特殊标的物抵押问题探析，本文主要内容关键词为：标的物论文,探析论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
传统民法将财产区分为动产和不动产，在传统担保制度中，抵押物的范围仅限于不动产，这是因为抵押缺乏物权公示制度，动产抵押会因动产的隐藏转移而使抵押权人根本无法行使抵押权。近代以来，为实现动产的担保功能，随着动产形态的变化和动产登记制度的发展，动产抵押权在各国立法中大抵都得到了承认，但动产作为抵押物的范围仍旧受到很多限制，如德瑞民法典中仅将航空器和船舶等特殊动产作为抵押权的标的；相对来说，日本民法和我国台湾民法可用于抵押的动产范围则广一些；而从我国的《担保法》第34条、第37条和《物权法》第180条、第184条可以看出，我国对设立抵押权的财产除法律明文加以禁止的以外，范围极广，不论是动产、不动产、财产权利均可作为抵押权的标的，这样规定，比较适宜于现代经济的发展，便于搞活经济，加速流转。从另一个方面来说，也更符合抵押权制度的本质，因为抵押权是典型的物权变价权，①当债务人届时不能履行其清偿义务时，债权人有权直接对抵押标的物进行变价以实现自己的权利。作为一个物权变价权，在抵押权实现的过程中，该财产或权利是否属于法律允许设定抵押的财产，对于抵押权的实现，则至关重要，尽管我国《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》及《物权法》中对可设立抵押权的财产及权利作了规定，但在实践中，有些财产或权利是否可设定抵押以及应如何进行操作方可保证抵押权的正常实现，并不是十分清晰。在此，笔者就养老金、失业保险金等社保基金的抵押、农村土地使用权的抵押、未形成的建筑物的抵押这三个问题作些探析，以求教于诸同仁。
一、关于养老保险基金、失业保险基金等社保基金的抵押
我国《担保法》和《物权法》在对抵押财产的范围进行规定的同时，对法律禁止抵押的财产也作了明确的规定，其目的是为了保护公共利益，故本质上属于对抵押财产范围的公法限制，②同样，许多国家为了公共利益的需要对抵押权标的物的范围也进行了一定的限制。
依我国《担保法》第37条和《物权法》第184条之规定，下列财产不得抵押：1.土地所有权；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其它社会公益设施；4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；5.依法被查封、扣押、监管的财产；6.依法不得抵押的其它财产。从养老保险等社保基金的性质本身来看，它们是国家为保障社会劳动者未来的一种专款专用的储备基金，应属于《担保法》第37条和《物权法》第184条规定的范围，不得设定抵押。社保基金是由一个国家的经济发展水平和市场机制决定的，目前全世界已有167个国家建立了社保基金管理制度，具体采取的管理模式有现收现付的管理模式、个人账户管理模式、国家福利管理模式。进入20世纪80年代以后，随着全世界人口老龄化速度的加快，越来越多的国家将现行的现收现付的管理模式改革为个人账户管理模式。我国的社保基金现已达到一定的规模，20世纪80年代中期以前，我国实行以单位为载体的现收现付制养老保险制度，在逐步建立和完善社会主义市场经济体制的进程中，从1993年开始，我国从现收现付制向部分积累制转轨。然而，我国社保基金制度目前存在的突出问题有两个：一是基金的筹集渠道有一定的困难，二是对已筹集到的基金具体运作时缺乏相应的法律保障机制。鉴于此，必须要对我国现行社保基金制度进行制度重构。首先，对社保基金的筹集渠道方面，要抓住我国资本市场股权分置改革的有利契机，通过划拨部分国有资产充实社保基金，大力发展商业保险的补充作用，国家必须通过逐步做实个人账户，真正实现由现收现付向部分积累的模式转换，通过强化基金征缴，切实做到应收尽收，积极调整政府财政支出结构，增加地方财政对社会保障的基金投入。