论FRAND谈判前置制度
覃腾英 / 南京师范大学法学院 玉林师范学院
摘要： FRAND许可费率的决定因素复杂，这使得学界与实务界围绕FRAND的性质、许可费的计算、FRAND承诺与禁令的关系、禁令之诉的合法性、专利法与竞争法之间的界限等相关问题争议不断。虽然FRAND谈判机制解决方式已进入立法及司法的视野，但如何保障谈判双方的实质平等和公平、如何确定双方的谈判义务以及如何具体设计谈判程序等问题，仍然有值得深入探讨的空间。为了破解专利劫持与专利反劫持僵局，法律必须要求当事人在FRAND谈判前、中、后遵循特定的原则和程序。具体而言，披露制度和禁令制度确保谈判双方谈判过程中免受对方的挟持；诚信原则确立谈判双方在谈判过程中的具体义务，保障谈判过程和谈判内容的公平性，是法院判断谈判双方在FRAND谈判中是否存有过错的依据。
关键词： 标准必要专利；FRAND谈判；披露制度；禁令制度；诚信原则
一、引言
近年来，FRAND承诺引发各国学者、律师、法官和竞争管理机构的多方关注，一方面，FRAND缺乏准确性且无法定量的缺点广受诟病，1 . Sidak, J. G. (2013). The meaning of frand, part i: royalties. Journal of Competition Law & Economics, 2013,9(4):931. 另一方面，其又被认为是解决专利劫持难题的坚实而有效的方法。2 . Layne-Farrar A, Wong-Ervin K W. Methodologies for calculating FRAND damages: an economic and comparative analysis of the case law from China, the European Union, India, and the United States[J]. Jindal Global Law Review, 2017, 8(2):1-34. 美国和欧盟形成了许多揭开FRAND含义谜团的方法。3 . 从格鲁吉亚太平洋测试（Georgia Paci fi c test）到数字比例规则（a numeric proportionality rule），从仲裁机制到经济模型的实施（例如，反映专利特征的增量值或内在价值的事前假设谈判），甚至一些标准制定组织最近也开始研究FRAND许可条款的定义，虽然他们中的大多数人通常宁愿保持沉默，以避免与标准制定组织（SSO）成员发生潜在的冲突。相较于美国，欧洲法院处理此类问题则相对有限。欧盟委员会指出，FRAND许可费与该知识产权的经济价值有关，评估方法从专利被纳入标准前后收费比较法到独立专家评估法。 然而，学界与实务界围绕FRAND的性质、许可费的计算、FRAND承诺与禁令的关系、禁令之诉的合法性、专利法与竞争法之间的界限等相关问题仍争议不断。
由于标准必要专利（后简称“SEP”）及其贡献价值本身都难以量化，考量因素繁多，个案所涉及的情况相异，立法不可能确定唯一的计算方式。“把价值问题转换为程序问题来处理是打破僵局的一个明智的选择”4 . 季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2012年版。 ，解决SEP纠纷的最佳方式并不在于穷尽一切方式计算最准确的费用，而在于搭建透明、公开、可查询的许可谈判机制，即程序正义。5 . 秦天雄：《SEP规制问题的法理思考及建议——兼评〈专利法修订草案(送审稿)〉第85条》，载《北京化工大学学报(社会科学版)》, 2016年第3期，第21页。 深圳中院主审法官祝建军指出，由于FRAND谈判机制缺位，基于追求利益的动机，SEP持有人与实施人很容易陷入谈判僵局。6 . 祝建军:《浅议标准必要专利FRAND谈判机制的建立》，中国法院网，https://www.live.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3280366.shtml.2018-9-4，最后访问日期：2019年3月10日。 FRAND谈判机制涉及业界各方利益，通过总结谈判双方谈判的正反经验不仅能为双方行为提供明确的指引，也能为司法裁判提供重要的参考依据。7 . 同注释 6。 建构一个高效的FRAND谈判机制，可推动争议在诉前或诉中得到高效解决，大大节约当事人的时间成本、诉讼成本、机会成本及司法资源。
二、FRAND谈判的法律适用现状
按商业惯例，因SEP所产生的纠纷，通常由当事人进行谈判，谈判不成后起诉到法院。因SEP纠纷所涉利益纠缠的复杂性及政策制度等因素，无论是依据专利法、合同法还是依据反垄断法，让决策者同时满足公平（基于抽象的对与错的概念）、合理（基于协议制定的具体情境特征）和无歧视（基于某些平等待遇的基准）的标准是一项艰巨的任务。8 . Sokol D D, Zheng W. FRAND (And Industrial Policy) in China[J]. Social Science Electronic Publishing, 2016.p.26. 因此，法律也将目光转向考量当事人进行FRAND谈判的内容、争议双方的要约与反要约、谈判过程中双方的态度等因素。
在微软诉摩托罗拉案件中，法院最终在微软公司提出的增值法9 . 该方法注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准的专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出SEP技术的价值。“微软案”法院并没有采用微软提出的这个方法。法院的理由是，该方法不具有现实可操作性。See Microsoft Corp. v. Motorola Inc,No. C10-1823JLR 1, 35-40 (W.D. Wash. Aug. 11, 2013).参见李扬、刘影：《FRANDSEP许可使用费的计算——以中美相关案件比较为视角》，载《科技与法律》 2014年第6卷第5期，第866-883页。 和摩托罗拉公司提出的假设性双边协商方法10 . 摩托罗拉公司主张，可以通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定FRAND的授权条件。See Microsoft Corp. v. Motorola Inc, No. C10-1823JLR 1, 35-40 (W.D. Wash. Aug. 11, 2013). 中，采用修正后的假设性谈判方法。修正后的假设性谈判法在“Georgia-Pacific案”的模拟谈判考量的15个分析因素11 . 在该案中，法官考量的第15个要素是，如果专利持有人和专利实施人进行了理性地自愿地谈判，最终达成共同认可的金额。