在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订，本文主要内容关键词为：商标法论文,未注册论文,商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，法学界和实务界越来越关心在先使用的未注册商标究竟要否保护以及如何保护的问题，关于商标先使用权以及未注册商标法律保护问题的文献著述也是遍地开花。但已有文献多从实务、宏观角度罗列观点，从理论、微观视角进行纵深论证明显不足。本文拟对立法和实践中急需解决的在先使用的未注册商标的保护问题进行深度分析。在先使用的未注册商标既包括普通未注册商标，又包括驰名未注册商标，但关于驰名未注册商标的法律保护问题，我国《商标法》第13条第1款已经做出具体规范，实践中也通过“惠尔康”等有影响的大案对其具体适用做出过说明，①因此本文只选取驰名商标以外的普通未注册商标作为论述对象。除非特别说明，下文所称“未注册商标”均指“非驰名未注册商标”。另外，从逻辑分类角度来说，未注册商标的法律保护既包括在先使用的未注册商标的法律保护问题，也包括同时使用以及在后使用的未注册商标的法律保护问题，由于我国实行商标单一注册取得制，后二者在实践中提出受保护要求的可能性小，会更多地涉及商标知名度强弱的判断以及驰名商标的保护，主旨所限，本文只选取在先使用的未注册商标作为论述对象。现实生活中，我们还会遇到在先使用的未注册商标与商号等其他商业标识的冲突问题，篇幅所限，本文不做重点考虑，仅从商标对商标的角度探讨在先使用的未注册商标保护问题。
一、我国现行法律制度对在先使用的未注册商标保护之不足
我国商标法对未注册商标的保护规定在《商标法》第31条和第41条第1款。其中，第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第41条第1款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。2005年12月，商标总局颁布的《商标审理标准》在第五部分明确了《商标法》第41条第1款规定的“其他不正当手段取得注册”的情况是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。此种情形是指在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。如此一来，《商标法》不但在第31条规定了保护已经使用并有一定影响的未注册商标，还在第41条规定了一定情况下不以影响力为要件保护在先使用的一般未注册商标。然而，这两条只是针对商标注册环节的利益冲突问题做出的规定，它没有规范不申请商标注册而只是在商业中使用商标的情况，例如，对他人已经使用的商标也进行使用、但并不申请注册的情况，这两条都无法规范。本文将在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标之间的使用冲突问题作为在先使用的未注册商标保护的第一类情况，在下文进行详细分析其冲突解决方法。
而且，这两条规定都是从阻却商标专用权取得的角度做出的规定，无论是“不予核准注册”还是“予以撤销”，都是否定商标专用权合法成立的，现有的商标法律制度还没有从限制商标专用权的角度对在先使用的商标的地位做出正面回答，即在先使用的商标是否享有商标先使用权，并以此对抗在后注册商标所享有的专用权。对此，我国商标法就商品商标没有做出具体规定，但是，就服务商标却有明确的规范。我国《商标法实施条例》第54条规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。同样实行先申请原则的专利法在第9条和第63条第1款第2项规定了在先发明人使用不侵权。从上述规定来看，我国商标法律制度并无意保护商品商标在先使用人的权利。因为根据法律解释中的反对解释的原则，既然已经在专利法中对类似问题做出了具体规定，如果在商标法中没有规定，则意味着商标法不采用类似专利法的处理，规定在先使用不侵权；同时，既然我国《商标法实施条例》仅仅针对连续使用至1993年7月1日的服务商标做出了规范，那也就意味着除此之外的商标不受类似规范。但是，实务界和学界都在呼吁在商标法中规定商标先使用权。笔者将商标先使用权问题作为在先使用的未注册商标保护问题的第三类情况，在下文就其构成做出详细论证。
尽管我国商标法在第31条和第41条第1款已经对在先使用的未注册商标作为商标注册的阻却事由做出了规定，但其具体适用要件如何还有待进一步明确，笔者将此作为在先使用的未注册商标保护问题的第二类情况，在下文详解。
二、对在先使用的未注册商标进行保护的制度支持与理论根据
在我国商标法律制度框架下，在先使用的未注册商标的保护之所以会成为制度设计与理论解释的难题，从根本上说源于我国商标法在商标权取得模式中选择了单一注册取得模式，商标法保护的是注册商标，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。而在认可商标使用能够产生商标权的国家，在先使用商标的保护可以使用为依据确定。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法对商标进行保护，这种保护以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。因此，早期商标权取得制度也必然选择使用取得模式。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。假冒诉讼虽然有用，但是它的成立必须依赖于原告证明自己已经在公众之中建立了商誉。这既耗时，又耗力。有了注册制则不然。1857年，法国商标立法推动了英国注册制的采用。1875年英国颁布了《商标注册条例》，商品商标可以通过注册获得。根据英国1994年商标法第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。②1994年商标法第2条第2款特别指出：“本法没有对制止未注册商标侵权或赔偿的程序做规定，但本法不得影响有关假冒的法律。”因此，英国现行商标保护方法为复合型而非选择型，将普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。从商标取得模式来说，英国实行注册取得与使用取得两种模式。