其次，对已筹集到的社保基金的使用，必须严格依法运作，这方面的制度重构则表现为对社保基金法律保障体系的完善方面。在该基金的实际运作中，如果允许将其作为融资手段之一——进行抵押，直接的来说，不仅会影响失业保险等基金的专用资金性质，还会影响到这部分保险金的按时发放；间接的来说，则会扰乱社会正常秩序，影响社会安定团结的大局。因此，司法实践中，凡涉及此类抵押关系的，一般均认定抵押关系无效。此外，我国《担保法》和《最高人民法院<关于适用担保法>若干问题的解释》及《物权法》中虽没有直接涉及关于养老保险等专用基金能否抵押的问题，但财政部、劳动和社会保障部财社字[1999]22号文《关于对企业职工养老保险基金、失业保险基金管理中有关违纪问题和处理意见的补充通知》中明确“各类社会保险基金不得用于担保和抵押。经商中国人民银行同意，凡用基本养老保险基金、失业保险基金等社会保险基金提供的担保、抵押一律无效，立即取消。”这是我国目前认定该类抵押关系无效的基本法律依据。鉴于这类案件后果的严重性，这方面的法律规定仅以国务院所颁布的行政法规之法渊形式加以规定是远远不够的，应在基本法律中予以明确。近期的上海市社保基金在运作中违规金额高达30多个亿的案件更进一步暴露了我国这方面法律制度的不完备和亟待完善。
二、关于以未形成的建筑物设定的抵押
抵押权的成立，不以标的物占有之转移为必要，故抵押权设定时，不以抵押物的存在为必要，而以将来可发生抵押之可能性为已足，③故建造中之建筑物，如同制造中之船舶，亦得设定抵押权。④可见，对依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋可否作为抵押物，以肯定说为通说，日本法院对此也有肯定的判例，⑤我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第40条明确了该抵押为有效，并且《物权法》第180条第5款规定的可设定抵押的财产中亦包括了正在建造的建筑物、船舶、飞行器。这些尚未形成的在建物随着时间的推进及建造进度的进行，其质和量也随着发生变化，因而在法律上要给予准确的量和质的表示显然是不可能的。但即便如此，也不影响其在法律上应有的地位，特别是其作为贷款抵押物时所体现出来的一定量和质的形态。这是一种较为特殊的所有权形式，从法律上给予尚未形成的在建物以合法地位，实际上也是对传统所有权形式的补充和完善。然而，这种抵押关系毕竟有别于抵押物已形成的抵押，以未完成的建筑物或未建造的建筑物设立抵押权时，抵押权契约不能立即发生物权的效力，仅能在当事人之间发生债的效力，因为，抵押标的物的不动产尚未形成，待建筑物完成后，抵押权物权效力的障碍消除，抵押权的设定效力方可产生。⑥可见，以未形成的建筑物作为抵押标的所签订的抵押合同实质上是一种附生效条件的法律行为，而附生效条件的法律行为，在条件成否未定中，是否发生固有的效力，尚在不确定状态。⑦而此时抵押合同中的抵押权人所享有的抵押权与标的物已存在的抵押权不同，仅仅是一种附生效条件的期待权。众所周知，抵押权本身就是一种期待权，即条件尚未完全具备、内容尚未实现的一种权利，但标的物已形成的抵押权实现的条件只是债务已届清偿期而债务人未清偿债务足矣，而标的物尚未形成的抵押权内容之实现，不仅要具备上述条件，而且还取决于事后生效条件的具备状态，当附生效条件不成就时，期待权因实现不能而消灭。⑧
在现实生活中，我们常见到这样一种情况，就是开发商以自己已获准的建筑项目为标的向银行抵押贷款，而至贷款期满债务人无力偿还贷款，银行要实现抵押权内容时，借贷人的建筑项目还未开工或形成(诸种原因)，此时，作为抵押权人银行的抵押权因缺乏明确的标的物而无从实施，而抵押权的行使，必须以标的物的确定为前提，若标的物不确定，抵押权将无法实行。⑨依民法理论，抵押权人(银行)的抵押权因特定标的物没有形成而消灭，银行即成为一般的债权人，无优先受偿的可能。