See Georgia-Paci fi c Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116, 1120 (S.D.N.Y. 1970), modi fi ed by 446 F.2d 295 (2d Cir. 1971). 的基础上，同时考量FRAND授权条件专利持有人与专利实施人经过协商可能达成的协议。欧盟法院在处理华为诉中兴案时同样提到专利持有人应向被控侵权人提出侵权警告，被控侵权人要予以回应。12 . "Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Corp. and ZTE Deutschland GmbH," Reports of Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance, 2015: 1-13. HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.intyb/rcbjco fi 0371&i=367. 华为诉中兴（Huawei v.ZTE）案中， 法院也明确了SEP持有人和实施人在许可协商中的具体义务，明确了SEP被实施后才开始事后谈判签订符合FRAND承诺的许可协议的合理性。
（2）凿除：完成检查后，要做好桥面标高的复测工作，凿除比设计标高多余的松散层，确保铺装层的厚度得到控制。
我国《专利法》第六十条、《专利法修改草案》第八十五条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条均遵循了专利纠纷解决的一般私法路径，即首先通过“充分协商”探究和挖掘当事人的真意。在深圳法院审理的华为诉IDC案中，法院采用了可比较许可协议法。法院采用IDC与苹果公司自愿协商达成的协议作为参照，确定了IDC许可苹果公司相似的许可费率，而未采用IDC与三星公司的许可协议内容，理由是该协议是IDC在美国起诉三星公司时签订。在华为诉三星案中，法院以双方谈判的表现判断双方的过错。
FRAND谈判虽已被立法及多数司法判例纳入考量，但仍然存在许多问题：FRAND谈判阶段应如何设置？FRAND谈判前置是否必要？SEP持有人基于标准所拥有的“毫无疑问的支配地位”是否会构成滥用市场支配地位？法院是否应该为SEP持有人颁发禁令？如果被控侵权人表示谈判的意愿时法院不应颁布禁令以阻止其进入该市场，那谈判的意愿又该如何判断，有无形式和时间要求？纠纷诉至法院后法院是否要直接做出裁决？纠纷当事人是否可以边谈判边起诉？13 . 例如，在华为与IDC案中，IDC公司于2011年7月在美国法院以及美国国际贸易委员会分别提出诉讼，要求对华为公司实施禁令。一方面企图通过诉讼迫使华为接受其许可条件和报价，另一方面又以SEP许可合同属于商业条款分歧，不宜由司法介入为由，企图阻止华为寻求司法救济，此为双重标准。
采用SPSS 22.0统计学软件进行数据分析，用（±s）表达ADL评分、FMA评分，进行t检验。P＜0.05为差异有统计学意义。
诸如此类的问题都将直接影响谈判双方进行FRAND谈判的效果，要解决这些问题，打破FRAND谈判僵局，就必须要求当事人在谈判前、谈判中及谈判后整个谈判过程遵循特定的原则和程序，合理分配当事人在谈判过程中的权利和义务，从而保障当事人谈判地位的实质性平等和谈判协议的公平，使更多SEP纠纷止于诉前，提高纠纷解决效率。三、SEP诉讼应以FRAND谈判为前置条件
围绕SEP的诉讼，实质上是以SEP为基础进行利益的争夺与分配。14 . Urska Petrovcic, Competition Law and Standard Essential Patents, Kuluwer Law International, 2014,P.39. SEP持有人希望能获取更高的许可费，专利实施人则希望能以较低数额的许可费实施标准中的专利，专利劫持与反劫持同时上演，当事人往往难以达成许可协议。
单独作战很难在激烈的市场竞争中有所发展，实行横向合作，进行连锁经营是今后农机维修行业主要发展方向，连锁经营一方面可以充分发挥企业现有的资源和技术力量、规范农机市场，另一方面可以第一时间获得新的技术，使新技术得到更快速的应用，遇到问题时解决更快，更有利于经验交流，从而更快提高从业人员的综合素质。第三可以扩大知名度，形成品牌，赢得市场份额。
（一）前置FRAND谈判可协调SEP持有人与实施人的利益冲突
在标准制定时，应强制要求专利持有人披露与专利纳入标准和许可费直接相关的信息，若存在故意隐瞒，专利实施人可以以明显低于许可费的标准实施专利32 . 这种做法在我国曾经有过。2008年，我国法院认为，在尚未建立专利信息公开披露和使用制度时，专利权人未公开披露自己的专利的，视为其许可实施人在实施标准的同时实施专利，不以侵权论。但专利权人可以要求支付许可费，许可费应当明显低于正常许可费，除非专利权人承诺放弃。参见最高人民法院在《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（[2008]民三他字第4号）的答复。笔者认为，这也可以作为已建立披露制度，但未按规定披露专利信息时的惩罚方式。 ，甚至免费获得许可和免费实施专利，以作为专利持有人恶意隐瞒的后果。此外，提高标准制定组织的披露职能。标准制定组织由于其资源、技术和专利优势，有条件有能力审查披露的专利信息，33 . 例如，有学者提出，标准制定组织可以发挥第三方力量优势进行审查，如专利持有人的竞争者和潜在专利实施人等对专利被纳入标准较为关注的人。详细路径参见谭袁：《论标准制定组织披露规则的完善》载《北方法学》2017年第11卷第5期，第102。 可防止专利持有人在谈判时“指鹿为马”，进行专利劫持。
本文赞同第三种观点，禁令救济制度是专利持有人与专利实施人在实施SEP中的利益平衡控制器。如无禁令或在损害赔偿金不超过其所应当支付的许可费时47 . 即法院最终不判处惩罚性赔偿，只判处许可费相等的赔偿。例如，在日本“Apple Japan vs. Samsung”案中，日本知识产权高等裁判所支持标准专利持有人三星公司请求损害赔偿的权利，但仅限于符合FRAND承诺的专利许可费。与传统的专利权侵权案件可要求实施许可费的1.5倍的赔偿金不同，SEP纠纷的赔偿额不包括溢价部分，即不包括为预防和警惕今后再次发生专利侵权行为的功能剔除在外。参见：刘影. 日本SEP损害赔偿额的计算——以“Apple Japan vs. Samsung”案为视角[J]. 知识产权, 2017(3):99-104. ，专利实施人进行反向劫持的诱因就会产生。因此应该有限度地合理地设计禁令制度及其适用的条件。
So we think the learner autonomy should be developed with the guide and controlled by the teacher.Without teachers’guide,it will bedifficult toachieve.
