欧洲人权法院之诱惑侦查审查标准及启示
黄明高
（西南政法大学，重庆市 401120）
摘 要： 对于诱惑侦查的法律规制是个世界性难题，不少国家建立了较健全的规制方法，且不断地探索完善，以求控制犯罪与保护人权的动态平衡。我国立法已明确授权使用诱惑侦查，但由于法律规定的宽泛与模糊、司法处断原则的失当，诱惑侦查措施的使用凸显出执法无序与司法失范的弊端。“Grba v.Croatia案”的裁决反映出欧洲人权法院在审查诱惑侦查合法性过程中的最新立场，即通过实质性检验和程序性检验这一双重检验标准，要求侦查法官在授权时必须对必要性进行详细说理而不能采取程式化的语言方式，同时，国内法院应在程序上对被追诉方的抗辩理由认真审查，充分保障其质证权，防止侵犯其公正审判权。欧洲人权法院的态度很好地体现了诱惑侦查过程中打击犯罪和保障人权两大价值的平衡，于我国具有重要的借鉴意义。
关键词： 诱惑侦查；公正审判权；特别侦查措施；司法审查
前言
在刑事诉讼的相关理论研究中，诱惑侦查无论在中国还是在西方一直是极为热门的课题。这种通过“诱导利害关系人犯罪”以获得相关证据的侦查手段在执法伦理上原本便受到极大的质疑，而公权力机构的“诱导”究竟如何认定，是公认的世界性难题，迄今没有哪个国家可以给出一个供实务人员在司法实践中准确把握的、清晰的区分方案。不同国家在认定标准上也存在诸多差异[1]45。我国诱惑侦查的法律规制极不健全，实践运行也一直出于高度封闭的状态，外界难以窥其全貌，公众、学者甚至立法部门，都无从知晓，这些都加大了理论研究的难度，并导致了理论研究与实践脱节的现象。欧洲人权法院主要依据《欧洲人权公约》第6条“公正审判权”和第8条“私生活受尊重权”对相关申诉进行审查，在诱惑侦查问题上的基本立场已经通过一系列的判例法完整地展示出来。本文以最新的“Grba v.Croatia案”（以下简称“Grba案”）为例，展示和探讨欧洲人权法院处理诱惑侦查问题的基本立场及其审查标准。这一立场绕开了各成员国实体法的差异，首先，其要求成员国有中立的司法审查机构，且要全面审查、充分说理，防止流于形式。其次，在警察圈套的认定上，一贯坚持以侦查机关的被动性为基本原则全面审查案情，“Grba案”中，更是充分展示了被动性原则的审查判断标准。同时，要求国内法院尊重公正审判权，保障被告人的质证权。这为成员国国内法院处理类似案件提供了指引，对一直致力于合理规制诱惑侦查的我国来说，也具有十分重要的借鉴意义和参考价值。
Interpon Reflex高反射涂料只吸收极少的光，使一个照明单位能够释放出更多的亮度，可帮助节省能源与成本。Interpon Reflex可最大程度地优化反射率，以满足照明行业对更高效照明系统日益增长的需求。
一、Grba v.Croatia基本案情及内国法院审理程序[2]
（一）基本案情
申诉人Grba出生于1965年，在提出申诉时，其在克罗地亚境内的监狱服刑。在2008年6月和7月期间，伊斯特拉半岛警察局（以下称“警方”）收到几起关于在本地使用假冒欧元的投诉。假币流通的商店之一的视频监控记录显示，特定人C.M.在支付时使用了几张伪造的100欧元纸币。根据2008年7月21日的警方报告，警察调查确定申诉人总共为C.M.提供了0.3万欧元假币。该报告还称，预计申诉人将再售出2万假冒欧元，如果成功的话，他还会再带来20万假冒欧元，以便将来出售。
根据警方上述报告中提供的证据，2008年7月21日，普拉县检察院要求普拉地方法院的一名侦查法官授权对申诉人采取特别侦查措施，即窃听他的电话，使用卧底特工秘密监视他，并进行假买行动。侦查法官批准了该请求，并在同一天发布了一项使用特别侦查措施的命令。理由如下：“……检察院的请求是有充分根据的。根据警方提供的材料，有相当理由相信Grba涉嫌伪造货币罪，调查不能通过其他方式有效地进行，即使有也是非常困难的，因此批准对Grba的特别侦查措施。并将于2008年7月21日至11月21日期间由警方执行。”申诉人在同一天遇到了一名便衣警察，他从申诉人那里购买了一张伪造的100欧元钞票。在随后的时期内，申诉人和便衣警察进行了几次进一步的会面和接触。2008年8月12日，便衣警察向申诉人购买了149张伪造的100欧元纸币，2008年10月17日，申诉人又向他出售了64张伪造的100欧元纸币。警方最初计划于2008年11月17日进行逮捕，那时申诉人本应进一步向一名便衣警察出售假钞，但他推迟了这次见面。2008年11月18日，应普拉县检察院要求，侦查法官于2008年11月21日批准延长侦查措施一个月。理由是，他2008年7月21日的令状中列出的理由依然有效。2008年11月22日，申诉人在他的兄弟D.S.的陪同下与便衣警察见面。那一次，他以2100欧元（EUR）的价格出售了600张100欧元的纸币。之后，申诉人和D.S.被警方逮捕。
（二）克罗地亚国内法院审理程序
1.一审程序
“其实，我知道，也许我不该跟你说这些，我知道在你心目中，易叔有多神圣，有多伟大……我之所以跟你说这些，是想要你防着一个人……”田有园慢吞吞说完，定定地看着易非。