基于特定的建筑标的物未形成的原因，如涉及到诈骗等刑事犯罪，依法追究相关责任人的刑事责任自不待言，就银行自身而言，作为一商事主体，贷款是它的一项重要商业活动，商人在承受商业利益的同时，必然要承受正常的商业风险，所以银行必须要有风险意识，采取相应防范措施，最大限度的保护自己的合法利益不受侵害。事实上银行可采取如下的防范措施：即在签订这类未形成的标的物抵押合同时，除载明一般抵押合同应具备的基本内容外，还应载明该建筑工程的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证的编号，已投入的在建工程的工程款(这部分资金必须全部属于借款人自己所有，而非向他人借入的或部分属于他人所有的)，施工进度及工程竣工日期等内容，并且应随时监督工程的进展情况和工程的完成情况。同时，此类抵押在贷款金额上必须进行严格的限制，这种限制主要表现为：在建物在建当时的价值并非以该在建物在完建物中所占的比例核定其价值，然后以该价值为基础按一定比例设定抵押率，而应当以借款人对该在建物已经投入的实际金额为依据，按已投入金额的一定比例计算其抵押率，然后依此抵押率核定贷款金额。这种考虑主要在于该在建物虽然占有整个完建物的一定比例，但在建物所占有的这一比例不等于整个完建物的相应比例的价值。这些措施的实施将有效的降低银行的贷款风险。就法律制度而言，法律上行之有效的防范措施有预告登记和财团抵押制度。
预告登记指的是为保全关于不动产的债权请求权而将此权利进行的登记，这种登记是权利人在登记时只能取得关于不动产的请求权，而在未来才能变成完成权的登记。预告登记是用以保护债权人利益的一个重要的法律制度，它在德国、瑞士、日本等法律实践中具有旺盛的生命力，但对中国来说，它却是张新面孔。我国新出台的《物权法》第20条对此作了明确的规定，但之前的《担保法》及司法解释对此内容并未涉及。预告登记是德国法中不动产的特有制度，其最主要的作用在于保全债权请求权，即在不动产的债权行为成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的所有权人或其它物权的持有人已经承担了未来转移其所有权或物权的义务，但因为合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债的请求权，债权行为的目的并不一定能达到，而这种请求权依预告登记的方式进行登记之后，不动产违背预告登记的变更就会无效，请求权会得到保全。由此可见，预告登记的目的是为保全权利人的某种预期的权利。从预告登记的性质来看，登记的这种债权请求权本不是物权权利，只是对与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式，⑩因为物权具有对抗第三人的效力，而债权并无此效力，但预告登记的效力属于物权性质，经预告登记保全的债法上的请求权则可以对抗第三人，即具有了物权的效力。预告登记的效力分别从排斥义务人进行有害于预告登记的处分，忽视义务人财产状态和确保将来实现的权利地位三方面角度出发，全方位增加债权请求权实现的可能性，并给将来的物权提供了良好的法律地位。预告登记所保全的请求权，可以是附条件或附期限的请求权，而我们上述所说的情况，恰好属于该范围。让我们再来回顾一下上述情况，银行通过抵押合同而设定的抵押权因抵押物未形成而归于消灭，银行与该开发商的其它债权人一样是普通债权人，并无优先受偿权，但通过预告登记，债权法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即具有了物权的效力，它能产生请求权利人对不动产权利人的处分限制。一旦该建筑物形成，银行可以在合理期限内，办理正式的抵押权登记，原来的预告登记所受到保护的权利人的请求权因其所指向的物权纳入登记而消灭，银行的抵押权生效，银行具有了优先受偿权。如果在预告登记期间该项目被转让，因经过了预告登记，银行的债权请求权具有了物权的效力，故银行的附条件的抵押效力亦可及于该项目的转让金，可优先受偿，银行的利益亦可得到切实保障。可见，在保障此类抵押关系的抵押权利人利益方面，预告登记是法律上行之有效的方法之一。