与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。③1995年1月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用。在德国，对于经注册取得之商标称之为“形式商标权”，对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为“实质商标权”，只要一定之表征(Ausstattung)在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记，而能与他人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护，亦即此种权利系基于该表征因被使用，在交易上取得一定之价值与作用(Verkehrsgeltung)而受到保护。④
但直接承继了英国判例法而后又将其进一步发展的美国判例法却仍然仅以使用作为确立商标权的依据。尽管美国联邦商标法——《兰哈姆法》也规定了注册制度，但这种注册制与实行注册取得商标权的国家不同，它要求商标在注册前必须进行使用或者意图使用(intent-to-use)。因此，《兰哈姆法》只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。⑤1988年经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图(bona fide inten to use)的商标的注册。在后一种情形之下，《兰哈姆法》规定，从申请日起赋予基于真实使用意图的先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布；未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。⑥
无论是采使用与注册双重模式确定商标权的英国、德国，还是坚持只认可使用取得商标权的美国，在先使用的未注册商标都可以根据在先使用保护自己。但是，在坚持注册单一制的国家，⑦在先使用的未注册商标保护却成为了一大难题。为此，单一注册制国家只能在注册原则之中增加对在先使用人予以保护的内容。如，规定在先使用人有优先获得注册的权利或享有优先权，巴西商标法和葡萄牙商标法即属此例。巴西商标法虽然采用申请在先原则确定商标权的归属，但同时规定，在商标申请日或优先权日前至少六个月，善意地在巴西于相同或类似商品上使用相同或近似商标，将有优先获得商标注册的权利。葡萄牙商标法也规定，一般情况下，在先申请人获得注册商标权，但商标使用人自其商标开始使用之日起6个月内，享有申请商标的优先权和在优先权期间对他人的商标注册申请提出异议的权利。⑧乌拉圭商标法规定：“第一申请人有资格注册商标且对该商标拥有专用权，但是最先使用者可以自注册之日起两年内继续使用该商标。”⑨
综观世界各国立法，商标法对在先使用进行考虑已经成为大势所趋，这或表现为增加注册取得商标权模式的国家仍然不放弃使用取得商标权模式，而以使用为根据对在先使用的未注册商标进行保护，如英国；或表现为原来采单一注册模式的国家增加了使用取得商标权模式，并以此保护在先使用的未注册商标，如德国；或表现为坚持注册取得商标权的单一制模式的国家认可商标在先使用产生注册优先权，如巴西和葡萄牙。我国商标法究竟应该采取哪种路径保护在先使用的未注册商标，也只是路径选择的问题，无论如何它都已经无法回避对在先使用的未注册商标的保护。事实上，摆在中国商标法面前的只有两条路：要么像德国法一样，完全接纳使用产生商标权；要么采巴西、葡萄牙甚至乌拉圭的方法，在注册制模式下对在先使用给予一定考虑。笔者认为，中国商标法全盘接受使用取得商标权的路径不可取，这一方面是基于历史传统的考虑，我国一直实行商标注册取得制度，商标法律制度的通盘设计难以向使用取得商标权模式立即倾斜并迅速做出牵一发而动全身的反应；其次，我国商标法律制度起步较晚，商标主管机关以及知识产权审判机构在商标注册及审判中的经验准备尚不足以应付使用确权可能带来的纷繁复杂的纠纷。因此，我国商标法仍应坚持单一注册制模式，但对在先使用商标给予一定考虑。但笔者也不赞成巴西、葡萄牙和乌拉圭进两步退一步的做法，仅认可在先使用取得注册优先权或者在短短两年内的继续使用权。笔者更倾向于从利益衡量的角度对在先使用的未注册商标给予考虑，结合在先使用的商标与其他商标产生冲突的具体情形做出保护与否以及保护多少的决定，尤其是对在先使用的并在相关消费群体中产生一定影响的商标，给予其包括优先获得注册、阻却他人获得注册以及禁止他人使用的广泛权能。对此，笔者将在下文类型化分析中做出详证。