帕津市法院认为，申诉人持续四次向卧底特工出售假币，以及售出的假钞数量，构成了特别的加重因素，构成多次销售伪造货币罪。关于申诉人提出的警察圈套的请求，帕津市法院仅仅指出，没有理由怀疑便衣警察提供的陈述。申诉人在普拉地方法院质疑一审判决，特别是他所陷入的境地没有得到适当的审查。2009年10月20日，普拉地方法院撤销了第一审判决，并将案件发回重新审理。它发现一审判决完全是基于便衣警察提供的他与申诉人的对话陈述，这与“刑事诉讼法”第180条相违背。在重审程序中，帕津市法院从案卷中排除了所有便衣警察关于他与申诉人交谈的陈述的非法证据。在2010年1月18日的庭审上，帕津市法院再次询问便衣警察E.K.和A.B。E.K.解释说，他无法判断是否他联系申诉人的次数比申诉人联系他的多。他也无法回忆起他与申诉人第一次通过电话交谈时的细节。E.K.还解释说，这种假买行为，有时候只操作一次，有时操作多次。在此案中，他被上级指示进行几次这样的假买。是他的上级而不是由他确定假买行为的最终目的。无论如何，这种警察行动的目的是为了杜绝货币造假行为。E.K.他无法回想在2008年10月中旬他将申诉人介绍给第二位便衣警察A.B.时是谁发起的会面。他也不能确定谁发起了其他会面。关于他与申诉人的第一次会面，他无法说明在申诉人的身上是否只有一张100欧元的假钞或更多。E.K.回答说这是“[申诉人]自己的事情”。在A.B.的陈述中，他解释说，他在索林与申诉人进行的会面是在申诉人的倡议下进行的，而且申诉人与他联系的次数多于他联系申诉人的次数。A.B.也表示，他的上司有权决定假买行为的次数。在询问便衣警察后，辩护方要求C.M.（据说是申诉人首先供给其假币的人）在审判中接受询问。帕津市法院驳回了辩护方的请求，认为无关。2010年3月30日和4月27日，帕津市法院审查了申诉人的通信记录以及与便衣警察会面的记录。发现便衣警察八次尝试与申诉人取得联系，却未能成功。2010年4月27日的庭审上，帕津市法院听取了当事人的最后陈述。申诉人特别指出，警方在第一次非法出售假冒欧元之后滥用职权不逮捕他，并通过安排购买大量假冒欧元煽动他犯下更多的罪行。他还辩称，从来没有合理的怀疑他犯下了能够使侦查法官决定授权使用秘密侦查措施的罪行。帕津市法院在同一天判决申请人有罪，并判处同先前判决相同的刑罚，且在判决中重申了其先前的调查结果。关于申诉人提出的警察圈套的辩解，帕津市法院认为“在此案中，对电话窃听录音的审查证实了便衣警察与被告之间通信的情况，特别是电话通信的强度。便衣警察在与申诉人通信期间的记录表明，通信的目的是组织与被告进行会面，以便进行假买。该法院认为，从他们的行为允许被告发展他的犯罪活动或以任何方式煽动被告实施犯罪的意义上来说，不能说卧底特工的行为不当。从便衣警察向被告提供一些奖励或给他一些好处等的意义上来说，无论是对便衣警察的询问和任何其他证据都不能表明，卧底特工煽动了被告犯下某种罪行。事实确实如此，例如，2008年10月12日至16日，卧底特工用手机联系被告八次，但该法院认为这并非禁止，也未煽动被告进行犯罪行为。这些与被告联系的努力都是在侦查法官的令状覆盖期间内。
“Grba案”中，申请人认为针对他的特别侦查措施(电话窃听，秘密监控，使用便衣警察和假买行为)是非法的，因为它是基于侦查法官违背相关的国内法律签署的令状。且侦查法官的令状并没有包括对犯罪行为发生的可能性进行适当的评估，也未说明对犯罪行为的侦查是否可以采取其他的，不那么干涉性的手段进行。政府承认，在根据公约第8条① 欧洲人权公约第8条规定：1、人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。2、公共机构不得干预上述权利的行使，但是，依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限。 的规定，已经对申诉人的权利进行了干涉。然而，他们认为这样的干涉是合法和正当的。特别的是，秘密监视令状是基于刑事诉讼法第180条的规定，由侦查法官根据国家检察官有合理根据的理由签发并进行监督。此外，这种干涉是以侦查和起诉伪造货币罪为合法目的，并与本案的情况和严重性以及申诉人的犯罪活动成比例。
患者发现的总趋势是由普查向重点检查发展。进入70年代,美国、荷兰、瑞典、丹麦、加拿大等欧美国家由于反复多次普查,特别是化疗时代疫情明显下降,普查检出率下降,因而在许多国家或地区开始减少用普查,而代之以因症就诊者检查。1970年捷克、挪威、加拿大、荷兰四国得到WHO和IUAT的支持,开展了患者发现方法的研究。证明在一个国家或地区即使开展普查也只能发现新发患者的10%~15%,而绝大多数肺结核是因症就诊发现[1 1]。所以X线普查或集检每发现1例肺结核费用大为提高,同时印度报告,有症状者被动的患者发现极为有效。
法院认为：①持续性的非法交易中，政府采用假买的技术性方法是一种认可和允许的调查犯罪的手段。②根据诱惑侦查的一般禁止，必须以被动的方式调查正在进行的犯罪活动而不是煽动更大的罪行。③这种技术性操作必须基于有效的原因，如需要确保足够的证据以获得犯罪，了解嫌疑犯的犯罪活动的性质和范围，或者发现一个更大的犯罪团伙。本案中，法院审查的第一个问题是，卧底特工的行为是否本质上是被动的方式。卧底计划产生时，申请人没有犯罪记录，没有可用的资料向法院表明，他曾涉嫌制造假币。然而，法院不认为申请人与卧底之间的第一次接触和会面是申请人制造假币的诱因。申请人和卧底之间的第一个非法交易不是警察煽动的结果，但法院必须审查侦查机关在涉及到连续多个非法交易中依赖于假买的技术操作是否与公约第六条第一款背道而驰。在评估中，法院必须首先审查在多个非法交易中，卧底特工的角色是否扩大，其次，是否通过多个非法交易不当扩大申请人的实际犯罪意图和能力的范围和规模。