在法律上，保障此类抵押关系抵押权人利益的另一行之有效的办法就是财团抵押。我们知道，动产、不动产和权利既可以以单一的形态作为抵押权的客体，也可以以组合形态构成一个抵押财产而在其上设立一个抵押权，财团抵押就是不同财产相互结合而设立抵押权的一种特殊形式，它是以企业的整体财产，包括不动产、动产及权利等集合体为抵押标的物而设立的抵押权，即“以构成企业财产各个物或权利，依然供企业经营之用，而以最大之价值使供担保”。(11)财团抵押的标的是供企业经营之用，依企业目的结合而成为企业组织的构成部分的物或权利，在财团抵押中，这些标的视为一个整体，虽有多个财产存在，但只有一个抵押权，这种抵押方式既可以保持抵押财产配套的完整性，又是企业获得融资之必要手段，因而对企业来说尤为适用，史尚宽先生认为“今后抵押权之问题，应自个别担保而趋于依企业目的而结合之物及权利之财团抵押之途”。(12)
大陆法传统的财团抵押中，要求财团抵押的财产在抵押权设定时必须为特定，而英美法财团抵押的浮动担保制度，在抵押设立之时，财产的范围则不需要确定，担保设定后，企业仍可以继续进行正常的经营活动，在经营过程中，流出企业的财产自动脱离抵押财产的范围，取得的财产则同样自动进入担保财产，为担保权人的权利所及。浮动担保最基本的特点在于担保财产的浮动性，使得债务人在设立担保权后仍能根据正常营业的需要进行营业活动，故而对发挥担保财产的效用极为有利。正基于此，第二次世界大战以后，浮动担保制度对大陆法各国产生了一定的影响，德国在判例法中对浮动担保亦在一定范围内予以承认。不可否认，浮动担保制度对充分发挥资源的效用确实有利，但与此同时，这种担保制度的弊端也是显而易见的，它缺乏强有力的担保效力，容易导致金融垄断和欺诈等不诚实交易的产生。因此，笔者认为两种财团抵押担保制度相比较而言，还是大陆法的财团抵押的特定化为优。尽管财团抵押的特定化限制了抵押人对抵押标的权利的行使，也限制了企业的资本流动，但这种特定化使债权人能够准确测定抵押物的范围和价值，降低了债权人的风险，使抵押权人利益得以充分保障，这与抵押制度设立的宗旨是相吻合的。在我国财团抵押制度的建设中，即使强调资源的效用而承认浮动，这种浮动幅度也应给以明确的限制为宜。
我国《担保法》虽未对财团抵押作明确规定，但该法第34条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里所谓的一并抵押实际上就是财团抵押，《物权法》第180条再次重申了这一规定。可见，我国立法上对财团抵押是予以承认的。鉴于前述的银行与开发商就未形成的建筑物设定的抵押关系的特殊性，该种抵押关系的设定，标的也可采用财团抵押的方式，因为“财团上设定之抵押权的效力，当然及于构成财团各个之物或权利，(13)不致于因抵押标的物未形成而使银行的抵押权归于消灭，沦为一般债权人的地位。综上所述，以未形成的建筑物设定抵押的，抵押关系可以成立，抵押关系亦是有效的，但这种抵押的效力不能立即产生。故在抵押关系设定时，应采取一些相应的法律保护措施，以确保抵押权人的权益。在我国市场经济发展和逐步完善的当前，强调动态的交易安全，防止国有资产的流失，这一点尤为重要。
三、关于集体土地使用权的抵押
“土地所有人除法令有限制外，得向地之上下，行使其所有权”。(14)在我国实行的是土地社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，我国《土地管理法》第2条明确规定：“任何单位和个人不得侵占，买卖或者以其它形式非法转让土地。”故《担保法》第37条规定土地所有权不得抵押，这一规定与我国宪法及其它民事法律中的精神是一致的。土地的所有权不得抵押，这一点无须质疑，而土地的使用权是否可以抵押？关于国有土地使用权，《担保法》中明确规定可以设定抵押，而对于集体土地使用权，我国现行法律则严格加以限制。能设定抵押的，只限于两类，一类是四荒(荒地、荒沟、荒丘、荒滩)土地使用权，另一类是乡(镇)、村企业以厂房等建筑物进行抵押的，其占用范围的土地使用权同时抵押。可见，对集体土地使用权允许设定抵押权的这两类，前者是为了促进荒地的开发和利用，后者是依“地随房走”之规则，而对耕地、自留地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权则在一般情形下禁止抵押(见《担保法》第37条之规定和《物权法》第184条第2款之规定)，这一限制的目的在于保护耕地，防止农业耕地的流失，以保障农民的基本生存条件。