若直接诉至法院，从司法成本的角度看，由于SEP纠纷的证据材料多，涉及技术、市场和资本等复杂问题，审理一起SEP案件，从立案到审结，可能还有上诉到审结，整个审理过程时间长，消耗的司法资源巨大。例如，印度2018年7月12日刚审结的Philips vs. Rajesh Bansal etc.案，原告2009年起诉时，涉案专利还有五年多的有效期，但是案件审结时专利已过期。再如深圳中院审理的华为诉三星案，法院开庭花了18天，裁判文书用了17万字，才最终审结案件，国外法院裁判类似案件亦会如此。
（二）前置FRAND谈判是由SEP的私权属性所决定
当前法院利用反垄断和知识产权执法的威胁作为约束双方的杠杆，以便给出双方满意的许可费。20 . Colangelo G, Torti V. Filling Huawei's Gaps: The Recent German Case Law on Standard Essential Patents[J]. Social Science Electronic Publishing,2017. 公法规范与私法规范应如何如何发挥作用是SEP纠纷解决需要考虑的首要问题。专利权本身就是民事法律所赋予的一种带有垄断性的权利，在处理SEP纠纷时，尤其要注意处理专利法和反垄断法之间的关系，适用不同的法律，可能带来不同的法律责任。例如，根据美国《谢尔曼法》第2条，除了公司和个人被处以巨额罚款，相关责任人还可能被处以3年以下监禁。在中国则可能被举报至发改委，因此面临着高额销售额的罚款、最低许可费率的承诺、或者一揽子放弃依专利法寻求禁令救济的权利。一系列潜在的反垄断法风险，尤其是巨额罚款的风险，可能会弱化权利人加入标准化组织的意愿，从而使消费者无法享受到技术标准化带来的福利。21 . Comment of United States Federal Trade Commissioner Joshua D. Wright And Judge Douglas H. Ginsburg On The Japan Fair Trade Commission's Draft Partial Amendment To The Guidelines For The Use Of Intellectual Property Under The Antimonopoly Act,available at https://www.ftc.gov/system/ fi les/documents/public_statements/734661/150810canadacomment.pdf.
美国前联邦贸易委员会专员Joshua Wright和Bruce Kobayashi教授提出，私法救济(合同和侵权)应该足以解决标准制定中出现的大多数问题，而诉诸公法救济(反垄断)既没有必要，也适得其反。22 . Bruce H. Kobayashi & Joshua D. Wright, Federalism, Substantive Preemption, and Limits on Antitrust: An Application to Patent Holdup, 5 J. COMPETITION L. & ECON. 469, 506-16 (2009). 迄今为止，美国法院为了保障市场（包括技术市场）资源的基础配置作用，SEP纠纷首先应采用私法程序和私法规则来解决，只有在市场失灵、自由竞争受限或自由竞争本身危害以消费者为代表的公共利益本身时，代表国家权力的公法干预才出面调整。23 . 美国联邦贸易委员会认为，“并非所有违反FRAND许可义务的行为都会引起(反垄断法)关注，当这种违反行为倾向于破坏标准制定过程，并有损害美国消费者的风险时，公众利益要求采取行动，而不是无所作为。”See Fed. Trade Comm'n, Statement of the Federal Trade Commission on In the Matter of Robert Bosch GmbH, FTC File Number 121-0081(Nov. 26, 2012). 欧盟所持观点一致：24 . 欧盟委员会2011年发布的《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》第269条规定：“即使标准的建立能够赋予或强化专利持有人的市场力量，也不能得出结论认为持有标准专利就等同于占有市场支配地位，市场支配地位问题必须进行个案评估分析”，可见，反垄断只在必要时作为。 虽然标准必要专利所带来的支配力使专利持有人具有一定的市场垄断地位，但欧盟并不认为直接由反垄断法的调整此类纠纷。欧洲法院关于善意进行FRAND许可谈判的互惠义务的决定，强调双方的诚信谈判义务，强调FRAND调查过程必须依靠谈判才能考虑到个人的利益的做法受到许多学者们的认可，认为善意谈判义务间接地保护了专利保护所提供的创新激励和开放标准化带来的传播/多元化激励。25 .他们的观点是欧洲法院的方法明智地促进了专利实施人和创新者之间的合作解决方案，使各方远离法庭并走向谈判桌，他们可以在平衡的法律权利和任何一方的恶意行为补救措施的背景下，为他们的许可纠纷制定双方都能达成共识的解决方案。See Ullrich H. FRAND Access to Open Standards and the Patent Exclusivity: Restating the Principles[J]. Social Science Electronic Publishing,2017: 41-43.
两组患者均顺利手术，术中无血管、神经损伤、气胸等并发症。两组患者围手术期资料见表1。两组在切口长度、手术时间、术中失血量之间差异无统计学意义（P＞0.05）。两组术后切口均顺利愈合，无切口感染、脂肪液化等并发症。
（三）前置FRAND谈判有助于提高纠纷解决效率
个体是自身利益的最佳判断者，SEP许可费的确认应以市场定价为原则，推崇双方在平等自由的基础上通过谈判进行确认，符合市场价值取决于市场需求的本质。27 . 赵启杉：《SEP合理许可费的司法确定问题研究》，载《知识产权》2017年第7期，第22页。 此类纠纷涉及到多方利益，并且涉及到的利益评估也有其复杂性，司法实际上并不一定能直接给出无懈可击的判决结果，法律要做的是通过制度设计引导甚至强制当事人进行诚信谈判，而不是代其决定。
FRAND谈判机制能节约诉讼当事人的时间成本和诉讼成本，节省司法资源。谈判双方若能私下达成专利许可协议，则无需司法介入，在涉及SEP领域，比如无线通信领域，许多SEP的持有人同时也是SEP的实施人，通过FRAND谈判，双方可就商业合作各领域进行交叉合作，将其所拥有的专利通过交叉许可实施。