法院指出，没有确凿的证据表明，谁主动安排了申请人与卧底特工之间的进一步会谈。没有迹象显示在那个期间申请人出售假币给卧底特工以外的任何人，也不清楚他用何种方式获得了假币，没有其他的嫌疑犯被确认参与，申请人没有被指控或被判处犯有贩卖伪欧元给卧底特工以外的人。此外，没有迹象表明政府当局任何进一步的活动是确保获取必要的证据表明起诉从事伪造货币的非法交易，并可能需要依赖于与申请人进行连续多次假买行为。因此，法院认为，不能确定申诉人是否是多个非法交易诱惑侦查的受害者，其转而审查国内法院对诱捕抗辩进行审理的程序，以确保辩护权得到保护。尽管，关于本案诱惑侦查的辩护并未得到人权法院的明确判决结果，然而，其详细阐述了如何在实体上审查诱惑侦查的合法性，也即对侦查机关如何坚守诱惑侦查的被动性原则进行了具体的说明。
2010年11月6日，申请人向最高法院提出非常上诉请求，质疑普拉地方法院的调查结果。他辩称，普拉地方法院未能就警察圈套的判决提供充分的理由。申诉人还称，侦查法官关于使用特殊侦查措施的令状没有按照“刑事诉讼法”的规定具有适当的理由。2011年4月5日，最高法院驳回了申请人对最终判决进行特别上诉的请求，并以下级法院的理由认为没有煽动犯罪。理由是，秘密监视有充分的依据，侦查法官的令状是根据“刑事诉讼法”的有关规定发布的。
2011年6月24日，申请人向宪法法院提出宪法申诉，重申他向下级法院提出的观点。即侦查法官的令状没有适当的理由，特别侦查措施的使用违反有关国内法。他曾被便衣警察煽动犯下罪行，下级法院没有适当审查他的诱捕辩解。宪法法院宣布申请人的宪法申诉不可受理。
二、欧洲人权法院关于Grba案的判决
Grba案中主要涉及到特殊类侦查措施的使用以及诱惑侦查的合法性审查标准，欧洲人权法院结合先前一系列的判例，展示了其对待诱惑侦查的最新态度。
（一）特殊侦查措施的审查判断
2.上诉程序及非常上诉程序
法院引用在DRAGOJEVIC v.CROATIA[3]判决中确立的有关使用的秘密监视措施的一般原则，即“侦查法官必须在具体个案中有效评估秘密侦查措施的正当性和合理性”。通过监听申诉人的电话并监视他，已经构成了公约第8条规定的私人生活和通信权的干涉。法院表示，在Grba案中，侦查法官在批准使用秘密监视措施中引用了程式化的语言，即“不得不通过这种方式，否则调查将是极其困难的”。然而，他们并没有提供关于案件具体情况的相关理由，尤其是为什么调查不能通过其他的、不那么干扰性的手段进行，因此，法院裁定违反公约第8条的规定。
等你回来？目送他翻身上马的英姿，我苦笑着，在那马队中间，一顶红色的锦轿如此引人注目，里面坐着的应就是那位倾国的红颜无双。
由此可见，通过Grab案，欧洲人权法院对此前确立的有关使用的特殊侦查措施的一般原则进行了更为详尽的解释，即要求成员国的司法审查机关结合个案的具体情况详细说明批准采用特殊侦查措施的理由。要求特殊侦查措施的采用必须有一定的事实支持或证明，因为追诉机关在各个案件中都援用这些相同的理由来请求司法机关批准令状。Grab案中控方申请批准并延长对申诉人采用秘密监视的理由并无实际的事实予以证明，克罗地亚侦查法官的多次批准决定几乎没有进行任何说理，因而被人权法院判定为是程式化和抽象化的理由。“侦查法官必须在具体个案中有效评估秘密侦查措施的正当性和合理性”这一原则的确立和发展对于其成员国特殊侦查措施的合理使用具有重要的指引。
（二）对诱惑侦查的实体审查
Grab案的第二个争点在于是否侵害了欧洲人权公约第6条第1款① 欧洲人权公约第6条第1款规定：在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯…… 规定的公正审判权，MatanoviC诉克罗地亚案判决[4]（以下简称“MatanoviC案”）清晰地展示了欧洲人权法院关于诱惑侦查合法性的审查方法——实体审查和程序审查的两步法审查标准。
关于诱惑侦查的实体审查，人权法院在VESELOV AND OTHERS诉俄罗斯案[5]（以下简称“VESELOV案”）中阐明了其审查步骤，该案中，申请人VESELOV等在便衣警察假买行为的引诱下，涉嫌贩卖毒品罪。人权法院的审查方法是：首先审查诱惑侦查是否“在本质上是被动的”——即是否符合被动性原则。法院将审查假买行为背后的原因，特别是是否有客观的怀疑，认为申诉人参与了犯罪活动，或是否有过犯罪行为。其次，有必要制定明确和可预见的程序以授权侦查措施，并对其进行适当的监督，且司法监督是最适当的手段。第三，假买行为必须有特别的理由，且经过严格的授权程序，并以一种允许随后对参与者行为进行独立审查的方式进行记录。
两组均予相同的基础保肝药物治疗，在此基础上恩替卡韦组予恩替卡韦片（苏州东瑞制药有限公司，批号20140129，规格0.5 mg），0.5 mg/d；阿德福韦酯组予阿德福韦酯片（珠海联邦制药股份有限公司中山分公司，批号30710001，规格10 mg），10.0 mg/d。共治疗观察12个月。
阿东又能想出什么办法呢？阿东对阿里说：“我拿你毫无办法，我想不出来应该怎么做。明天你能不能小点声音？”