从技术角度为在先使用的未注册商标进行制度设计铺垫后，接下来我们不得不追问这样一个问题：为什么要对在先使用的未注册商标进行保护？其理论根据何在？在认可使用产生商标权的国家，这似乎是个假命题，因为既然使用能够产生商标权，保护在先使用的未注册商标当然就是保护已经存在的商标权了，是一个在先权利保护的问题。的确，英国学者在解释英国商标法中规定的在先权利(earlier rights)时将其分为两类：一为未注册的商标或者经营中使用的其他标志；一为其他权利，尤其是著作权、外观设计权利或者已登记的外观设计权利。⑩英国商标法在第5条第4款第1项也明确规定了注册商标申请不得与先使用的未注册商标相冲突。在美国情形也是如此，美国立法给予在先使用人的救济最为有力，它不但承认在先使用人可以有条件地继续使用商标，而且可以有条件地予以并存注册。美国商标法规定，如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标，可由专利商标局长准予并存注册，同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。只是，英国商标法将商标权定义为一种财产权，而美国法中的商标权仅仅是一种准财产权。英国商标法在第2条明确规定“注册商标是通过商标法规定的商标注册获得的财产权(property right)”，注册商标的所有人(proprietor)享有本法之权利，并可据本法获得救济。但美国法认为，商标法之祖是反不正当竞争，商标保护的基本宗旨是保障消费者能够确定他要去购买的商品是谁生产的。商标直接保护的只是消费者，并不赋予商标所有人一种财产权利。(11)但是，随着商标功能的变化，商标所具有的广告和宣传功能突出，商标上的商誉价值越来越受到重视，商标本身也逐渐被更多的人视为一种受财产权保护的东西。(12)商标法的保护重点从最初的保护商标使用者不受恶意假冒，保护潜在的消费者，逐渐转向保护最初使用商标的在先使用者，这种现象被称为商标法的财产化(propertization)。(13)
不论在性质上如何定义商标权，只要认可商业使用能够产生商标权，法律对在先使用商标进行保护的正当性就不需要特别的理论说明。但是，在商标权只能通过注册取得的单一制模式国家，从法律上如何认识在先使用的地位，并从理论上解释对其进行保护的正当性则颇费周折。综合起来，对先使用商标的法律性质的认识，我国出现有如下几种观点。
第一，无效力说。该说认为商标的在先使用既不能产生任何权利，也不能产生与已注册商标相对抗的效力。(14)该说严格贯彻单一注册产生商标权原则，对使用不予考虑。从历史发展的角度来观察，该说不符合时下所显现的商标法保护在先使用商标之潮流。
第二，市场先行利益说。有学者认为，保护知识产权权利和利益所适用的法律链条是知识产权特别法、反不正当竞争法和民法，在先权属于知识产权特别法没有规定保护的权利，可以通过适用民法的规定来保护，但民法保护的只是一种市场先行利益，和权利不同，这种利益享有者只享有债权请求权，而没有物权请求权。(15)该说将权利与利益进行区分，在特别法规定的权利类型外寻找保护根据，独辟奚径，思路可鉴。但如果仅认可对该“市场先行利益”进行债权方法保护，似显保护力度不够。而且，在具体适用法律时，如果反不正当竞争法能够提供保护依据，则应该首先考虑反不正当竞争法的规定，而不必直接寻求民法规定来补足。
第三，民事权利说。未注册商标权是一种民事权利，使用人依法享有一定的占有、使用、收益、处分的权利。商标权的对象是无体物，未注册商标权人对其使用商标可以行使占有权，但它不可能像物权一样，采用实际控制标的物的方式实行直接控制，是通过法律赋予使用人权利，禁止他人侵犯其权利而实现控制。(16)该说用“民事权利”统摄全局，有效地解决了未注册商标保护在实践中可能遇到的各种难题。但它忽略了一点，民事权利本身是由民法典等民事法律制度首先进行类型化的，如果民事法律制度本身尚未对某种权利做出明确具体的规定，对其进行保护本身就需要依据，因此，笼而统之地将未注册商标定义为一种权利，一种民事权利，看似为其找到了归宿，实际上只不过是海市蜃楼。
第四，商标法上的权利说。有人认为，在商标权保护中，在先权又分为在先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权，而在先使用权又称“既得权利的保留”，是指未注册商标所有人，在他人用与其使用的相同商标或类似商标注册之前，既已通过使用形成权利。(17)依据我国现行商标法律制度，注册仍然是产生商标权的唯一途径，我们尚且不能理直气壮地说使用能产生商标法上的权利。
笔者赞同第三种观点所持的“利益说”，将法律还没有明确为权利，但基于公平考量、利益衡量以及立法主旨而应该进行保护的客体进行保护。利益说的提出和适用彰显了权利类型法定化在实践中遇到的难题，这不仅在知识产权保护领域存在，大而言之，也是整个民事权利保护制度所面临的问题。当某种民事利益尚未被确认为受保护的民事权利，司法当局尤其是一个国家的最高法院又认识到其受到保护的重要性，该如何对该种利益进行保护呢？第一种方法为间接保护的方法。法院往往会通过法律解释的方法将这种民事利益纳入到一个已经受到保护的民事权利的范围。“应当受到保护”而法律尚未明确予以保护的“民事利益”就被“寄生”到一个已经受到保护的权利（或已经得到确认的诉因）之中，从而通过被“寄生”的权利或诉因而得到支持。我国学者也称其为“诉因寄生理论”。(18)然后，再通过制定新的法律直接保护这种寄人篱下的利益。但由于知识产权具体权利的特质性强，各种权利之间很难嫁接，无法适用诉因寄生理论而采用间接保护的方法。为此，有学者提出，克服法定主义局限性的方法，除了对知识产权法进行不断修改、增加一些授权立法和弹性条款之外，将知识产权纳入整个民事权利体系和制度框架，强化知识产权权利观念，通过财产权理论、合同法理论和侵权法理论等弥补法定主义缺陷，从而在司法救济中获得衡平。(19)笔者赞同这种思路，但同时强调知识产权专门立法中一般条款的作用，如果在司法实践中无法找到能够适用的具体法律条文做依据，则可援引专门立法中的一般性条款，尤其需要重视反不正当竞争法在知识产权保护中的“兜底”功能，充分运用其具有一般条款性质的第2条规定。也就是说，只有在穷尽了知识产权法律制度的规定之后，才在民事法律制度的其他领域寻求保护依据。本文下文的论述就是因循此原则做出的分析。
