酌定量刑情节限制死刑适用：价值、空间与路径，本文主要内容关键词为：死刑论文,路径论文,情节论文,价值论文,空间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，在死刑裁量中充分发挥酌定量刑情节的调节作用，重视酌定量刑情节对死刑适用的控制，越来越成为刑法理论界与实务界的共识。①所谓酌定量刑情节限制死刑的适用，一方面，就是要通过酌定量刑情节的调节，以尽量少用、慎用死刑秉持少杀、慎杀的理念，严格把握和统一掌握死刑案件的裁判标准；另一方面，酌定量刑情节对死刑裁量的调节，并不是要任意减少死刑适用，对于罪行极其严重的犯罪分子，特别是具有酌定从重情节的，依法可以适用死刑。如在王怀忠受贿、巨额财产来源不明案、李昌奎故意杀人案等典型案件中，亦不难看出酌定从重情节对死刑适用的影响之重。这是一个问题的两个方面，要求我们充分用好酌定量刑情节这个灵活的“调节器”，适当把握酌定从轻情节与酌定从重情节对死刑裁量调节的作用和力度，在严格控制和慎重适用死刑的同时，又不任意减少死刑适用。关于酌定量刑情节限制死刑适用问题，我国刑法学界有少数学者进行了一定的理论探索，但研究的重点更为侧重分析单一酌定量刑情节对死刑适用的限制，而对酌定量刑情节限制死刑适用的价值、空间、路径等基础性理论问题涉猎不多。鉴于此，为深化酌定量刑情节限制死刑适用问题的理论研究，充分发挥酌定量刑情节在限制死刑适用中的功效，以促进我国死刑的严格控制和慎重适用，本文拟对酌定量刑情节限制死刑适用的几个基础性理论问题进行研讨。 一、酌定量刑情节限制死刑适用的价值 酌定量刑情节限制死刑适用的价值，也就是通过酌定量刑情节限制死刑的适用能实现什么样的目的，达到什么样的效果，其作用和重要意义体现在哪些方面等，这是研究和分析酌定量刑情节限制死刑适用问题时首先需要回答的问题。笔者认为，酌定量刑情节限制死刑适用的价值，主要体现在以下三个方面： 第一，通过酌定量刑情节限制死刑的适用，是切实减少和严格控制死刑的重要路径。相比其他的死刑控制路径，酌定量刑情节对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。在司法实践中，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的，也正是酌定量刑情节。如有论者指出，司法实践中在“可杀可不杀”上，法官掌握着极大的裁量权，“手段残忍”、“影响恶劣”、“情节特别严重”、“非杀不可”——随便一个概括性情节评价就能使人头落地。②另据时任最高人民法院刑一庭副庭长李武清法官2008年5月在“全国刑法重大疑难热点问题高级研修班”上的报告所言，2007年最高人民法院收回死刑核准权以来，复核的死刑案件事实能确定，但在量刑上属于可杀可不杀的，就是在刑事政策把握上不杀的大概占7%～8%，加上因原判事实不清、证据不足、程序违法等原因不核准的案件，最高人民法院不核准的死刑案件约占复核终结死刑案件的15%左右。③还有省级法院的调研报告也显示，最高人民法院全面收回死刑复核权，死刑的适用得到了较为严格的控制，其中之一就是酌定从轻情节对死刑适用的影响。据不完全统计，由死刑立即执行改判为死缓的案件中，因考虑酌定从轻情节改判的占57.2%以上。④由上可知，酌定量刑情节成了司法实践中限制死刑适用最为活跃的因素之一。通过酌定量刑情节限制死刑的适用，不仅理论上是有根据的，在实践中也完全是可行的。重视酌定量刑情节对死刑裁量的调节，必将对减少和严格控制我国死刑的适用起到重要作用。 第二，通过酌定量刑情节限制死刑的适用，是贯彻落实宽严相济刑事政策的客观要求。宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策，理当在刑事司法实践中贯彻落实。在当下，就宽严相济刑事政策的实践导向而言，其指向的主要对象之一无疑就是死刑的司法限制适用。