在“Grba案”中，申请人辩称，首先，在授权卧底的工作和假买行为时，侦查法官未能对案件的所有情况进行彻底审查，未能说明批准使用此类特别调查措施的理由。其次，他在审判中对警察特工C.M.询问的请求也被驳回，尽管这可能阐明了他在什么样的情况下被便衣警察联系上。此外，他被卧底引诱犯下更严重的罪行，申诉人认为，侦查法官未能有效监督便衣警察的工作，防止警察权滥用，并且他没有能力在庭审中有效质询通过特殊侦查措施获得的证据，因为便衣警察已经在特殊保护措施下被询问，所以申请人进一步审查证据的申请被驳回。政府辩称，便衣警察只是参与了申请人的犯罪活动，并没有唆使或引诱申请人进一步犯罪。在便衣警察联系他之前，申请人已经决定伪造货币的行为。此外，由于需要确认参与伪造货币的其他个人，所以使用卧底特工的行为是正当的。根据法院的判例法，这是一项合法的侦查技术。政府还表示，卧底特工只是宣称自己是假冒欧元的潜在买家，鉴于他们的工作性质和涉及刑事犯罪的情况，这是正当和必要的。在政府看来，为了调查申请人已经知道的犯罪活动的程度，在警方行动中引入第二名卧底特工是必要的。政府还表示，在使用秘密特工获得的证据方面，已经采取了一些程序上的保障措施。特别是，特别调查措施的使用有侦查法官签发的有效令状的授权，申请人和他的律师都有机会质疑卧底特工和完全了解案卷的权限，这些已被国内法院适当审查。
申请人向普拉地方法院提起上诉，质疑一审判决。理由是：第一，授权使用特别侦查措施的令状没有充分的理由。第二，在2008年8月第一次非法交易假币后，没有理由继续使用便衣警察实施假买行为。后续目的是为了陷害他，使他扩大犯罪活动范围，最终导致了更严厉的判决。申诉人声称，在有必要进一步逮捕参与该罪行的其他人的情况下，假买行为可能是合理的，但在他的案件中没有这样的情况发生。2010年9月24日，普拉地方法院驳回了申请人的上诉并维持了一审判决。理由是，第一，侦查法官签发特别侦查措施的令状，按照“刑事诉讼法”的规定有适当的理由。第二，关于诱捕的辩解，侦查法官下令在2008年7月21日至11月21日的四个月内之间执行特别调查措施。延长特别调查措施的使用，是因为有理由相信被告人出售了假冒的欧元，犯下了严重的刑事犯罪（伪造货币）。考虑到这种罪行的性质以及使用特别侦查措施产生了某些结果这一事实，根据刑事诉讼法，有理由延长使用特别侦查措施，因此不能说便衣警察的行为扩大了被告犯罪活动的范围。便衣警察E.K.仅在被授权采取特别调查措施后才与被告联系，因此他的行为没有违法性。根据E.K.的陈述，他首先联系被告时，并没有告诉他接触的理由，并且第一次会面从被告手中购买了一张100欧元的假冒钞票不能被视为煽动犯罪，而是一种旨在获得被告信心从而进一步出售假钞的策略行动。
2.构建我国诱惑侦查司法审查模式
（三）对诱惑侦查的程序审查
MatanoviC诉克罗地亚案中，人权法院认为对诱捕抗辩审查的第二步是进行程序审查，即审查国内法院处理申请人的诱捕抗辩的方式。首先，国内法院的处理方式必须满足公正审判权的要求。它应当审查是否构成实质性辩护，或提出排除证据的理由，或导致类似的后果。人权法院要求诱捕抗辩的审查程序应具有对抗性、彻底、全面和决定性。“Grba案”中，申请人在整个诉讼过程中均坚称他是被煽动实施犯罪的。国内法院应该进行彻底的审查公诉机关是否煽动了一项犯罪行为。公诉机关应该给出假买类技术性操作的理由，警察参与犯罪的程度，以及申请人受到的任何煽动或压力的性质，申请人应该有机会在每一个问题上陈述自己的观点。此外，对抗制诉讼原则与武器平等要求披露相关证据和质问可以在引诱问题上作证的证人。
人权法院认为，对因引诱而导致的犯罪行为的供认，不能免除国内法院的审查责任，其仍应该调查为什么警察决定启动安排与申请人多次非法交易的侦查技术，他们有什么样的证据材料，警察与申请人联系的方式。根据判例法，尽管申请人有机会询问便衣警察谁参与了多次假买行为，其他能够在引诱问题上作证的证人也应该在庭审上作证，且接受辩护方的交叉询问，或者至少给出详细理由为什么没有这么做。根据便衣警察的陈述，他们的上级在案件的决策过程中处于中心地位。鉴于申请人认为进一步制造大量的伪造欧元是被引诱的结果，无论申请人是否明确请求，阐明案件情况是国内当局的责任，包括通过询问警察特工的上司，以解释多次假买行为。国内法院应对多次假买行为这一侦查技术进行充分审查。因此，人权法院裁定，国内法院未能遵守公约第6条第1款规定的关于引诱的程序审查的义务，即有效审查申诉人关于多次非法交易伪造货币的诱捕抗辩，裁定导致申请人更严重的假币犯罪的判决程序不符合公正审判权的要求。
2009年2月17日，帕津市检察院向帕津市法院起诉申请人因四次卖给便衣警察伪造欧元而涉嫌伪造货币罪。由律师代表的申诉人对被指控的前三次出售假币的行为不认罪，而他认为自己对2008年11月22日的交易“负责任”，是因为他已经“屈服于警方的诱导”。帕津市法院对便衣警察E.K.和A.B.进行了询问。E.K.不能解释是谁先发起专门为购买假币的会面，他也无法回答申诉人第一次向他售出了一张伪造的100欧元钞票时，申诉人是否应该被逮捕，也无法说明他是否被授权逮捕申诉人。便衣警察A.B.重申了他向侦查法官的陈述。在询问证人之后，法庭审查了秘密监控录音，并要求警方告知他们，在前三次会面中支付的用于购买伪造纸币的欧元是否已被追查并没收。2009年4月6日，警方答复说，他们既没有追查也没有没收前三次已经支付的用于购买假币的钱。2009年4月16日又举行了一次庭审，审判庭委托精神病专家报告了在实施犯罪时申请人的精神状况。在精神科医生的检查过程中，申诉人解释说他有严重的经济困难，他急需钱，且此前从未违法犯罪。