三、对在先使用的未注册商标进行保护的类型化分析
前文已经交代，本文主要分析三种情况下对在先使用的未注册商标的保护，即在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标使用冲突的情况、在先使用的未注册商标阻却或撤销在后商标注册的情况、在先使用商标继续使用不侵权的情况。
（一）在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标的使用冲突
如果商标在后使用人只是在相同或类似的商品或服务上使用与在先使用人的商标相同或类似的商标，而不申请注册，商标在先使用人能否以在先使用为由要求在后使用人停止使用商标？在先使用的未注册商标与在后使用的未注册商标的使用冲突问题，我国商标法律中没有明确做出规范。《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。但《反不正当竞争法》的这一协调规范仅仅将保护限定在“知名商品的名称、包装、装潢”的范围内，没有对知名商标进行考虑。如果商标已经通过使用在市场上确定了商誉，法律就应该对这种虽然不构成权利、但堪称利益的客体进行保护。如何保护，笔者倾向于适用反不正当竞争法中的一般性条款的规定，即其第2条的规定——“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”通过适用该条规定，将该行为首先定义为不正当竞争行为，其具体构成类推反不正当竞争法第5条第2项关于仿冒行为的规定，笔者也将此行为定义为商标仿冒行为，并在下文列述其构成要件，在后使用商标的行为如果不符合这些构成要件，则不构成对在先使用商标的仿冒，在后使用人可以与在先使用人并存使用商标。
1.仿冒行为针对的是未注册的知名商标。知名商标并非驰名商标，是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉，但尚不构成驰名商标的商标。此处强调商标仿冒行为保护的是知名商标，如果商标不具有相当知名度，则不能获得仿冒保护，其他人都可以在相同或类似的商品或服务中使用与在先使用但未注册的商标相同或类似的商标。
2.商标在先使用人与在后使用人的商品或服务相同或类似，两商标也相同或类似。这两个相似程度要结合起来衡量，商品或服务如果相同，要求商标的相似度越低；商品或服务类别相似程度偏低，对商标构成本身的相似度的要求就越高。
3.商标在先使用人先于在后使用人使用商标。时间的先后是以使用为标准确定的，什么样的使用才构成商标法上在先使用中的使用颇值得探讨。有人提出，商标法上的使用分三类情况，一为《商标法》第31条规定的“已经使用”中的“使用”；二为商标法第44条第4项所指的“三年不使用”中的“使用”；三为商标法第52条第1项“侵权使用”中的“使用”。认为“已经使用”中的使用，应该是严格的商业使用，即通过使用使商标具备了指示商品来源和出处的功能。(20)笔者认为，对在先使用的未注册商标进行保护，实际上是对注册取得商标权的修正，商标立法向保护使用进行倾斜，相应地也就必须提高“使用”的门槛，仅仅将商标做商业宣传而不附注于实际商品之上的使用不构成商标在先使用中的“使用”。正如1974年美国第二巡回法院在SNOB案中提出的，如果是禁止另外一个经营者使用商标，则在使用数量上设定一个更高的标准更合适；但是，如果仅仅是保持注册有效，则不宜在使用数量上设定一个高标准。(21)因此，无论是《商标法实施条例》第3条的规定，还是《商标审理标准》5.3.1规定的商标商业使用，(22)都只能是对“商标连续三年不使用”中的“使用”以及“侵权使用”中的“使用”的定义，不能以此来解释商标在先使用中的“使用”。
在诠释商标在先使用中的“使用”概念时，可以参考使用产生商标权国家的经验，例如美国法的规定。
首先，从使用范围来看，只要带有商标的商品进入流通环节即构成使用。美国大多数法院也认为，只要生产商将贴附商标的商品流通到零售商那里就足以确定优先权，而不必要求商品流通到消费者那里。(23)这样，我们就不能将非实际意义使用的单纯的品牌广告宣传包括在内，因为我们这里所说的在先使用能够对抗其他人的商标专用权，甚至会否定其专用权并禁止其使用，因此，这里的使用就必须严格要求——在商业经营中将商标标注于商品或服务之上的实际意义的使用。
其次，从使用的数量来看，不应只是带有商标的商品大批量的出仓才构成使用。在美国，尽管有巡回法院认为小的销售量是“小的、零星的、无关紧要的”，对确定优先权来说不充分(de minimis)，(24)但根据1998年第六巡回法院创设的确立优先使用传统规则——Allard标准，确定最初进行在先使用所进行的销售和广告宣传不必范围很广，也不必产生广泛的认同。(25)然而，1999年，第三巡回法院在Lucent判决中迈出了突破性的一步，将确定优先权的使用门槛提高。第三巡回法院用了四要素标准：销售数量、增长趋势、购买者数量、广告宣传数量。在该案中，第三巡回法院认为原告首次在文件成像和经营服务中使用了LUCENT商标并非构成在先使用者，因为在被告提出意图使用商标的申请之前，原告仅存在三个月，只是进行过一次销售，四个月之后才有进一步的销售行为。没有在公共广告宣传中进行任何投入，或者将其初建规模扩展，只是进行了相对小数量的销售展示。(26)笔者认为，在定义使用概念时，尽管我们要严格实际使用的要求，但也不能无限地提高“使用”的门槛。正如Ackerman法官在Lucent判决中表明的不同意见，解决优先使用问题不能采用市场渗透标准(market penetration)，这一标准是在确定同一商标的两个不同使用者的占有区域时，进行利益衡量所使用的，它不能用于处理并存使用者之间商标权归属问题。(27)