3.收益不平衡。农田防护林主要以生态防护效益为主，经济效益较低，而且采伐期长达20年之久，见效较慢，所产生的直接经济效益远远小于生态防护效益。同时由于农田防护林的胁地、遮阴等原因，造成了林带附近农作物减产，影响了农民种植和管护林的积极性，使得农民不愿意新种植和更新农田防护林。
专利持有人与专利实施人之间的利益冲突将带来一个复杂而漫长的讨价还价的过程，二者的僵局不但无法打破，反而鼓励了双方的投机行为。当前僵局无法在谈判时打破，或者当事人将纠纷直接交由司法处理，主要源于谈判本身欠缺强制性，即便是事前进行过谈判，但由于欠缺对谈判前、中、后整个谈判过程行为的具体规范，因此效果不尽人意。
综上所述，在公路工程建设施工中，施工技术控制和管理与进度、质量、成本等很多方面都存在着联系，为了做好这项工作，应建立完善的管理体系，设置专门的管理部门，进一步加强技术管理力度，从而保障施工质量。
从当事人的角度，为了胜诉，当事人也需要花费大量的时间、人力、物力、财力，这都会给其正常经营活动带来不利影响。为了保障标准制度的持续有效运行，除了采用司法机关通过裁判等事后救济方法来解决SEP纠纷外，更为重要的是建立防止SEP纠纷发生的事前预防机制。而做好事前预防机制的核心在于建立FRAND谈判机制，使双方在有明确规则和制度约束的情况下诚信开展谈判，从而及时达成SEP许可协议。28 . 同注释 6。
针对我国相关文献的梳理，发现近年来我国对于创新创业人才培养的理论研究还相对薄弱，创新创业实验班的开展仍处于探索和发展阶段，对实验班创办的相关研究不够充足，尚未形成系统的理论体系，研究的重点主要侧重在以下方面。
四、FRAND谈判的制度构建应保障双方的地位平等
在理论上，可以确定SEP许可费的途径有私法途径（当事人自主协商），行政规制途径和司法途径（仲裁和诉讼）。行政规制是指由行政执法机构来确定，但行政执法本身肩负调查、监督和处罚等权力，由行政机关来确定SEP许可费不仅可能产生权力寻租，不利于当事人寻求救济，而且许可费率实质上是一种市场化行为，执法机构不是决定许可费的最佳主体。当前，当事人信息不对称是造成双方谈判地位不平等，产生谈判僵局的主因，可通过禁令救济制度、披露原则、诚信原则，设置科学的谈判程序解决。
（一）建立披露制度避免谈判双方之间的信息不对称
信息不对称是谈判僵局产生的一个重要原因。有学者验证，在有信息披露义务时，专利持有人与专利实施人将达到谈判双方均披露信息的纳什平衡，有利地促进双方进行谈判并达成妥协。29 . 丁文联：《SEP禁令适用与信息披露的博弈分析》，载《竞争政策研究》2017年第1期，第10页。 专利实施人的信息来源主要来自标准制定组织和专利持有人，如果没有强制披露规则，专利持有人很可能避重就轻地公布专利信息。一个能够促进双方公平谈判的披露制度应从标准制定组织要求的专利纳入标准前和纳入标准时的强制披露义务、专利持有人和实施人在许可谈判过程的披露三个方面进行完善。
当前，许多标准制定组织都规定了专利信息披露要求，例如，欧洲电信标准化协会（ETSI）、美国电信工业协会（TIA）均规定了专利持有人具有披露知识产权的义务，30 . 该政策第4.1条规定：各成员应当在合理范围内尽量(特别是在其参与的对标准或技术规范的制定过程中)及时将基本知识产权向ETSI通告。特别是：提交关于标准或技术规范技术提案的成员应当在诚信基础上提请ETSI注意任何在提案被采纳后可能变成基本知识产权的成员知识产权。 但披露要求是自愿性、鼓励性而非强制性的，是粗略而非具体的。非强制性的披露义务为专利持有人不披露专利留下了巨大的余地，这是一种短视的做法，从长远来看，如果标准的实施过程充满争议和纠纷，最终也会影响标准的实施。31 . 谭袁：《论标准制定组织披露规则的完善》，载《北方法学》2017年第11卷第5期，第98页。
法是利益之器，法律制度的设计通常来自于利益的博弈、再博弈，其功能就在于协调某种利益。正义与效益是知识产权制度所追求的目标。15 . 吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2006年版，第38页。 要实现效益最大化目标，既要维护SEP持有人正当利益（正义性），同时也要同时推动标准的广泛实施（确保效益性），协调持有人与实施人之间的利益。
职业技术竞赛是体现学生能力的重要途径，也是体现教学效果的重要方式。环境类专业学生拟参加全国职业技术大赛，须进行第一轮的理论考试、第二轮的实操考核、第三轮的小组选拔和第四轮的心理测试，最终选定2名参赛选手进行重点培育和2名备选选手跟踪培养，参赛选手的选拔过程见图1。这种选拔方式虽然能够体现强者更强的用人思路，但却忽略了教育的普惠性[6]。为此，在设置专业实训上，以参赛学生带动和指导未参赛学生的形式，在3周的《环境监测与治理综合实训》课程时间内把平台操作与计算推广到全年级学生，从而惠及全年级学生，让所有学生公平地享受教育资源。这既是教育的初衷，也是“以赛带教、以赛促教”的重要体现。
汤莲就这样无声无息地消失了。汤家举家哀痛的同时，也为结识侯大同这样有情有义的好人而心存安慰。整个寻找过程，侯大同说话很少，但他的坚持，深深打动了汤家老少，汤翠的父母甚至因此怀疑侯大同是汤莲的恋人。汤翠找姐姐最要好的几个同学问过此事，得到了她们的一致否认。侯大同老实得有点木讷，功课也一般，汤莲怎么能看得上他？即使有恋，也是侯大同一个人的暗恋。
专利持有人的披露义务除了体现在专利持有人加入SEP组织时，将专利纳入标准时的披露以外，还包括整个谈判过程中专利持有人基于诚信所应披露的专利相关信息。一是SEP的证明信息。由于标准中许多专利并非是必要专利（有业内人士估计，在发布的SEP中仅有大约30%或更少的专利是是实施标准所必须的。34 . 研究团队采访了一位要求匿名的专家。据RPX公司称，已宣称和披露的SEP“不太可能成功”。原告在地方法院和ITC 诉讼的诉讼程序中只获得了略多于四分之一的“已宣称和披露的SEP”。(RPX, 2014, Standard Essential Patents:How Do They Fare?, https://www.rpxcorp.com/wp-content/uploads/2014/01/Standard-Essential-Patents-How-Do-They-Fare.pdf )，转引自Dieter Ernst、张耀坤、张梦琳等：《全球网络中的SEP——新兴经济体的视角》，载《科学学与科学技术管理》2018年第1期，第67页。 ），专利持有人必须提供该专利属于SEP的证明，否则不属于FRAND谈判的专利许可费。二是与禁令救济、许可费直接相关的专利信息。欧盟法院在审理华为诉中兴案中提出，专利持有人提出的谈判要约应该包括许可费的确定以及计算公式。在谈判或者诉讼中，由专利持有人说明和举证并不会加重其负担，责任倒置可以在判断许可费是否公平和保护专利持有人商业秘密之间实现一种平衡。35 . 同注释 6。