2008年夏天，一名便衣警察开始与他联系，询问他是否可以提供假冒欧元。申诉人认为，一定是他的债权人把他的电话号码给警察，由于便衣警察在电话中非常执着，所以就同意了他的要求。申诉人辩解说，如果他没有受到便衣警察的压力，他就不会同意提供假币。2009年5月13日，帕津市法院再次举行庭审，申诉人被讯问，但他保持沉默。在申诉人的讯问之后，审判庭结束了庭审并听取了当事人的总结性陈述。申诉人称他被警方煽动犯下有关罪行。他认为，是那个便衣警察先与他联系的，并且他们提供的关于双方多次接触情况的证据既不完整又相互矛盾。他指出，没有录音记录他与便衣警察会面的情况，为什么不在2008年11月22日之前的前三次交易行为后将他逮捕。2009年5月13日，帕津市法院判定申诉人有罪，并判处他五年零六个月的监禁，并处没收财产，且将他从克罗地亚驱逐出境。
三、欧洲人权法院的判例对于规制我国诱惑侦查的启示
诱惑侦查在我国侦查实践中一直存在，侦查机关的内部文件中早有规定，但真正以立法的形式确立下来始于2012年《刑事诉讼法》第151条，即为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。在2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定特情介入案件的处理，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻，且不得适用死刑立即执行。而对因“数量引诱”而实施毒品犯罪的被告人，也应依法从轻，且一般不适应死刑立即执行。2015年的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，特情介入案件的处理继续参照执行《大连会议纪要》规定。由此可见，有关诱惑侦查的法律规定主要属于授权性质，限权不足。在建设中国特色社会主义法治国家的今天，在以审判为中心的刑事诉讼制度改革的司法背景下，作为对公民人格尊严、隐私权、以及人身自由支配权等基本人权具有极大威胁的诱惑侦查措施，如何保障其正当合理性，怎样尊重和保障嫌疑人基本人权和人格尊严，值得深入探讨和研究。
法治国家大多以司法令状的形式对包括诱惑侦查措施在内的特殊侦查措施进行事前司法授权审查，然而，随着实践的发展，令状制度逐渐流于形式，难以对侦查机关的不当行为进行有效的规制，美国的令状制度亦被批评为“橡皮图章”[6]64。尽管各国对诱惑侦查的合法性界限均存在相当的模糊地带，难以认定，欧洲人权法院的相关判例法很好地融合了两大法系的做法，体现了其对诱惑侦查行为的多元化规制的思路，其双重检验标准对我国诱惑侦查行为的合法性审查极具启发意义。
1980年107个国家通过的《马尼拉世界旅游宣言》则指出：“更深刻地了解国民性、把每个公民与其同胞联系在一起的凝聚力、文化和民族归属感，是促使每个人参加国际旅游和国内旅游的主要原因”。
（一）加强对诱惑侦查的事前司法监督
世界各国特别注重对诱惑侦查等特殊侦查措施进行司法监督，以限制公权力的扩张，形成了典型的令状主义。而今，随着侦查能力的提升，人权保障的呼声高涨，司法监督的实效性要求也凸显出来。
1.司法监督的运作机制及实效保障
在“VESELOV案”中，人权法院对比20个成员国的实践后认为，便衣警察进行假买行为等这类秘密侦查活动在其他成员国受到严格的监管，大多数司法系统都需要由法官或检察官授权进行。在少数几个没有法院或检察官参与授权程序的国家中，决策机构仍然与执行机构也应当分开。一般来说，警察必须在决策机构面前证明有必要采取这样的措施。俄罗斯的司法系统中，假买行为完全由执法机构操作，这与大多数成员国采用的做法是不一致的。法院认定，这一缺陷表明，俄罗斯在司法结构上未能提供防范警察越权的保障措施。
然而在实践运作中，有学者指出，令状越来越成为橡皮图章的作用，以美国为例，对于令状的申请和核发，法官平均花不到三分钟的时间审核申请资料，其中10%的申请以不到1分钟的时间审核完毕，几乎所有令状均被核准，不准的比例不足10%[6]64。在“Grba案”中，我们发现侦查法官对于诱惑侦查的授权同样流于形式，多次使用概括性的短语，即“不得不通过这种方式，否则调查将是极其困难的”。控方并没有提供具体理由说明为什么侦查不能通过其他的、不那么干扰性的手段进行。欧洲人权法院裁定侦查法官的令状应当具备两个标准：第一，授权时应当充分说理，第二，体现最后手段原则。这对于我国构建诱惑侦查措施的司法监督机制启示很大，不仅要注重司法监督这一审批程序，更重要的是要对诱惑侦查的现实必要性进行实质审查。
住院医师规范化培训是国际通行医学教育体系中承上启下的必经阶段，是毕业后医学教育的重要组成部分。“国际通用的住院医师培训方式，会有效提升全社会医生的品质，对于医生个人发展，也打下了扎实的基础，还会缓解基层人才匮乏的状态。”山东大学齐鲁医院（以下简称“齐鲁医院”）院长李新钢认为，对医疗行业来说，住院医师规范化培训为各级医疗机构培养和输送经过规范化培训的合格医师，有效提升医疗行业水平，特别是基层整体的质量和水平，从根本上解决了医疗资源配置不均衡的问题。
亩成本田租350元、种子100元、育秧30元、肥料130元、病虫防治120元、人工100元、机插机收140元，合计970元。亩产550公斤、单价2.52元/公斤、产值1 441元。亩纯收入471元。