4.商标在后使用者有主观恶意。在后使用者的主观恶意不仅体现为在知晓商标为知名商标的情况下使用与其相同或近似的商标，还表现为在后使用人有进行不正当竞争、牟取非法利益的目的。关于主观恶意的证明，笔者认为可参照下文“以不正当手段注册商标”的情况。
5.商标在先使用者必须在一定期限内提出保护要求。和下文所述的商标抢注等情况一样，商标在先使用者针对在后使用者提出的请求必须在一定期限内做出，否则如果在后使用商标通过使用已经积累起相当的信誉，在先使用者突然提出在后使用者必须停止使用，则于在后使用人不利，在先使用者本身也有违商业经营之诚实道德。至于具体期限如何，笔者倾向于和抢注行为做相同处理，即从在后商标使用之日起5年内。
（二）在先使用的未注册商标阻却或撤销在后商标注册
该行为类型是指我国《商标法》第31条和第41条第1款规定的情况，第31条规范的是商标抢注问题，第41条第1款规范的是通过不正当手段获得注册的问题。二者构成要件不同，笔者分述如下。
1.商标抢注行为的构成。狭义的商标抢注行为只是广义抢先注册行为的一种。抢先注册是指一方当事人未经申请注册，就把自己设计或者选定的商标进行了使用和宣传，而另一方当事人却抢先对该商标提出了注册申请或者完成了申请注册的行为。“抢先”有两种情况：一为当事人不知他方已就相同或近似商标进行了使用和宣传，且没有进行商标注册；二为当事人知悉他方已就相同或近似商标进行了使用和宣传，但没有进行商标注册。对于前一种情况，可以称为在先申请注册，通常申请人申请注册的商标只与他人已使用宣传的商标具有相似性，同一性只是在非常例外的情况下才会出现；而对于后一种情况，则可称为抢夺申请注册。(28)同时，商标抢注行为除自然人、法人或其他组织以营利为目的，故意将他人已使用但未注册的商标抢先注册的情况外，还包括将他人已拥有在先权利的文字、图案等注册为商标的行为。(29)笔者这里谈的是狭义的商标抢注行为，即首先要求商标注册申请人主观上具有恶意，若注册申请人主观是善意的，则不属于此类型行为；其次，商标注册申请抢先注册的是他人在先使用的未注册商标，而不是商号或其他。当然，在前文我们已经交代了本文研究范围，未注册商标是驰名商标的不在本文论述范围内。对于善意申请注册他人在先使用的未注册商标的行为，多数情况下商标仅仅是近似而非相同，笔者认为应归为商标在先使用权的探讨范围，也即商标在先使用人无权制止他人善意地在相同或类似商品上申请注册类似商标，只享有商标在先使用权。这是商标取得单一注册制模式下的应然选择。
商标抢注也被人称为“鬼”商标现象之一，“盗名窃誉”，(30)如何认识其构成，我国商标局颁布的《商标审理标准》在第四部分做出了详细规定。
第一，他人商标在注册商标申请之前已经使用并有一定影响。严格意义上，在先使用既包括从未注册过的商标所进行的在先使用，也包括注册商标保护期届满后没有续展注册但仍在使用的商标。(31)笔者在此不做进一步类型划分，将两种情况放在一起论述。
认定商标是否有一定影响，应当就个案具体情况综合考虑相关公众对该商标的知晓情况、该商标使用的持续时间和地理范围、该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围、其他使该商标产生一定影响的因素。从该规定的内容来看，要求在先使用的商标已经使用并有一定的影响并不需要达到“驰名商标”的知名度，因为在“一定影响”的判断中，只是参考了商标法第14条认定驰名商标的考虑因素，不考虑驰名商标判断要素中的“商标作为驰名商标受保护的记录”，但增加了对商标使用的地理范围要素进行特别考虑的规定。
第二，在先使用的商标与申请注册的商标相同或者近似，且两商标所使用的商品或服务与他人商标所使用的商品或服务原则上相同或者类似。
第三，商标注册申请人具有恶意。笔者认为，通常情况只要证明商标注册申请人知晓就可成立主观恶意，因为让在先使用人举证证明商标注册人主观状态在实践中难度很大；而且，商标既然已经通过使用产生了一定的影响，就为对其进行保护的正当性提供了相当有说服力的根据。知晓既包括知道，也包括应该知道。
2.以不正当手段进行商标注册行为的构成。以不正当手段取得注册行为是基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。此种情形是指在《商标法》第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，由于该行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，商标应当不予核准注册，已经获得注册的，要予以撤销。
从《商标审理标准》的规定来看，除对在先使用商标的知名度要求有所区别外，以不正当手段取得注册行为的构成与商标抢注行为的构成基本相同。上文已述，商标抢注行为中，在先使用商标已经使用并产生了一定的影响，而以不正当手段取得商标注册行为不要求在先使用商标具有一定的影响。但笔者认为，对尚未形成一定影响的未注册商标进行对抗在后注册商标的保护需要足够的理由来支持，也即严格“主观恶意”构成要件，《商标审理标准》对此类型行为中主观恶意的判断采和商标抢注同样的标准，笔者认为有商榷之余地。尽管在判断主观恶意时二者可以参考同样的判断要素，但二者对主观恶性的程度要求不同，以不正当手段进行商标注册行为的主观恶性要大，不仅仅是具有明知或应知情节即足，还需要判定注册人有进行不正当竞争、牟取非法利益的目的。一般情况下，只能通过商标客观使用情况洞察商标注册申请人的主观恶意状态，如果商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，或者系争商标注册后，系争商标注册人出于牟取不正当利益的目的，胁迫他人与其进行贸易合作的，或者向他人索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金，则可以推定商标注册申请人主观具有恶意。是否具有不正当竞争和牟取非法利益的目的，除了直接证据外，还可通过间接证据来证明，如在先使用商标具有很强的独创性和显著性，而在后注册人申请的商标却与在先使用商标相同或足够近似，并用于相同或类似的商品或服务上。例如，“Haupt”商标争议案中，商标注册人的法定代表人和总经理曾经在商标在先使用人的公司做报关员兼出纳员，在同样的锯片产品上使用完全一样的“Haupt”商标，“Haupt”商标属于在先使用人独创，且相对于锯片产品来说具有很强的显著性，此时就可以判断注册人的进行不正当竞争与牟取非法利益成立。(32)