可以说，能否坚持严格的死刑司法控制，在当前已成为检验宽严相济刑事政策贯彻程度的重要试金石。⑤而酌定量刑情节与宽严相济刑事政策具有天然的密切联系，酌定量刑情节是掌握在法官手中并影响刑罚轻重的一个弹性的、灵活的“调节器”，广泛存在于刑事案件之中。因而酌定量刑情节一旦受到充分重视，必然对宽严相济刑事政策的实现，起到不可小觑的作用。⑥ 第三，通过酌定量刑情节限制死刑的适用，是妥当裁量死刑的题中之义。酌定量刑情节实际上是法律赋予法官的一种工具，使其能根据具体案件的特殊情况，发挥平衡刑事制裁的作用。⑦在一定意义上说，量刑公正与否以及公正的程度取决于法官对量刑情节的认定和运用。酌定量刑情节由于自身具有的功能、特征和价值，决定了酌定量刑情节是量刑情节的灵魂，因而要求法官对被告人量刑时必须予以重视，否则会影响量刑公正。⑧然而，“在我国司法实践中，机械量刑的情况严重到只承认法定情节，不承认酌定情节的地步，令人诧异！尤其是在死刑适用上，也是如此，更是令人难以容忍”。⑨因为“长期以来人们习惯于过分重视法定量刑情节而轻视甚至完全不考虑酌定量刑情节，而且这种做法在死刑案件中更为普遍”。⑩此外，有些法官在裁决死刑案件时错误地理解酌定量刑情节，认为酌定量刑情节属于法官自由裁量的事项，量刑时可以不予考虑。还有的法官甚至滥用酌定量刑情节，对酌定量刑情节的把握忽左忽右，把“舆论”、“民愤”等案外因素当作酌定量刑情节，对不该适用死刑的人判处死刑，从一个极端走向另一个极端。应当说，上述司法实践中存在的这些排斥、错误理解甚或滥用酌定量刑情节的做法，不仅扭曲了酌定量刑情节的本质，贬低了酌定量刑情节的地位和作用，而且也严重影响死刑裁量的妥当性和公正性。 二、酌定罪刑情节限制死刑适用的空间 对酌定量刑情节限制死刑适用空间的考察，可以从立法、司法和政策这三个层面展开。 (一)酌定量刑情节限制死刑适用的立法空间总的来说，我国刑法为酌定量刑情节限制死刑的适用提供了较为广阔的立法空间，主要表现在以下四个方面： 1.法定刑的可选择性为酌定量刑情节限制死刑的适用提供了可能。《刑法》规定的55个配置有死刑的罪名，除对劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪和受贿罪设置有绝对确定的死刑外，其他罪名的法定刑都是可选择性的，为法官预留了可供回旋的余地。也就是说，我国《刑法》分则关于死刑配置的规定，多数情况下法官都有选择的余地，有的是基于情节模糊，有的是死刑并不绝对确定。此外，即使是这些设置有绝对死刑的罪名，也并不意味着对这些犯罪在符合法定情形的条件下只能选择适用死刑。在处理这些设置有绝对死刑的犯罪时，还必须遵循《刑法》总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定，并适用量刑情节。加之，现代刑法的量刑制度，在一定程度上消解了我国绝对确定的法定刑的弊端。在立法论上，含糊并且不明确的规定在相当意义上已消解了绝对确定法定刑的存在。(11)法官充分利用法定刑的可选择性和宽泛的刑罚幅度，通过酌定量刑情节灵活调节死刑的裁量，就可以有效地限制和减少死刑的适用。如就典型的配置有死刑的故意杀人罪而言，“审判实践表明：被判处死刑的故意杀人犯只占被判刑杀人犯的30%左右，这正是死刑作为相对法定刑而存在，实际被适用死刑的对象受到了相当限制的适例”。(12) 2.《刑法》第48条第1款规定的死刑适用总标准（即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子），为酌定量刑情节限制死刑的适用提供了重要的运作空间。所谓“罪行极其严重”，是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重的统一。其中，犯罪情节是否极其严重是判断“罪行极其严重”的一个重要标准。一般来说，犯罪情节是否极其严重，应当结合犯罪的手段和方法、危害结果等因素加以判断，而这些因素大多属于酌定量刑情节的范畴。