由于我国对于诱惑侦查等特殊类侦查措施的审批还出于内部把关的状况，远未达到司法审查的国际标准。我国立法对于隐匿身份的侦查措施授权过于宽泛而控权不足，由侦查机关进行内部审批的做法导致诱惑侦查的使用过程高度封闭，且缺乏监督，不符合对于严重侵害人权的特殊侦查措施进行司法审查的国际惯例。在审查机构上，借鉴人权法院确立的标准，使诱惑侦查受到严格的监管，由法官或检察官授权进行，或者至少应当将决策机构与执行机构分开。我国有公安机关内部审批、内部实施、内部监督的做法显然与法治相背离，这一状况导致了在某些案件中，辩护人提出的非法诱惑侦查的辩护，而法院以“没有证据证明有诱惑侦查”拒绝审查。因此，在未来司法改革中，结合我国司法体制和实际情况，参照批准逮捕程序，授权检察院对诱惑侦查措施实施司法审查是一种较为可行的选择。因为检察机关既是公诉机关，同时还是法律监督机关，对特殊侦查行为的合法性监督名正言顺。未事先进行审批的，可以程序无效为由，排除所获得的证据，也可以随时终止非法的诱惑侦查行为。在审查方式上，人权法院的判例提醒我们要避免司法审查的形式化，就必须避免概括性、笼统式的审批语言，应当结合具体案情，详细说理。侦查机关在申请实施诱惑侦查时应提供相当的理由，包括：案件属于诱惑侦查的适用范围，已经采取了哪些侦查手段，为什么不能采取其他干预更小的侦查手段等理由，以证明“不得不采取诱惑侦查措施”这一最后手段原则。同时，在检察院的审批理由也应当详细说明授权诱惑侦查的理由，以增加司法公信力。
（二）强化对诱惑侦查的实体审查
1．诱惑侦查的合法性标准
有，这是在意料之中，但是意料之外的是陈琛的腼腆和谦虚。为了满足记者的好奇心，陈琛还是讲了一个让人印象深刻的小故事。他说：“记得当时我们有一个种植户，种了一大片果园，也投了很多钱进去，但是收成不好，行情也不太好。他就邀请我和技术人员去他们地里看一看。我们到了田里，就看见他老婆眼睛里的泪水打转，他老婆说要是哭管用我就天天坐在这里哭好了。我们的技术专家后来发现他们果子的问题出在品质上，他们的品质不好，我们的技术人员就帮他们解决了，第二年的收成一下子就起来了。”
诱惑侦查的合法性认定问题一直是学界探讨的焦点，如何设置其合法性标准是较大的难题，又是法治化进程中必须面对的基本问题。诱惑侦查使用引诱手段刺激、引发他人实施犯罪，这种手段的合理界限如何划定是各国处理诱惑侦查问题的核心。由于警方的引诱行为作用于被引诱人而导致了犯罪的发生，所以，因警方诱惑而形成的犯罪就天然地包含了警方的介入与犯罪人自身的作用这两种相互交织的因素。对犯罪人刑事责任的处理也就必然要考虑这两种因素在具体犯罪活动的形成中所起的作用。其中警方的介入为客观因素，犯罪人自身的作用为主观因素。不同国家所确立的诱惑侦查合法性判断标准，无不围绕着这两种因素展开，从而形成了三种具有代表性的判断标准：以美国为代表的体现了鲜明主观标准的判断方法，而英国法体现了比较鲜明的客观标准，德国与欧洲人权法院则使用了融合主、客观标准的混合标准[7]。
对诱惑侦查的合法性进行实体审查判断极其复杂，“Grba案”中欧洲人权法院在认定警察圈套时体现出的含糊态度就可见一斑，也足以显示出他的谨慎。然而，通过一系列的判决，人权法院多次强调实体审查应当坚持的“被动方式”标准，这对于长期困扰我国的诱惑侦查的合法性审查标准具有借鉴意义。与实体性辩护着眼于被告人的罪名是否成立相比，欧洲人权法院关于引诱的审查的核心标准为“被动方式”。具体来说可以从如下几个方面来把握：首先，全面审查证据来源。如果主要证据来自秘密行动，侦查机关必须证明有充分的理由进行秘密行动。其次，卧底计划产生时，申请人是否有犯罪记录，没有可用的证据表明嫌疑人曾犯下类似的罪行。再次，以下情况可能被视为诱使申请人犯罪，如主动联系申请人，持续不断地激励，以超乎寻常的价格激励等。
2.我国诱惑侦查实体审查的方法
由于我国对诱惑侦查的合法性审查标准尚未确立，因此，审判中也没有形成真正的合法性审查标准，不少案件采用情况说明等材料认定。加上诱惑侦查的证明责任不清，审判中通常以辩方没有证据证明存在违法行为为由予以驳回，极少数诱惑侦查被认定为非法，加上裁判文书说理不充分等因素，导致外界很难得知法院对于合法性的审查方法。例如，笔者查阅中国裁判文书网发现，非法诱惑侦查的抗辩理由绝大部分出现在毒品犯罪案件中，多数案件以“在侦查过程中存在非法诱惑侦查，存在犯意引诱的事实”为辩护理由的案件中，法院的回应大多是“经查，本案侦查机关在侦查过程中不存在违法情形，没有证据表明本案存在犯意引诱。”① 参见林圣龙等人贩卖毒品二审刑事裁定书，（2014）赣刑三终字第80号。来源于中国裁判文书网，网址http：//wenshu.court.gov.cn。
结合域外经验以及人权法院的判例，笔者认为，诱惑侦查的合法性判断是一个复杂价值权衡问题，应坚持被动性原则，结合个案具体情形，综合主客观标准等进行判断。法官应在裁判中详细说理，充分发挥指导性案例的引导作用，用鲜活的案例展示司法对于诱惑侦查的审查方法。同样作为成文法国家，法国的判例并无必然的拘束力，然而，最高法院或上诉法院在一些较典型的案件中以明示或默示方式阐明的制度法理对于下级法院具有事实上的拘束力。下级法院在类似案件的审理中违反这些基本法理的，将面临判决被撤销的风险。因此，上级法院尤其是最高法院刑事庭的判例是学术研究的重要素材[1]57。判例相比成文法更具时效性、灵活性和可参照性，当在一些典型的个案中，各方对适用规范的理解存在争议时，通过最高法院对判例予以阐明，可有效克服成文法相对抽象及滞后的缺点。当下，在诱惑侦查的法律规制极不健全的情况下，发挥案例指导作用，充分运用基本法理，对于沟通学界研究和实务界办案具有充分的指引作用。