（三）在先使用人继续使用商标不侵权——商标先使用权
在先使用人继续使用商标不侵权是从限制注册商标专用权的角度谈商标在先使用的效果问题，商标在先使用人可以商标使用在先来对抗在后注册的商标专用权人。对于商标先使用权，我国学者有不同的提法，有的称其为“先使用权”，认为先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。(33)有的则称其为“商标先用权”，认为商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。(34)有的称其为“商标在先使用权”。(35)当然，这里在先使用的商标指的是未注册商标，是时间上早于他人实际使用但自己未予申请注册的商标。(36)事实上，先使用权是保护在先使用人的其中一种形式，为与“在先使用”相区别，笔者采“商标先使用权”的提法。但无论采什么提法，如上两种定义方式所示，就该概念所下的定义都大同小异。
在先使用的商标与在后注册商标之间的冲突问题在我国存在已久，早在上个世纪就出现过相关案例，如“芙蓉”在肥皂上虽已使用20多年，但因另一家企业注册了“芙蓉”牌肥皂而被迫停止再使用。(37)前文已述，我国现行商标法律制度对商标先使用权没有具体规定。这也招来学界和实务界的口诛笔伐，在世界诸国和法域的商标法律制度大多都规定商标先使用权的情况下，我国却没有顺势而动；而且商标先使用权制度能够弥补申请在先原则和注册原则的不足，保护公平竞争，平衡商标注册人和先使用人的利益，避免给在先使用人带来不公平的后果，制止商标抢注行为。(38)时至今日，关于商标先使用权的确立问题似已无讨论之必要，唯一需要明确的是在什么情况下认可什么范围内的商标先使用权，也即商标先使用权行使的条件。“在先”、“商业使用”、“非混淆性使用”以及“先使用人主观善意”这四个要件也没有讨论的余地，分歧点在于，是否要求在先使用的商标在商标注册前已经产生了一定的影响、以及如何理解“在原有范围内继续使用商标”。
有学者主张，只要在先商标使用人对该商标的使用是连续性的就可以主张先使用权；(39)另有学者认为，先使用的商标必须在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉；(40)还有人认为，主张先使用权的商标必须也具有一定程度的知名度，但不一定是在全国范围内为广大公众所熟悉，只是在某个或某几个狭小的地域范围内具有一定知名性即可。(41)有的则采日本商标法中“广为知晓（広く認識されていゐ）”的要求。(42)笔者同意第三种观点，要求在先使用的商标具有一定的消费者认同度，但并非前述类型所言商标的使用使商标“已经产生了一定的影响”。因为“已经产生了一定的影响”的商标先使用人，在注册商标专用权人有主观恶意时完全可以主张撤销在后商标的注册，而不是仅仅通过主张先使用权来对抗在后注册的商标专用权。而且，先使用权人只是主张自己的继续使用不侵权，不能撤销在后注册的商标，也不能阻止商标专用权人使用商标，其权利范围相对于阻却事由的情况小得多，逻辑上也不应该要求商标知名度与阻却商标注册的情况相同。但并非所有在先使用的商标都可以主张先使用权，因为先使用权所要保护的就是一定程度上在市场中已经确立的利益，这种利益是由商业信誉带来的，没有一定范围的消费群体对商标的认同就不会产生这种商业信誉，也就没有保护的必要了。
关于在什么范围内继续使用商标的问题，有人认为，其适用的范围仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上；(43)也不能超出原来的特定地区；(44)但也有人认为，商标在先使用人可以扩大生产规模、扩大经营地域，如果商标注册权人限制在先使用人的生产规模则构成商标权的滥用。但商标注册权人有权要求在先使用人附加一些区别性标志以使二者商品区别开来。(45)我们可以设想一下，假如我们限定在先使用人使用商标的商品或服务类型，同时也限定其使用的地域范围；再假设在后注册的商标专用权人的商品逐渐占领了全国市场，那么，商标在先使用人主张并行使商标先使用权的意义并不大，相反可能会因为行使商标先使用权而贻误了以其他商标迅速发展的大好时机。因为在我们假想的格局下，注册商标权人最终会以汪洋大海淹没在先商标使用人所坚守的那座孤岛——原有的经营区域，在先使用人在一直使用的商标之上建立起来的商誉最终也会拱手让给注册商标专用权人。从这个意义上考虑，第三种观点有很大的说服力，它直接关系到先使用权存在的根本意义问题。但是，现实生活中的情况纷繁复杂，注册商标权人的商品也可能始终未占领相关市场，甚至迅速退出市场；或者注册商标权人一直没有挤进在先商标使用人所在的经营区域，先使用权人始终立于不败之地，在这些情况下，即使限定在先商标继续使用的地域范围和经营规模，行使先使用权仍然有意义。