专利实施人同样负担谈判中的披露义务。专利实施人的披露义务主要体现在专利持有人向其发出许可谈判要约时，专利实施人应根据其要约做出回应，即承诺或反要约。一旦承诺，则按专利权的要约内容进行履行。如果认为专利持有人提出的许可条件和要约内容有违FRAND，应做出反要约。反要约应阐述说明理由和依据，接受的FRAND许可费价格和计算依据，这时应具体披露使用涉案专利的产品销售量、销售价格、产品的盈利能力、市场普及情况、专利实施人为类似SEP所支付的许可费、许可费在产品利润或售价中所占比例等。
披露制度还要解决许可费保密条款的突破问题：规定以保密为由拒绝披露的条款无效。当前许多SEP持有人与专利实施人进行谈判签订许可协议时，往往会先签订一个保密条款，将协议确定的SEP许可费率作为保密内容，以使其继续掌握已授权或将要授权专利实施人的许可费信息，并在未来许可谈判中利用信息不公开不透明所获取的谈判优势进行专利挟持。华为与IDC案中，华为公司举证的数据信息是根据IDC在证券交易所公布的近几年的年度财务报告、STRATEGY ANALYTICS权威研究机构统计的苹果、三星等公司近几年的手机销售总额等数据进行计算推出来的，IDC公司未进行反证，因此法院支持了华为的诉请。36 . 数据参见（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书。 但是，如果这些公司是非上市公司，那被告就难以进行举证。因此，有学者从SEP许可费保密条款基于FRAND原则37 . 所谓FRAND原则是指SEP持有人要以“公平、合理、无歧视”的条件将其SEP授权给所有SEP实施人使用。处于谈判中的SEP专利实施人或潜在的专利实施人，并不掌握上述信息，双方处于信息不对等状态，而符合 FRAND原则使用费率交易合同的实现，必须要使标准必要专专利实施者或潜在的专利实施人知晓这些信息。 、商业秘密的本质特征38 . 某项未披露的信息或技术能够成为受法律保护的商业秘密，其必须要满足法律规定的构成要件，比如,其应具备秘密性（非公知性）、实用性和保密性。SEP使用费等信息应具有透明性、开放性和公共性的属性。SEP持有人将SEP使用费等条款置于保密状态下，其意图是将本应公开的信息变为商业秘密，从而达到向SEP实施人收取尽可能多的使用费的目的，这显然与保护社会公共利益相冲突。 和经济学视角39 . 以经济学成本与收益的视角来分析，将SEP使用费率置于透明公开状态，更有利于SEP制度的高效率运作。 等理论与实践角度分析，这样的保密条款应为无效条款。40 . 祝建军：《SEP使用费条款:保密抑或公开——华为诉IDCSEP案引发的思考》[J]，载《知识产权》2015年第5期第26页。
简而言之，SEP使用费率信息不公开，是产生“专利流氓”的根本原因之一。要实现SEP使用费率的FRAND原则，费率都应透明且非保密。41 . 同注释40. 在平衡披露信息与保护当事人商业秘密时，实际上可采取信息分级处理机制。对于较为敏感的可能涉及商业秘密的内容，法院可以根据当事人的申请进行修正，例如，根据信息的重要程度进行不同程度和不同形式的披露。例如，对于最高级别的信息只向法官或法官所委派的专家披露；次重要的只向双方律师披露；一般重要的可以在当事人和律师之间披露，但签署保密书、禁止复印摘抄、限制阅读地点等。42 . 同注释29.
（二）建立禁令制度平衡双方当事人的议价能力
是否予以专利持有人禁令救济同样关系到当事人谈判地位是否平等。SEP诉讼的本意是希望法院在诉讼中调整各自的议价能力，但实际上却又会影响双方在诉前的议价能力。43 . Ko H. Facilitating Negotiation for Licensing Standard Essential Patents in the Shadow of Injunctive Relief Possibilities[J].Ssrn Electronic Journal, 2013:8. 有禁令的法律制度将可能加重专利实施人不平等议价的地位，无禁令的法律制度又可能会激励专利实施人进行反向劫持。44 . 同注释43.
关于禁令之诉的合法性（在我国也称为“停止侵权”），由于FRAND承诺性质不明，学界存有不同的声音：一是不支持禁令，FRAND承诺就是一种推广措施，45 . 王晓晔：《SEP反垄断诉讼问题研究》，载《中国法学》2015年第6期，第228页。 SEP实施人应得以合理期待不被拒绝使用标准中的技术。46 . Lemley M A. Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations[J]. California Law Review, 2002, 90(6):1889-1980. 二是认为FRAND本身不包含放弃禁令救济。三是对禁令救济报以较为谨慎的态度。例如，美国法院主要以为了保护公共利益或者金钱赔偿足以弥补权利人损失等理由认为通常情况下不应颁发禁令。
理论上，SEP许可费应当统筹考虑专利私权属性和标准共享属性，兼顾权利人和实施人的利益，引导双方协商确定一个合理的费率。然而在现实中，专利的“私权性”比标准的“共享性”更占优势，专利持有人的专利一旦被纳入标准，在未来没有其他专利可替代的情况下，专利权的议价能力将会提高。16 . Lemley MA, Shapiro C. Patent holdup and royalty stacking[J]. Texas Law Review, 2007(85): 1991-2049. SEP持有人往往还可能通过禁令救济来威胁被许可人，导致专利许可费超过了基于专利技术价值和专利强度的自然基准范围。17 . Sidak, J. G. (2008). Patent holdup and oligopsonistic collusion in standard-setting organizations. Social Science Electronic Publishing, 5(1), 123-188. 与此同时，还可能出现“专利许可费叠加”问题，例如，欧洲3G电信标准组织收到超过6000项必要专利申请，这些专利叠加的许可费超过130%。18 . 注释16.