（三）注重对诱惑侦查的程序审查
1.欧洲人权法院的程序审查方法
与实体审查的模糊态度所不同的是，欧洲人权法院通过公正审判权对程序审查的态度却是有力的，通过对被告人对质询问权的坚定维护，体现了人权法院通过严格的程序审查从而保障被告人权利的最新思路。程序性辩护是程序日益受到关注的结果，该制度的出现将辩护制度推上了一个新的高度。在西方，程序性辩护是正当程序原则的体现，被称为“最好的辩护”[8]。公正审判权的涵义极其丰富，《欧洲人权公约》第6条第3款第4项规定：“询问或通过其辩护人询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭和接受询问”。这一规定体现了程序民主，同时也有利于被告人举证权、质证权的实现。在“GRBA案”中，欧洲人权法院根据以往的判例法认为，诱惑侦查下的假买行为，程序上应对被告人的抗辩认真审查，防止权力超出限度而被滥用。具体来说，能够在引诱问题上作证的证人应该在庭审上作证，且接受辩护方的交叉询问，或者至少给出详细理由为什么没有这么做。“Grba案”中，卧底警察的上级才能解释为什么进行多次假买行为，鉴于申请人在整个程序中都认为，进一步制造大量的伪造欧元是被引诱的结果，国内法院没有对申诉人的请求做出回应，仅仅从实体上认定警察圈套的抗辩不成立，因此违背了公正审判的要求。
包括《欧洲人权公约》在内的大部分国际性条约以及多数法治国家都将对质询问权作为一项基本权利赋予受到刑事指控的人，并以此作为准确裁判以及被指控者获得公正审判的必要条件[9]。当然，对质询问权也不是绝对的，欧洲人权法院在早先的案例中就注意到了利益权衡的重要性。“有常识的法官有义务努力实现司法公正，使制度公正地运行；不仅对被告人来说是公正的，而且对控方和证人来说也是公正的。有时，他必须决定公正的平衡点在何处。”[10]保障证人利益常常是重要考虑因素，为此常常采取一些特殊的保障措施，如隐藏证人的姓名，通过视频和音频等方式询问证人。
2.我国法院的程序审查及建议
我国《刑事诉讼法》第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据，但证人不出庭问题始终是刑事诉讼的一大顽疾。而对于诱惑侦查获得的证据主要采取庭外核实的形式，与直接言辞原则的要求相距甚远，被告人的对质询问权落空。一旦被告人及辩护人提出侦查机关存在犯意引诱从而申请排除非法证据的，法院通常以该类型证据不符合刑事诉讼法及相关司法解释的相关规定，不属于非法证据，不予排除。
为防止诱惑侦查权的滥用，除了建立事前司法审查机制外，赋予被追诉人救济权是较好的途径。为保障被追诉人救济权的行使，首先，应当赋予其知情权、异议权。域外国家一般都明确了包括诱惑侦查在内的秘密侦查措施的告知权，但也都作了相应的限制性规定[11]。对于我国而言，应当改变对当事人高度保密的做法，在不影响侦查目的、公共安全、人身安全时，要求侦查机关在侦查终结后，及时将实施诱惑侦查行为的有关情况告诉被追诉人，如理由、时间、地点、所获得的证据等，以便其采取相应的救济措施。其次，充分保障被追诉人的程序性权利，尤其是对质询问权。为顺应以审判为中心的刑事诉讼改革的时代背景，尽量减少无辩方参与的庭外核实证据的方式，在保障证人安全的前提下，探索多元化高科技手段促使证人出庭作证，保障被告人的对质询问权，是诱惑侦查规范化的重要途径。
结语
司法是社会正义的捍卫者，自是不能“为达目的，不择手段”。如布扎教授所言，“司法应获得尊重与信赖……应极具尊严、不辞劳苦地与罪犯作斗争……司法机关本身不得使用违法或违反社会伦理底线的手段打击犯罪”[1]59。我国的诱惑侦查措施离法治化的要求还很远，侦查中心主义现象依然存在，在以审判为中心的刑事诉讼制度改革的推动下，重新审视我国诉讼制度中权利保障最薄弱的环节，顺应法治发展的潮流，将诱惑侦查这一侦查措施规范化，当成为新一轮司法改革中的重要内容。
德克萨斯大学阿林顿分校生物系教授Woo-Suk Chang分析认为：“作物产量不仅取决于土壤的结构和营养状况，还取决于土壤中的微生物组成和活性，特别是根际土壤。”然而，近几十年来，随着人类活动而导致的环境污染和生态破坏的问题日益突出，土壤侵蚀、盐碱化、酸化、沙漠化、重金属污染等导致的土壤退化或污染现象越来越严重，土壤健康状况趋于恶化。目前，我国耕地土壤40%以上面积出现退化。
参考文献：
[1]施鹏鹏.诱惑侦查及其合法性认定——法国模式与借鉴意义[J].比较法研究，2016（5）.
[2]ECHR，GRBA v.CROATIA，no.47074/12，§7-38，23 November 2017.
[3]ECHR， DRAGOJEVIC v.CROATIA， no.68955/11，§§86-89，15 January 2015.
[4]ECHR，MATANOVIC v.CROATIA，Application no.2742/12，04 July 2017.
[5]ECHR，VESELOV AND OTHERS v.RUSSIA，Applications no.23200/10，24009/07 and 556/10，2 October 2012.