而且，如果商标法不将使用作为商标权产生的方式，商标在先使用就只能作为限制注册商标专用权的事由，允许在先使用商标超出原来的经营和地域范围，这明显有悖“限制事由”的防御性质，也不利于鼓励商标使用人尽快申请注册商标，与商标注册制设计之初衷不符。因此，笔者倾向于限定在先使用商标继续使用的商品范围和地域范围的观点。至于在商品或服务之上附加一些标识使在先使用商标与注册商标不发生混淆，这本是商标先使用权行使的条件之一——非混淆性使用，而不是商标先使用权人能够扩大生产规模和经营范围的理由，因为如果商标的继续使用必然会导致消费者混淆，则先使用权从一开始就不得行使。从《日本商标法》第32条的规定来看，其第1款规定，在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上已经使用与申请注册商标相同或者近似的商标，结果使其经营的商品或服务的标志在他人提出商标注册申请时已在需求者中广为知晓，则该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。继承了该业务经营的人也同样享有此权利。(46)第2款规定，商标权人或商标专用权人可以要求前款先使用权人在其经营的商品或服务上附加适当的标识，以防止发生混淆。很明显，要求附加标识是商标专用权人对商标先使用权人的权利，本属于先使用权人的义务，不可能因此给先使用权人带来什么优惠或豁免，先使用权人也不能因附加标识行为而提出扩大经营规模等要求。
四、结论——兼评我国商标法第三次修订
在不改变我国注册取得商标权单一制模式的情况下，对在先使用的未注册商标进行保护，必须严格限定条件，这表现为提高“使用”概念认定的门槛，强调在先商标通过使用已经产生了一定影响，或强调商标本身是知名商标以及商标在后使用人或注册人主观恶意；如果不要求在先使用商标已经通过使用产生了一定的影响力，则相应地要提高商标在后使用人或注册人的主观恶性程度；另外，在商标抢注等情况下，还必须设定商标在先使用人提出请求的期间。在现行法律制度框架下，对在先使用的未注册商标的保护除依据商标法的规定外，还必须援据反不正当竞争法的规定，但现行法律制度中没有规定商标先使用权，这是我国在第三次修订商标法中着重要解决的问题。对我国商标法第三次修订中的修改草案稿（以下简称“草案”）中关于“保护他人在先使用商标”的规定，笔者持保留态度。草案在第十七条规定了“保护他人在先使用商标”，共有两款：
申请商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用的商标相同或者近似，申请人明知或者应知该他人商标存在的，不得注册。
申请商标与他人在不相同或者不相类似的商品上在先使用并且有一定知名度的商标相同，容易导致公众认为该商标与在先使用商标权利人之间存在一定联系的，不得注册。
从两款的规定来看，草案对在先使用商标的保护事实上已经突破了“注册”体制。从第1款的规定来看，禁止申请人注册他人在先使用的商标既不要求在先使用商标已经通过使用获得了市场信誉，也不要求商标注册申请人主观恶性程度，仅仅是明知或应知即足。如此规定已经不是在注册制下考虑对在先使用商标的保护问题，换言之，也不是对注册制的修正，而是对注册制的颠覆。
再看第2款的规定，如果在先使用商标已经具有一定知名度，则对其提供商标跨类保护，这不仅和我国现行商标法第13条规定的驰名商标保护规定不符，也与草案第19条关于“禁止他人注册、使用驰名商标”的规定直接冲突，因为这两条对驰名商标进行保护的规定都分列两种情况：对在我国注册的驰名商标提供跨类保护；对未在我国注册的驰名商标提供在相同或类似商品或服务范围内的非跨类保护。(47)对在先使用的具有一定知名度的商标直接提供跨类保护，但同时却要求驰名商标注册后才能享有跨类保护，这显然是逻辑不通。
笔者认为，第三次修订后的新商标法应该整合对在先使用的未注册商标进行保护的几种情况，专门列条款规范；对驰名商标的保护保持现有规定模式不变，仍然分开单独规定。这样，草案的立法思路是对的，但要调整其具体规定内容，分三款规定“保护他人在先使用商标”问题：
在先使用的商标已经通过使用获得知名度，他人以不正当竞争、牟取非法利益为目的在相同或类似商品或服务上使用相同或类似商标的，商标在先使用人有权要求其不得使用；已经造成损害的，要进行赔偿。
申请注册的商标或者已经注册的商标与他人在同一种或者类似商品上在先使用且有一定影响的商标相同或者近似，容易导致混淆，申请人明知或者应该知他人商标存在的，不得注册，已经注册的得予撤销。即使商标使用尚未产生一定影响，但有证据表明注册申请人或注册人是以不正当竞争、牟取非法利益为目的的不正当手段恶意进行注册的，商标不得注册，已经注册的得予撤销。
在先使用的商标通过使用已经获得了一定范围内的消费者认同，他人在相同或类似商品或服务上注册了相同或类似商标的，商标在先使用人有权在原有范围内继续使用商标；容易导致混淆的，商标在先使用人应该在商标上附加一些标识以示区别。
注释：
①该案具体情况请参见国家工商行政管理总局《关于第1267138号“惠尔康”商标争议裁定书》商标评审委员会商评字(2004)第3239号。
②See W.R.Cornish,Irtellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,London Sweet & Maxwell,1996,pp.517-520.
③参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。
④参见谢铭洋：《智慧财产权之基础理论》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第37页。
⑤Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149-150.