首先，FRAND本身不包含不寻求禁令救济的承诺，韩国法院审理的三星诉苹果案及德国法院审理微软诉摩托罗拉案中48 . 在Microsoft Corp.（微软公司，以下简称“Microsoft”）和Motorola, Inc.（摩托罗拉有限公司）案中，德国法院支持了摩托罗拉公司关于禁令的请求。理由：一是微软公司并没获得专利许可，实际上做了侵犯摩托罗拉SEP的行为；二是RAND承诺不能构成可强制执行合同，因为德国法律不承认第三方合同；三是RAND承诺不意味着放弃禁令救济。因此，只要摩托罗拉提供相应担保，则可以获得禁令。 ，法院均认为FRAND承诺不意味着禁令救济的放弃，而认为“专利权人做出FRAND承诺后，再寻求禁令的行为是反竞争的”49 . Miller J S. Standard Setting, Patents, and Access Lock-In: Rand Licensing and the Theory of the Firm[J]. Social Science Electronic Publishing, 2007, 40(2):358. 忽视了可能造成FRAND谈判双方地位不平衡的后果。
其次，虽然FRAND承诺不代表完全不申请禁令，但专利实施人依据FRAND承诺向专利持有人提出授权许可请求时，专利持有人也不能径自拒绝。德国杜塞尔多夫地区法院（或称“提请法院”）在审理华为诉中兴案中提出，SEP持有人都应当容忍专利被非法使用，容忍其可能在不可预料的时间内获得不确定的赔偿。专利实施人未取得事先授权而实施专利的，不构成侵权。欧盟法院对此表示赞同，如果专利持有人拒绝许可，原则上可能构成TFEU第102条规定的权利滥用，因为基于FRAND承诺，第三方已形成合理期待，不需要另外寻求持有人的单独许可。50 . 袁真富：《基于侵权抗辩之专利默示许可探究》，载《法学》2010年第12期，第108-119页。
再次，禁令的颁发须考虑公共利益。标准化是人们有意识地努力促进技术统一的做法，其本质在于技术的统一和共享，并保护消费者和公共利益。51 . Sanders T R B. The aims and principles of standardization. Geneva: International Organization for Standardization, 1972. “FRAND承诺必须基于公众利益来解释”。52 . Microsoft Corp. v. Motorola Inc.795 F.3d 1024, 1052 n.22. (9th Cir. 2015). 美国国际贸易委员会(ITC)在决定是否发布禁止向美国进口标准化产品的排除令时，也必须考虑公众利益。53 . ITC作为一个执行机构，无权授予金钱损害赔偿，并且只能发出排除令以防止侵权物品进入美国。ITC的公共利益分析必须考虑“(1)公共卫生和福利”；(2)美国经济的竞争条件；(3)在美国生产同类产品或者直接竞争产品；(4)美国消费者。See 19 U.S.C. § 1337 (2015). 美国最高法院在eBay案中对禁令救济进行了四部分评估，明确要求法院考虑“公共利益是否会被禁令剥夺”。54 . 四要素包括：1.原告遭受不可挽回的损害；2.法律上的赔偿不足以弥补其损害；3.考虑到原告与被告利益平衡的困难，衡平法上的赔偿有正当理由；4.长久的禁令不会危害公共利益。See eBay v. Merc Exchange( L.L.C.,547 U. S.388,391,126S.Ct.1837,164 L,Ed,2d 641 2006).但本文也并不十分赞同美国eBay案确定的四要素原则。因为标准的推广和实施能产生网络效应，SEP持有人并不想阻止SEP被实施，争议诉至法院后，无论是通过双方私下协商或是法院裁判的方式，都必然能将RAND许可协议变为现实，得到其应得的许可费。原告难以证明其遭受了不可弥补的损害，也无法证明在法律上无法获得充分救济，因此禁令请求很可能被驳回。 本文认可法院在考虑是否颁发禁令时应当衡量禁令的颁布是否可能影响到社会公共利益，例如公共医疗、教育、国家安全、影响范围等方面。
最后，应规定颁发禁令的限制条件。颁发禁令的条件可综合参考各国相关司法案例的做法，综合考虑双方的谈判表现进行裁决，以促进双方的FRAND谈判。例如华为诉中兴案、华为诉三星案、华为与IDC案中，法院通过考量双方在谈判过程的程序和谈判内容的实体方面是否存在过错，判断双方是否遵循FRAND原则后才进一步确定是否颁发禁令。
在我国大力发展创新型国家的大背景下，应尽量依赖现有的专利法制度，推动当事人通过现有专利法的救济方式、引导当事人通过协商来解决专利纠纷，26 . 赵冰凌、徐云飞、朱登凯：《探寻反垄断法与知识产权法的合理边界——从中外SEP禁令救济案例谈起》，载《电子知识产权》 2018年第2期，第44页。 私法性规范应作为前置规范，谈判程序作为强制性的前置程序。在私人性规范无法发挥作用，专利持有人利用标准必要专利所产生的垄断地位侵害到整个市场竞争和严重影响公共利益时，代表公权力的公法性规范（例如反垄断法）才发挥其规范竞争秩序和保护公共利益的作用。
由于FRAND的模糊性、标准制定组织职能局限性、各国法院对于禁令的态度不一等原因，事实上又出现了反向劫持现象。例如，恶意拖延谈判，专利实施人对于专利持有人提出的任何报价均不满意，并声称专利持有人违反FRAND声明；或者以专利持有人违背FRAND要求过高许可费为由，控诉对方滥用专利权，以寻求较低许可费；尤其是在诉讼时间较长时，专利实施人更容易进行机会主义投机行为，以便利用诉讼时长最大程度实施专利。19 . Camesasca, P., Langus, G., Neven,D., & Treacy, P.(2013).Injunctions for standard-essential patents: justice is not blind.Journal of Competition Law & Economics, 9(2), 285-311.