[6]王兆鹏.美国刑事诉讼法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2014.
[7]程雷.诱惑侦查的程序控制[J].法学研究，2015（1）：161.
[8][美]艾伦.德肖维茨.最好的辩护[M].唐交东译.北京：法律出版社，1994：7.
[9]孙长永，胡波.保障与限制：对质询问权在欧洲人权法院的实践及其启示[J].现代法学，2016（3）：121.
[10]张吉喜.刑事诉讼中的公正审判权[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：186.
[11]庄乾龙.境外卧底侦查比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：311.
Examination Standard of Temptation Investigation at European Court of Human Rights and Its Enlightenment
Huang Minggao
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，P.R.China）
Abstract: the legal regulation of temptation investigation is a worldwide problem.Many countries have established a relatively sound regulation method，and continuously explored and improved it in order to keep the dynamic balance of controlling crime and protecting human rights.China "s legislation has clearly authorized the use of temptation investigation，but due to the wide and vague legal provisions and the improper principle of judicial adjudication，the use of temptation investigation measures highlights the disadvantages of law enforcement disorder and judicial anomie.The case decision of "Grba v.Croatia "reflects the latest position of the European court of human rights in the process of legality review of temptation investigation.That is programmed by the double standards of substantive inspection and procedural inspection，which demands investigative judge to explain in detail the necessity when authorized，but he cannot use the stylized language.At the same time，the domestic courts should review seriously the defense of the prosecuted in the procedure，fully protect the right of cross-examination，and prevent infringement of his right to a fair trial.The attitude of the European court of human rights embodies the balance between the two values of combating crime and safeguarding human rights in the process of temptation investigation，which is of great significance to China.
Key words: temptation investigation;the right to a fair trial;special investigation measures;judicial review
中图分类号： DF73
文献标识码： A
文章编号： 1007-3558（2019）01－0049-11
收稿日期： 2019－01－03
基金项目： 湖南省社科基金项目“零口供案件侦查对策研究”（12YBA121）
作者简介： 黄明高（1985-），女，西南政法大学诉讼法学博士研究生，研究方向：刑事侦查学，刑事诉讼法学。
（责任编辑：尹俐）