尽管《物权法》第184条第2款依旧坚持了农村土地使用权一般不能设定抵押这一原则，笔者对此则持相反的观点。笔者认为，对农村土地使用权抵押的限制条件不宜那么僵硬。首先，允许农村土地使用权抵押，它体现了民事主体的平等性。以一定的财产上所有权以外的权利作为抵押权的标的，这是各国立法普遍奉行的一般规则。就目前我国的现状而言，农地使用权的取得基本上是通过承包合同的方式确定的。我国《土地管理法》第9条规定“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。国有土地使用权可以进行抵押(见《担保法》第34条之规定)。那么，农民依法取得的农村土地使用权为什么不能设定抵押呢？民事主体具有平等的法律地位，应该拥有一切民法上的权利，如果基于特殊的目的而对某一民事主体的权利要进行限制的话，则必须要使用公法手段，而不能使用民法手段，在这方面，德国的做法可以借鉴。最初，在《德国民法典》中，农地与其它土地一样，可以自由转让、自由租赁，国家对此没有任何干预的措施，但是这种制度在经济的发展中越来越显示出其对国计民生不利的一面，表现为耕地大量流失，土地经营效益越来越低，大众需要的农产品得不到保障等等。于是，德国自1918年建立了有别于其它土地的农地强制保护的法律制度，即农业用地转移的国家监管制度。这样一来，既保障了土地经营的规模效益，又发挥了农业保障国民生活以及社会稳定的重要作用。因此，我国立法上应允许农村土地使用权抵押，只不过在农地转移时设立严格的国家监管制度，同时，亦可对抵押土地的用途加以限制。其次，允许农村土地使用权抵押，有利于我国物权法律体系的完善。我国物权法的整体结构，应以传统物权法的体系为基础，并结合我国实际情况进行构建，特别是应建立科学完善的他物权体系。前面我们曾经说到目前农村农地使用权的取得基本上是通过承包合同这种方式，合同的相对性一则不利于对承包人权利的保护，二则承包的期限性极易使承包人为追求短期效益而对土地资源进行破坏性、甚至是毁坏性的经营，不利于对土地资源的保护。因此，必须使我国现行立法中的土地承包经营权真正物权化，只有使之成为真正独立的他物权，才能保障农地的经济效益，注重以法定的物权类型和内容来实现农地的价值和使用价值。
综上所述，笔者认为，抵押权实现是抵押权担保功能实现的最后环节，也是抵押权制度的核心内容之一。(15)而设立抵押权的财产是否符合法律的规定，对抵押权的实现则十分重要。因此，必须对我国现行的抵押担保制度从理论上、立法上予以完善，这是我国市场经济得以健康发展的前提和条件。
注释：
①孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第270页。
②史尚宽：《物权总论》，中国政法大学出版社2000年版，第272页。
③同上注，第274页。
④同注②，第274页。
⑤许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第141页。
⑥柚木馨：《注释民法(9)物权法(4)》，肖斐阁昭和57年增补再订版，第21页。
⑦同注②，第475页。
⑧同注②，第500页。
⑨同注⑤，第235页。
⑩同注①，第154页。
(11)同注②，第331页。
(12)同注②，第332页。
(13)同注②，第86页。
(14)同注②，第86页。
(15)同注⑤，第326页。
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