总体为轻度污染，主要污染指标为高锰酸盐指数、氨氮和五日生化需氧量；在七大水系的水体中，处于Ⅰ～Ⅲ类水质的水体断面占53.9％，劣Ⅴ类的占17.6％，支流污染普遍重于干流。七大水系中，长江、珠江Ⅰ～Ⅲ类水质断面比例在75％～90％，水质良好；海河劣Ⅴ类水质断面比例超过40％，为重度污染；其余河流为中度或轻度污染⑥。可见，我国很多流域水质没有达到Ⅲ类水质标准，也就是说大部分的流域水体水质状况属于轻度污染、中度污染、重度污染。以达到Ⅲ类水质作为流域生态补偿的基准性和强制性水质的水污染治理工作还任重道远。
因此，在流域生态补偿机制构建过程中，应落实治污责任，严格实行跨省界流域断面水质考核，强化水环境的行政目标责任制。具体的水质达标工作应当在《水法》、《水污染防治法》等国家水法律法规和相关标准的框架内展开。污染防治的主要责任在地方，各省(自治区、直辖市)要尽快将水污染物总量削减目标和水质目标指标分解落实到市(地)、县，落实到排污单位，做到目标到位、任务到位、责任到位、奖惩到位。
2.“强制性水质”不履行的法律后果——“污染赔偿”或“行政问责”。“强制性水质”是流域内地方政府必须完成的法定水环境保护目标，全流域应该遵守此基本的水质标准即Ⅲ类水质标准而无需相互补偿。所以，在流域生态补偿协议中，不能对强制性水质进行协商或变通，不能针对强制性水质进行生态补偿，否则有违国家和政府应尽的水环境保护义务和责任。在这点上，欧共同体共同农业政策的有关补偿规定具有启示意义。欧盟共同体委员会曾经指出：“构成共同体农业政策改革环境方面的理念是农民应该遵守基本的环境标准而无需补偿。但是不管怎样，只要社会要求农民提供超出基线水平以上的环境服务，那么就应该通过农业环境措施对该服务进行明确地购买。”⑦同样道理，流域内地方政府负有对基准水质的环境保护责任而无需补偿。具体来说，流域内地方政府需要遵守法定的“强制性水质”达标义务，国家不必对流域内地方政府进行财政转移支付的纵向型生态补偿；在上游达到规定的强制性水质目标情况下，下游政府也不能向上游政府主张生态补偿。
流域内地方政府不遵守“强制性水质”达标义务的法律后果，是对所造成的水环境负外部性的“污染赔偿”、“行政问责”或“行政处罚”。负有行政目标考核责任关系的上下级政府应该根据不遵守强制性水质的“客观恶性”和水质不达标类别，制定更为严厉的惩罚性的、经济性的行政制裁，并将这些惩罚性经济制裁的资金专门用于流域的达标治理。
(二)“协议水质”及法律属性分析
1.“协议水质”必定高于“强制性水质”。高于“强制性水质”的水环境质量，即流域Ⅲ类及以上的水环境质量，其所产生的是环境正外部性，是可以用来进行生态补偿协议和交易的，故称为“协议水质”。
“生态补偿是一个自愿的、协商的框架，而不是一种命令—控制机制”[2](P34)。流域上下游政府在达到“强制性水质”的法定责任之后，可以通过平等协商按照“保护者受益，受益者补偿”的原则，对超过“强制性水质”标准部分的额外优质的水质承担补偿责任。我们可将此称之为生态补偿的“协议水质”；一般而言，在上下游地区签订流域生态补偿协议的情况下，才有所谓的“协议水质”。在流域生态补偿协议的架构下，“国家或社会主体之间的约定”是生态补偿法律关系成立的事实和前提[3](P324)。在具体的水质要求方面，协议水质不得与上级跨行政区域河流交接断面水质保护管理方案抵触，更不能与国家法定的“强制性水质”目标及相关标准抵触。也就是说，“协议水质”必须高于或严于“强制性水质”标准。协议水质目标及其责任需要流域上下游地区政府或政府有关主管部门之间签订流域生态补偿协议，通过水环境功能区划目标以及协议水质责任目标作为供需关系建立的依据，以经济补偿等方法来实现“出境水的水质目标管理”，从而形成流域生态补偿中“共同”而又有“差别”的水环境保护责任机制。