可见，酌定量刑情节在“犯罪情节极其严重程度”的判断上，占有举足轻重的地位。此外，酌定量刑情节也是衡量行为人主观恶性和人身危险性大小的重要因素。如有观点就曾指出，要注重从犯罪动机、行为人一贯表现等考察行为人主观恶性和人身危险性是否极其严重，然后确定是否适用死刑。(13)而行为人主观恶性和人身危险性极其严重又是确认“罪行极其严重”的另外两个重要标准，故酌定量刑情节又可通过对行为人的主观恶性和人身危险性大小的调节，进而影响到“罪行极其严重”的判断。这里值得指出的是，判断罪行是否极其严重不能“唯后果论”。由于“罪行极其严重”之表述比较抽象，实践中“唯后果论”的倾向仍相当程度上存在，不少死刑案件由于行为人的行为造成的后果严重，尽管具有能够表明行为人主观恶性和人身危险性不是极大的从轻情节存在，但是，法院往往还是单方面以危害后果特别严重为由判处了行为人死刑立即执行。(14)对于司法实践中这种“唯后果论”的倾向，应当尽力避免，这种做法不仅是对死刑适用总标准的误读，而且也实际上降低了死刑适用的标准。 3.除了《刑法》总则中规定的死刑适用总标准外，《刑法》分则对每个挂有死刑的罪名亦规定了具体的死刑适用条件，即死刑适用的个罪标准。关于死刑适用个罪标准的主要类型，有学者作了统计，认为包括：后果标准、数额标准、行为标准、手段标准、情节标准、对象标准、犯罪主体标准、犯罪地点标准、数额+后果标准、数额+情节标准、对象+数额标准、对象+情节标准、行为+情节标准、手段+后果标准、犯罪主体+情节标准、后果+情节标准、数额+后果+情节标准。(15)正确认定和把握这些死刑适用的个罪标准，也有助于酌定量刑情节限制死刑的适用。例如，以“情节标准”为例，在《刑法》规定的50多种死刑罪名中，单独以“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”作为死刑适用具体标准的犯罪就有不少。有观点也精辟地指出，由于种种原因，《刑法》分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。其中，因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见。显而易见，不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同，会影响死刑的适用，而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。(16)这也从一个侧面说明，通过对这些“情节特别严重”等情节标准进行合理而严格的解释，注重结合犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪的对象、犯罪的后果等酌定量刑情节进行综合分析，从而准确判断情节是否严重或者特别严重，可以有效地限制死刑的适用。可见，对于《刑法》分则规定的具体死刑适用条件，亦存在酌定量刑情节限制死刑适用的空间。 4.通过设置死缓制度而形成的缓冲，使得酌定量刑情节限制死刑的适用大有用武之地。“死缓”设立的初衷，就在于限制死刑立即执行，死缓制度实施以来收到了很好的效果。至于如何把握“不是必须立即执行”的标准，刑法学界可谓见仁见智。从司法实践的情况看，属于“不是必须立即执行”的犯罪分子，大致可分为四种情形：一是基于犯罪分子具有法定从轻情节而不杀。如犯罪分子犯罪后投案自首、立功等，一般不判处死刑立即执行。二是基于犯罪分子具有酌定从轻情节而不杀。事实上，司法实践中大部分“不是必须立即执行”的情形都是因为犯罪分子具有一贯表现好、认罪态度较好、退赃、被害人存在过错等酌定从轻情节。三是基于证据方面存在瑕疵而不杀。如对于符合“两个基本”(17)，但仍有个别影响犯罪危害程度的事实未查清或不可能查清的，或者同案犯间的罪责未查清或者难以查清的，依照“疑案从轻”的原则，在量刑时留有余地，不判处死刑立即执行。