综上，禁令制度有其存在之必要，但法院须谨慎决定在特定情形下颁发：1.专利实施人在谈判过程中存在过错；（当然，并非拒绝谈判就认为实施人有过错，因为其有权质疑专利的有效性。55 . Apple Inc. v. Motorola Inc.757 F.3d 1286, (Fed. Cir. 2014). ）2.双方均无过错，专利实施人不愿为许可费提供担保或提存许可费。3.个案考量的情形：SEP持有人与专利实施人在谈判中均有过错的，综合考虑各方过错程度、有无采取补救措施、过错对谈判进程的影响、过错与谈判破裂的关系等因素，决定是否支持停止实施专利的请求。564.颁发禁令可能损害国家和公共利益的，法院也不应颁发禁令，只判令支付合理费用。
五、FRAND谈判应确立谈判双方的诚信义务
诚信义务是解决SEP纠纷纳入重要考量的一个因素，是法院通过诚信义务作为禁令行与止的红绿灯来引导当事人进行平等、公平谈判的重要途径，应明确专利权人与专利实施人的诚信义务。在许可谈判过程中缺乏诚意表现，法院不予以支持。
专利权人的诚信谈判体现在两个方面：一是先提出许可要约与许可条款；二是许可条款有理有据。在华为诉中兴案中57 . 该案2015年7月16日欧盟法院对相关问题做出初步判决，这些问题是由德国杜塞尔多夫法院在审理华为诉中兴侵权案件时提交给欧盟法院。 ，欧盟法院提出了具体的谈判义务要求，在采取申请禁令救济这一法律行动前，SEP持有人必须：1.警告被控侵权人，告知侵权人侵犯的专利及侵犯的具体方式；2.在被控侵权人表明其基于FRAND条款请求获得专利许可的意愿时，权利人应当提供一份包含各项条款，并特别说明专利许可费计算方式的具体书面的许可要约。58 . 华为诉中兴SEP案判决书，Huawei Technologies Co.Ltd v. ZTE Corp.ZTE. 换句话说，在纠纷发生时，权利人在不违反TFEU第102条情况下，专利人如果不事先通知被控侵权人或与被控侵权人协商，就不能以申请禁令或产品召回的诉讼来对抗侵权行为，即使SEP已经被实施也不例外。欧盟法院总法律顾问进一步解释说，SEP持有人做出FRAND承诺，在缺乏一份公开标准许可协议以及与其它竞争者达成的非公开行许可协议的情况下，由专利持有人检查其要约是否符合非歧视条件比被控侵权人去检查效果更好。同样，华为与三星案中，法院认为华为公司积极回应谈判要求，并依据双方专利实力，SEP清单和权利要求书等进行积极报价，符合FRAND诚信谈判要求，因此支持华为要求禁令的诉求。
(1) 使传统电源盈利能力下降。新能源发电抢占了原属传统电源的发电份额,占比不断提高,直接影响了火电设备的发电利用小时,使得火电的投资额呈下降态势,进而使得一些发电厂的利润减少,甚至无法盈利出现亏本现象。
同样地，专利实施人也负担诚信谈判的义务，是否遵守诚信原则也应有具体的判断标准。如果基于非客观因素，被控侵权人继续使用所涉SEP，并未积极回复要约，依照行业内商业惯例和信守诚实信用原则，如果侵权人的行为纯属策略性的、拖延的或不真诚，那么专利持有人寻求救济措施或申请禁令的行为不构成滥用支配地位。59 . 同注释58. 当然，若专利实施人此时以专利无效作为抗辩理由，并不能否定其属于善意被许可方。60 . "Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Corp. and ZTE Deutschland GmbH," Reports of Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance 2015 (2015): p. 1-13. HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.intyb/rcbjco fi 0371&i=367.61. 参见马一德：《FRAND案例精选(第二卷)》，科学出版社2018年版，第2页。 但是，专利实施人“愿意合谈”的打算并不当然可以作为构成滥用市场支配地位的标准，因为“愿意合谈”的打算可能会产生不同的解读。侵权人要认真回应要约，若只是以高度模糊或非约束性方式单纯表达其有协商意愿的，在任何情况下都不足以限制SEP持有人提起禁令之诉的权利。61 在华为诉三星案中，法院以三星虽提出愿意谈判，但存在恶意拖延谈判情形，不积极提出反报价等理由驳回三星关于禁止颁发禁令的请求。
具体而言，单纯的甚至是口头上的表示愿意合谈，不认为专利实施人具有“愿意合谈”的诚意。62 . 同注释58. 专利实施人诚信的“愿意合谈”应当包含几个具体义务：1.态度上勤勉回应要约。根据本领域公认的商业惯例和交易规则，基于客观因素决策，而非拖延策略。只有是针对专利持有人提出的书面要约条款及时提交符合FRAND条款的书面反要约时，才可能主张权利人申请禁令的行为构成权利滥用；2.有恰当的形式（通常要求书面形式）；可接受的包含许可协议普遍条款的内容；3.提供已使用SEP的市场产品的销售数据；4.对许可费做出担保等。在许可协议还未达成前，若专利实施人已经实施了涉案专利的，根据公认的商业惯例，应当由专利实施人提供合适的担保，例如，通过提供银行担保或者预存所需金额（该金额的计算尤其应当包括过去使用该SEP的总次数许可费，并且被控侵权人能够就上述使用行为开列详细账单）。
六、FRAND谈判的具体程序设计
谈判机制的构建一方面是确定相配套机制和强制性义务，使争议各方受到诚恳认真谈判的压力，促使当事人止步于司法之前；另一方面，即使当事人无法经过第一轮谈判达成一致而诉诸于司法时，也同样创建这一阶段的谈判机制，使当事人在正式的诉讼开始前，经过法院明示或暗示给各方施加压力后，进行再一次谈判，免其参与机会主义行为，也减轻法院在审理该案件的压力。简而言之，法院应注重发挥促进双方谈判的作用，而不是强加自己裁决。
当年，爸爸从老家搬过来，经过亲戚介绍，在这里找了份环卫工人的工作。我只知道他工作辛苦，碰上雨雪天气常常整夜不回家，但并不知道这份辛苦背后，还藏着这样的心酸。此时此刻，我们一家人南北相隔。我在海南飞扬裙角，他们在家里裹着棉袄；我在欣赏人间美景，他们在含辛茹苦地劳作；我在享受着高档消费，他们在一分一分地赚血汗钱；我捧着大椰子喝新鲜的椰汁，而我的爸爸，很有可能空着肚子干了大半宿，连一口热水都没喝上。
（一）诉至法院前的谈判
在SEP纠纷发生时，先由SEP持有人向专利实施人发出要约，要约内容应符合前述披露制度和诚信义务的要求，包含与许可费价格直接相关的专利信息。在接收到专利持有人所发要约后，专利实施人应及时根据报价做出同意或不同意的回应。“及时”的判断以所在商业领域的商业惯例和商业道德为准。如果专利实施人同意，则发生承诺的效力，双方的许可协议产生合同约束力。专利实施人提出不同意回应时，要说明理由，并附带具体的许可费价格和计算依据，披露与其使用专利的相关产品数量和利润等信息。当然，由于专利实施人掌握的专利许可费信息相比专利持有人而言更为有限，因此，如果由于专利持有人违反披露义务，造成专利实施人无法计算具体许可费数额的，专利实施人的反要约内容可较为粗略。在谈判过程中，双方都必须秉承上述的披露规则和诚信谈判规则进行谈判，双方所做的要约与反要约都应当以书面形式做出，以便日后起诉到法院时可作为法院审理的依据。
（二）诉至法院后法院组织调解谈判
争议双方经过多轮谈判，依旧无法达成一致，将争议诉于司法（诉讼或仲裁，以下只以诉讼方式为例）。此时法院应依据当事人的申请，综合双方在第一阶段的谈判过程中的表现、初步审查案件的具体情形，首先确定是否需要为专利持有人颁发临时禁令，如果确定达不到颁发禁令的情形，或专利实施人提供了足够担保，则双方当事人进入第二阶段的谈判。值得注意的是，通常情况下法院不为NPE（非专利实施主体）颁发禁令。由于NPE本身不利用专利生产、销售，与专利专利实施人不存在竞争关系，NPE自身不会因为专利被侵权而失去市场份额，金钱赔偿足以弥补NPE损失，故可以不适用禁令。63 . 同注释29. 此外，即使法院颁发了临时禁令，由于当事人还未达成许可协议，此时仍会进入第二阶段的谈判。