这种基于双方生态补偿合意达成的高于法定强制性水质的“协议水质”也可以称为“补偿水质”，其所对应的是一种约定的、自愿性的、有差别的责任。这种性质的生态补偿是市场化意义上的“行政契约型”生态补偿，即地方府际的横向生态补偿。只要不违背强制性的法律规范且不损害第三方利益，补偿双方当事人达成“合意”，由生态补偿主体按照约定向生态受偿主体支付补偿费用。假如受偿主体未按照约定完成相应的环境保护要求，则需要支付违约所产生的相应违约损失。目前，这种“行政契约型”生态补偿开展不足，亟须加强实践探索和理论研究。从横向的地方政府间层面来看，生态补偿是一个区域对另一个区域的补偿，是上下游之间双向可逆的生态补偿；从给付对价方面来看，生态补偿也可理解为作为区域政府间的一种财政转移或物质性惠益方面的给付。这种“行政契约型”生态补偿可以适用自愿型的纵向或横向生态补偿。比如，中央政府和地方政府，或者省级政府和省内下级政府可以达成生态补偿协议，即双方可以共同约定，如果下级政府完成高于法定的水质目标责任，则下级政府也可以获得相应的补偿。所以，此种意义上的生态补偿实际上是一种双务合同，即双方互负给付义务。也就是说，除法律有明文限制之外，纵然在依法行政原则拘束下，仍然有缔结行政契约之自由，提升以契约方式成立公法上法律关系——尤其行政法上债之关系[4](P97)。比如在2005年8月，浙江省新昌县人民政府和嵊州市人民政府签订的《关于合力共治新昌江环境污染的合作协议》就是一成功例子。
2.“协议水质”的法律后果——生态补偿激励。生态补偿激励遵守以下两项原则。首先，“守约者受偿、受益者支付”原则。当上游地区提供的水质达到或优于“协议水质”标准的时候，应该由下游地区履行向上游地区补偿的责任，其所强调和要求的是受益者的支付责任。根据合同双方的互负给付义务理论，上游作为“保护者”、“履约者”，理应获得补偿，其对应的补偿原则是“保护者受偿”原则；而下游作为“受益者”和“使用者”，也理应补偿上游，其对应的补偿原则是“受益者补偿”原则、“使用者补偿”原则，因为上游地区向下游地区提供的水质、水量与上游地区生态建设、保护的额外成本直接相关，因此补偿的费用应考虑上游供水的水质与水量。理论上说，所供水资源的水质越好，供水量越大，补偿就应越高，反之则越低。但是，协议水质的生态补偿对价的高低还要取决于购买方的意愿和经济实力。当上游地区对下游地区输送优于公平水质水的时候，其补偿估算的参考方法有[5](P252-263)：(1)以上游地区为水质达标付出的努力为依据，主要包括上游地区涵养水源、环境污染综合整治、农业非点源污染治理、城镇污水处理设施建设、修建水利设施等项目的投资等；(2)以下游地区如果没有得到上游达标水质而造成的损失计算，如自来水处理成本的提高以及工农业生产的损失等；(3)今后上游地区为进一步改善水环境质量和数量而新建生态保护和环境建设项目、环境污染综合整治项目、新建的水利设施项目等，由下游地区补偿上游地区一定的资金等。
其次，“违约者赔偿”原则。当上游地区没有提供事先约定的“协议水质”的时候，上游地区没有履行生态补偿协议而构成违约，违约者上游地方政府应承担违约赔偿责任，向下游地方政府支付违约费用。这是基于上游未履行生态补偿协议所产生的一种合同违约金，是“生态补偿协议之违约赔偿”，不同于违反强制水质遵守义务而产生的行政性的环境污染损害赔偿。
四、结论
综上，就政府的环境义务和责任而言，在基于断面水质考核的跨界流域生态补偿中，作为基础水质的“强制性水质”属于流域内地方政府之间水环境质量保护的共同责任，它不是流域生态补偿的应当范畴；而作为交易补偿性质的“协议水质”是跨流域的地方政府之间的水环境质量保护的差别责任，可以按照生态功能服务的供需规律进行协商并开展交易意义上的流域生态补偿。