四是基于刑事政策的需要而不杀。具体来说，就是基于宽严相济刑事政策和“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，而对罪当判处死刑的犯罪分子在量刑时留有余地。诸如罪当判处死刑，但基于犯罪分子系外国人、侨胞、侨属、少数民族、宗教人士等而不杀的，或者考虑到国家整体利益需要或者情有可原等而不杀的，就属于这种情形。由此也不难发现，司法实践中“不是必须立即执行”的情形，有很大一部分是因为被告人具有酌定从轻情节。正是因为刑法中设置有死缓制度，酌定量刑情节对死刑的限制适用也有了大有可为的空间。 (二)酌定量刑情节限制死刑适用的司法空间 酌定量刑情节限制死刑的适用，归根结底，要落实到司法上来。虽然，近年来削减与废止死刑的呼声响彻刑法学界，但大体可以肯定：在刑事司法实践中，死刑适用并没有明显减少，法官依旧按照学者不满意的量刑标准判处死刑。(18)这实际上也涉及酌定量刑情节限制死刑适用的司法空间问题。倘若法官能合理、谨慎地运用自由裁量权，充分挖掘酌定量刑情节限制死刑适用的司法空间，相信死刑的适用能有明显的减少。酌定量刑情节限制死刑适用的司法空间，我们大致可从以下两个方面进行分析。 1.司法解释和司法规范性文件关于酌定量刑情节之于量刑影响的有关规定，为酌定量刑情节限制死刑的适用提供了重要司法空间。值得指出的是，司法解释和司法规范性文件规定的情节仍属于酌定量刑情节的范畴；只要不是法律明文具体规定的情节，就不属于法定量刑情节，而是酌定量刑情节。对于某些特定酌定量刑情节之于量刑的影响，最高司法机关颁布或者印发的诸多司法解释和司法规范性文件都有明确规定。如1999年10月27日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行)》、2008年12月8日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2010年2月8日最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等就对诸如被害人过错、故意的程度、犯罪人一贯表现、退赃、民事赔偿、因婚姻家庭等民间矛盾激化引发等酌定量刑情节之于量刑的影响进行了导向性和原则性的规范。这些司法解释和司法规范性文件的有关规定，为正确适用有关酌定量刑情节以及准确衡量其对死刑裁量的调节功能，发挥了重要作用。例如，1999年10月27日最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，在提到“准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准”时，就明确指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”可见，其对具有“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发”或者“被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任”情节的故意杀人案件的死刑适用，给予了明确指导，有利于发挥上述这两种酌定量刑情节在限制死刑适用中的功效。 2.法官的自由裁量权亦为酌定量刑情节限制死刑适用提供了弹性司法空间。所谓法官的自由裁量权，是指在缺乏法律明确指引的情形下，法官依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则对事实和法律进行裁决的权力。(19)法官自由裁量权的存在是普遍现象，也有其合理性，其可以有效弥补成文法的概念不周延、范围不穷尽等局限，更好地发挥法官的主观能动性，避免机械、僵硬地认定事实和适用法律，从而更好地实现司法公正。