第二阶段的谈判是在法院的压力下进行的一次调解。法院可以选择指出在第一阶段谈判过程中存在不合理的地方或没有遵循披露原则和诚信原则的一方，此时当事人会迫于可能在正式诉讼中处于不利地位的压力，在随后的第二阶段谈判中表现诚意，提出合理的许可条件。如果在法院组织谈判阶段存有过错的，则可能面临法院的不利判决。例如，在华为诉三星案中，华为与三星因专利许可谈判已持续了6年，迟迟未决，华为诉至法院。为促成双方达成协议，法院组织双方以调解的方式进行谈判。法院明确表示，双方在法院组织调解过程中的行为，将成为法院评判双方在谈判过程中是否遵循FRAND原则的事实依据。64 .（2016）粤03民初816号民事判决书。 最终法院以三星在法院组织的两次调解会议中针对华为提出的报价及计算依据和公式均未提出实质性内容为由认定三星在主观上缺乏谈判诚意，客观上存在严重拖延谈判行为，具有过错。
在此阶段，法院可释明谈判的主要内容和注意事项，阐明法院裁判的主要依据，在时间上也可以确定一个具体的日期，例如华为诉三星案，法院确定四十日内双方进行SEP许可费相互报价后召开调解会议，引导双方进行再一次谈判并进行报价。
（三）法院审判
在经过双方的两次谈判后，若还是无法达成许可协议，最终由法院根据双方两次谈判提供的谈判记录、期间提供的许可费计算考量因素和计算公式等确定最终的许可费。许可费计算的考量因素可以借鉴美国“Georgia-Pacific公司案”中提出的15个许可费考量因素65 . 这15个因素包括涉案专利曾收取的许可费、类似专利的许可费，许可的性质和范围、期限、当事人之间的商业关系，专利的性质、有效期、实用性、先进性等。See Georgia-Paci fi c Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp.1116, 1120 (S.D.N.Y. 1970), modi fi ed by 446 F.2d 295 (2d Cir. 1971). 及之后的微软诉摩托罗拉案法官提出的“假想谈判”理论对“Georgia-Pacific”因素进行的修改66 . 考量因素主要包括涉案专利曾收取的许可费、类似专利的许可费、许可的性质和范围、专利技术自身的价值、专利的实用性、先进性、专利在标准中的技术贡献、类似专利许可费在利润或售价中占的比重、专利产品的市场情况等。See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., No. C10-1823JLR,2013 WL 2111217(W.D. Wash. Apr.25,2013). ，用以计算FRAND许可费，当事人在许可谈判中结合涉案专利的具体情况适当增减考量因素的范围。如果一方当事人（非诚意方）拒绝谈判，或者拒绝对许可费计算的考量因素和计算方法进行说明的举证（例如，SEP持有人拒绝公开其已签订的SEP使用费率条款，SEP持有人所声称的专利并非SEP，或者专利已过保护期和无效等），则办案法官可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定的证据披露、证据妨碍制度，并结合另一方当事人的诉讼主张及举证情况，在涉及SEP使用费率上，作出不利于非诚意方的事实推定，并据此对SEP纠纷进行裁决。67 . 同注释40.
七、结语
SEP许可费明细的确定十分依赖特定行业、技术谈判、商业谈判等多方因素，立法及司法都难有统一的断言。随着中国从实施人（以最低成本为基础）转向创新者（要求成本溢价），设定缺乏真正的反垄断基础不合理限制将阻碍中国创新，专注于短期产业政策需求的FRAND政策是短视的。[46 ]如果FRAND许可条款完全是在双方（或司法机关）自由裁量的，若我们为其设定FRAND谈判的基本原则和义务或“善意行为准则”框架，则至少能在一定程度上避免或减轻双方拒绝谈判或谈判失败的风险。如无这些设定，则禁令之诉或滥用市场支配地位之诉（本应作为最后的救济）将被专利持有人或专利实施人作为要挟的手段。本文深入分析两大制度和一项基本原则，探索FRAND谈判程序以及思路，以期促进SEP纠纷能通过FRAND谈判机制得到更好的解决。披露制度和禁令制度是确保谈判双方谈判过程中免受对方挟持的保障，诚信原则分配谈判双方在谈判过程中的具体义务，是法院判断谈判双方在FRAND谈判中是否存有过错的依据，以确保谈判过程和谈判内容公平。在当事人经过多轮谈判无法达成一致而请求司法救济时，法院作为“最后的守门人”，可根据该类纠纷的特殊性组织当事人再一次谈判。在调解前应释明此次谈判对判决造成的影响，为双方的谈判施加一定压力，最后通过证据规则进行调解或者审判。
Research on the Prepositive System of FRAND Negotiation
Abstract: The determinants of FRAND royalty rate are complex, which causes continuous debates about the nature of FRAND, the calculation of royalty rates, the nexus between FRAND and injunction, the legality of injunction,the boundary between the Patent Law and the Competition Law, etc. Although the FRAND negotiation mechanism has entered the legislative and judicial perspective, many questions such as how to guarantee the substantive equality and fairness of the negotiators, how to determine obligations of the negotiators, and how to specifically design the procedures for negotiations still have space for deep research. In order to break the deadlock of patent hold-up and reverse hold-up, a specific framework of principles and procedures must be built in the course of negotiations.Speci fi cally, the disclosure system and the injunction system ensure the negotiators avoids being threatened by the other side during the negotiation. The good faith principle establishes the speci fi c obligations , guarantees the fairness of the process and the content in negotiations. And it also is the basis of the court to decide whether the negotiators are in fault.
Key words: Standard Essential Patents； FRAND Negotiation； Disclosure System； Injunction System； the Good Faith Principle
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