在今后构建流域水质保护流域污染整治过程中，笔者认为，应当十分重视区别“强制性水质”和“协议水质”的不同法律属性，并建构不同的法律规制手段和方法。一方面，应当构建和完善跨界断面水质目标责任机制，完善“强制性水质”的保护和治理。尤其要建立对不履行“强制性水质”的水环境质量目标行政考核制度，根据遵循河流的自然状况、便于分清责任、可操作性等原则，将跨行政区域交接断面水质保护管理全面纳入环境保护责任考核范围，对交接断面水质保护管理实行行政问责制。另一方面，应当强化契约理念和方法，推动协议水质在流域生态补偿的运用。在现阶段，行政契约理念和方法在环境法领域不甚发达。比如苏浙沪省际边界地区尚无跨界水量水质保证或控制的相关流域生态补偿协议，建议尽快由权威的第三方(如国家有关部委或太湖流域管理局)协调，利益双方平等协商达成跨界水生态环境和水资源保护协议，明确相关义务和责任。从长远来看，以水质目标考核机制为基础、以“流域环境协议”为主线而构建起来的流域生态补偿机制，当是未来生态补偿的主要趋势。
原国家环境保护总局在2007年颁布的《关于开展生态补偿试点工作的指导意见》中也曾明确表示，“支持流域上下游地区政府达成基于水量分配和水质控制的环境合作协议。”2011年6月，财政部和环境保护部联合印发的《湖泊生态环境保护试点管理办法》进一步要求财政部、环境保护部与省级政府以行政协议的方式进行湖泊生态环境保护。具体来看，“流域环境协议”可以在纵向上，通过政府财政转移等方式对流域上游地区实施生态保护的行为给予补偿、鼓励和奖励；在横向上通过契约等市场交易方式在流域上下游不同地区之间进行水权、水量等生态功能服务的交易，从而对流域上游地区生态保护的正外部性进行补偿。
综上，在“强制性水质”和“协议性水质”的法律框架之下构建起来的流域生态补偿机制，可对流域地方政府明确在流域水环境保护上的“共同但有差别的责任”，调整与优化环境保护和建设的相关各方的权责利关系，实现流域环境责任的公平负担和分享。
注释：
①国际环境法上的“共同但有差别的责任”(Common but Differentiated Responsibilities)又称公平承担责任原则，一般是指由于地球生态系统的整体性和导致全球环境退化的各种不同因素，国际社会全体对保护全球环境负有共同的责任，但是不同发展水平的国家则又有差别的责任。参见韩德培主编：《环境保护法教程(第六版)》，法律出版社2012年版，第461-462页；王曦编著：《国际环境法(第二版)》，法律出版社2005年版，第108页。
②关于生态补偿的一般理论，可参见杜群：《生态保护法论——综合生态管理和生态补偿法律研究》，高等教育出版社2012年版；杜群：《生态补偿的法律关系及其发展现状和问题》，载《现代法学》，2005年第3期。
③此结论根据对北京大学法宝网络文献的有限搜索而分析得出。
④根据环境保护部印发的《地表水环境质量评价办法(试行)》[环办(2011)22号]规定，Ⅰ～Ⅱ类、Ⅲ类、Ⅳ类、Ⅴ类、劣Ⅴ类水质分别对应的水质状况为优、良好、轻度污染、中度污染、重度污染。
⑤根据环境保护部通报的2012年全国环境质量概况显示，太湖湖体水质为Ⅳ类，营养状态属轻度富营养。参见http：//www.zhb.gov.cn/zhxx/hjyw/201304/t20130422_251028.htm，2013年4月25日访问。
⑥数据来源于国家发展和改革委员会网站，http：//www.ndrc.gov.cn/zjgx/t20110823_430134.htm，2013年4月25日访问。
⑦European Commission(1999)，Direction Towards Sustainable Agriculture，COM(1999)22final 20.
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