在很大程度上可以说，刑事案件的审判结果最直接的体现在量刑上，而法官的自由裁量权在量刑领域也表现最为活跃。在正确定罪的基础上，法官能否合理地行使量刑自由裁量权，从而准确、妥当地裁量刑罚包括死刑，就是实现司法公正和让人民群众在个案中感受到公平正义的关键所在。在死刑案件中，由于对“不是必须立即执行”的情形没有明确的解释，尽管前文我们根据司法实践中的情况已归纳了四类情形，但仍然存在诸多“弹性”和“模糊”之处。尤其是存在酌定从轻情节的场合，到底选择“杀”还是“不杀”，最终仍取决于法官的综合判断和权衡，有赖于法官自由裁量权的合理行使。 (三)酌定量刑情节限制死刑适用的政策空间 在我国，刑事司法受国家刑事政策的约束和左右程度较高。有什么样的刑事政策，就有什么样的司法，政策严则司法严，政策宽则司法宽，可以说是一种基本“国情”。(20)死刑政策对死刑限制适用就是“灵魂”和“统帅”。(21)过去在“严打”政策的指引下，司法实践中曾一度出现过滥用死刑的现象，但近年来随着我国宽严相济刑事政策的出台、“严格控制和慎重适用死刑”政策的强调，司法控制死刑适用的政策环境有了重要改观，这也为酌定量刑情节限制死刑的适用预留了较大的政策空间。正如有学者所言，“严格限制死刑”的一个重要方面就是从刑事政策的角度着眼，刑事政策不仅包括中央层面的宏观政策，还包括具体执法部门的微观政策。(22)例如，在中国石油化工股份有限公司原董事长陈同海受贿案中，陈同海利用职务便利，在企业经营、转让土地、承揽工程等方面为他人谋取利益，收受他人钱款共计折合人民币1.9573亿余元，(23)可以说受贿数额特别巨大，情节特别严重，论罪应对其判处死刑。但法院考虑到陈同海有自首的法定从轻情节以及“检举他人违法违纪线索，为查处有关案件发挥了作用”、“积极退缴全部赃款”、“认罪态度好，有悔罪表现”等诸多酌定从轻情节，基于宽严相济和“严格控制和慎重适用死刑”的政策，从而判处其死缓。审理陈同海案的北京市第二中级人民法院法官答记者问时也明确表示：“法院对陈同海的判决是有事实和法律根据的，符合人民法院一贯掌握的量刑标准和刑事政策。对陈同海判处死缓，并不意味对其轻纵，是人民法院正确适用法律、执行刑事政策的结果，体现了法院对腐败行为的严厉惩处，同样也体现了我国宽严相济的基本刑事政策。”(24)另外，在司法实践中，我国对少数民族公民犯罪采取“两少一宽”的刑事政策，即“少杀少捕，在处理上一般要从宽”。该政策的导向表明，对具有特定酌定量刑情节（即少数民族身份）的犯罪分子，一般应当慎重适用死刑。再如，对于某些宗教人士利用宗教为掩护进行煽动分裂国家、组织和指挥武装叛乱等犯罪活动，罪行极其严重的，本罪当处死，但考虑到群众的宗教感情和维护民族团结，一般可考虑不判处死刑立即执行。事实上，近年来最高人民法院对于报请复核的死刑案件，基于刑事政策方面的考量而未核准死刑的案件也占有相当比例。(25) 三、酌定量刑情节限制死刑适用的路径 要充分发挥酌定量刑情节限制死刑适用的功效，使酌定量刑情节限制死刑适用的可能空间变为现实而强有力的死刑司法控制阵地，除了需要司法人员牢固树立“少杀、慎杀”的观念，全面落实宽严相济和“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，健全相关的配合制度之外，尚需选择合适的路径进行推进。概言之，现阶段要注重从以下四个方面推进酌定情节对死刑的限制适用。 (一）高度重视典型酌定量刑情节对死刑的限制适用 根据酌定量刑情节出现的不同场合和时间先后，可将酌定量刑情节分为罪前酌定量刑情节、罪中酌定量刑情节和罪后酌定量刑情节。重视典型酌定量刑情节对死刑的限制适用，就是要充分发挥典型的罪前、罪中和罪后酌定量刑情节在限制死刑适用中的功效。 1.典型罪前酌定量刑情节对死刑的限制适用。罪前酌定量刑情节是指法律没有明文具体规定，在犯罪行为实施以前就已存在，主要侧重反映行为人人身危险性程度的，审判人员在量刑时应当考虑并酌情适用的客观事实情况。