⑥当然，商标注册虽然与商标权利的获得无关，但商标注册后，会获得一些额外的好处。如联邦注册补充了商标所有人依据普通法所享有的权利，商标注册人可以根据联邦的注册向美国海关提出申请，阻止侵权物品的进口。注册证书是一个基本证明，表明已经获得注册的商标的有效性和商标注册之有效性，表明注册人就该商标享有权利，可以在商业活动中排他性地使用自己已经获得注册的商标。这样商标注册人就可以在侵权诉讼中免去证明自己拥有商标权的责任。而且最重要的是，联邦商标注册人在全国范围内获得了权利，因为根据普通法，商标权人仅在自己的商业活动中所及的范围内享有权利，他无法阻止他人在国内其他地域使用相同或者近似的商标。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第292页。
⑦历史上还存在过一种注册制度，即先注册、后使用的制度，这种制度也被称为“全面注册制”或者“强制注册制”。实行它的目的主要是在全国范围内实现统一管理，是典型计划经济的反映。前苏联和我国1963年的商标条例都实行这种制度。前苏联解体后，这种制度不复存在了。参见郑成思：《四种商标专用权制度与我国的立法选择——商标制度的起源与发展（三）》，载《中华商标》1998年第1期。
⑧这和我国商标法规定的使用取得注册优位权不同。我国《商标法》第29条规定：两个或两个以上的商标注册人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标。也就是说，只有在出现同时申请同一商标的情况下，使用才具有确定注册优先位次的意义。而巴西、葡萄牙商标法规定的则是在先使用商标在后注册的优位次序。
⑨巴西、葡萄牙、乌拉圭商标法的规定，请参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》（修订版），中国工商出版社2006年版。
⑩See note ②，p.599.
(11)See Hanover Star Milling Co.v.Metcalf,240 U.S.403,413.
(12)商标功能之演进与商标权性质的微妙变化，请参见杜颖：《商标反淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期。
(13)Daniel D.Domenico,"Mark Madness:How Brent Musburger and the Miracle Bra May Have Led to A More Equitable and Efficient Understanding of the Reverse Confusion Doctrine in Trademark Law",86 Virginia Law Review (2000),pp.597-601.
(14)董炳和：《商标在先使用的法律意义》，载《法学》1999年第10期。
(15)参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学》2006年第5期。
(16)参见刘贤：《未注册商标的法律地位》，载《西南政法大学学报》2005年第3期。
(17)参见邱平荣、张大成：《试论商标法中在先权的保护与限制》，载《法制与社会发展》2002年第3期。
(18)在解决齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯受教育权的案件中，我国司法界和学术界曾经为适用什么法律而伤透脑筋，为此，民法学家张新宝提出了“诉因寄生理论”，解决民事法律制度未明确规定的权利在民法制度框架下如何进行保护的问题。参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？——最高人民法院法释[2001]25号另解》，载杨立新主编：《民商法前沿》（第1、2辑），吉林人民出版社2002年版，第129页。
(19)易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期。
(20)刘井玉：《对商标法第三十一条已经使用的理解与适用》，载《中国专利与商标》2007年第1期。
(21)La Societe Anonyme des Parfums le Galion v.Jean Patou,Inc.,495 F.2d 1265,181 U.S.P.Q.545 (2d Cir.1974).
(22)二者都规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
(23)See e.g.Blue Bell,Inc.v.Farah Mfg.Co.,508 F.2d 1260,185 U.S.P.Q.1(5th Cir.1975).
(24)Sweetarts v.Sunline,Inc.,380 F.2d 923,154 U.S.P.Q.459 (8th Cir.1967).
(25)Allard Enterprises,Inc.v.Advanced Programming Resources,Inc.,146 F.3d 350,46 U.S.P.Q.2d 1865 (6th Cir.1998).
(26)Lucent Information Management Inc.v.Lucent Technologies Inc.,186 F.3d 311,51 U.S.P.Q.2d 1545,1550 (3d Cir.1999).
(27)See note (26),p.1555.
(28)章正璋：《商标抢注行为与我国现行法律制度关系之初探》，载《中国人民大学学报》1996年第6期。
(29)郑向东：《论商标“抢注”的制度原因及商标法律制度的完善——“中央一套”商标申请注册引发的法律思考》，载《经济师》2007年第3期。
(30)王正发：《中国的“鬼”商标现象——对我国商标抢注及相关问题的评析》，载《中国专利与商标》2007年第1期。
(31)汪泽：《对“在先使用并有一定影响的商标”的保护——适用商标法第三十一条典型商标异议案点评》，载《中华商标》2007年第11期。
(32)参见国家工商行政管理总局《“Hanpt”商标争议裁定书》，商标评审委员会商评字(2005)第1648号；关于此案的评析可参见汪泽：《对“以其他不正当手段取得注册”的理解与适用——“Haupt”商标争议案评析》，载《中华商标》2007年第5期。
(33)冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。
(34)王莲峰：《我国商标权限制制度的构建——兼谈〈商标法〉的第三次修订》，载《法学》2006年第11期。
(35)汪泽：《论商标在先使用权》，载《法商研究》2002年第6期。
(36)苏启云：《在先使用未注册商标的法律保护》，载《现代法学》1998年第5期。
(37)参见《商标通讯》1994年第8期。
(38)同注(35)。
(39)参见吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2007年版，第304页。
(40)参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第676页。
(41)同注(15)。
(42)参见张耕等：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第156页。
(43)同注(39)。
(44)同注(40)，第142页。
(45)同注(15)。
(46)笔者赞同日本法的这种规定方式，商标上的商誉附随在业务经营之上，具有可转移的性质。但是，笔者不认为商标在先使用权本身可以转移的观点，它必须与商业经营以及商誉一起转移，这是它和商标专用权不同之处。类似观点可见蒋志文：《未注册商标的法律保护》，载《人民司法》2006年第1期。
(47)商标法第13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。草案第19条规定：申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。申请或者使用商标与他人在先驰名的注册商标或者其主要部分相同或者近似，可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的，不得注册并禁止使用。
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