罪前酌定量刑情节是酌定量刑情节的重要组成部分，其不发生在犯罪过程中，有的甚至与该次犯罪没有关系，容易被忽视。但这些情节的存在，能够为司法人员提供判断行为人人身危险性大小和改造难易程度所必须的资料，因而对于正确裁量死刑具有重要价值。注重考察罪前酌定量刑情节，不仅是正确适用死刑的重要前提，而且也是严格限制死刑适用的重要方面。罪前酌定量刑情节的范围比较宽泛，但较为典型的罪前酌定量刑情节大体上包括以下几类：犯罪人一贯表现（主要包括前科、惯犯、偶犯、立功受奖、社会贡献、遵纪守法情况等）；犯罪人基本情况（主要包括身份、民族、受教育程度、生理状况、人格状况等）；犯罪决意形成的原因及过程（主要包括被害人过错、民间矛盾激化、激情犯罪等）；犯罪动机；犯罪人与被害人平日关系等。尤其是要重视前科、犯罪动机、被害人过错情节对死刑裁量的调节作用，这三个情节在罪前酌定量刑情节体系中具有代表性和典型性，并且相比于其他罪前酌定量刑情节，它们对于死刑适用的影响尤为显著。 其一，关于前科。前科情节对死刑的限制适用，可考虑确立以下两个规则：(1)对于无前科劣迹，属于初犯、偶犯的，应当重视其影响量刑的价值，可以与其他酌定从轻情节一起共同发挥弱化死刑适用的作用。(2)对于有犯罪前科的，不能一概酌情从重处罚，应当分清楚是同种犯罪前科还是异种犯罪前科、是重罪前科还是轻罪前科、是故意犯罪前科还是过失犯罪前科、前后两罪的时间长短以及前科是否已消灭等，再根据情况分别处理。 其二，关于犯罪动机。犯罪动机对死刑的限制适用，可考虑从以下三个方面入手：(1)犯罪动机属于有益社会动机的，不应适用死刑，依法从轻或者减轻处罚。(2)犯罪动机属于中性动机的，一般不适用死刑立即执行。(3)犯罪动机属于有害社会动机的，是否适用死刑应根据具体情况而定；如果未造成多人伤亡的极其严重后果或者犯罪动机反社会的性质未达到特别恶劣的程度，也可考虑不适用死刑立即执行。 其三，关于被害人过错。被害人过错情节对死刑的限制适用，可考虑确立以下四个规则：(1)被害人存在罪错，如果该罪错系正在进行的不法侵害，被告人的反击行为构成正当防卫的，依照《刑法》第20条的规定，不追究刑事责任；被告人的反击行为构成防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。(26)在被告人的反击行为不构成正当防卫或者防卫过当的情况下，如果被害人的罪错属于重度罪错（一般应以判处5年以上有期徒刑为标准），行为人一般不应判处死刑；如果被害人的罪错属于轻度罪错(27)(即判处5年以下有期徒刑之罪），则一般不应判处死刑立即执行。(2)被害人存在严重过错的，一般不应判处死刑立即执行。(3)被害人存在一般过错的，可以考虑不适用死刑立即执行。如果案件中没有明显的从重处罚情节或者还存在其他酌定从宽处罚情节时，原则上判处死刑缓期两年执行。(4)被害人存在轻微过错的，一般不足以影响对被告人死刑的适用，但可以与其他从宽处罚情节一起对量刑发挥趋宽作用，从而弱化死刑立即执行的适用。(5)被害人对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。 2.典型罪中酌定量刑情节对死刑的限制适用。罪中酌定量刑情节是指法律没有明文具体规定，在犯罪过程发生的，反映行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，审判人员在量刑时应当考虑并酌情适用的客观事实情况。由于罪中酌定量刑情节发生在犯罪过程之中，故不仅能在一定程度上反映出行为人的人身危险性大小，而且也能体现出行为社会危害性的程度。由于行为的社会危害性程度是量刑的基础，也是量刑的主要依据。因而可以说罪中酌定量刑情节是酌定量刑情节体系中最为重要的一类情节，其对量刑具有重要的影响。(28)正因如此，应当高度重视罪中酌定量刑情节尤其是典型罪中酌定量刑情节对死刑的限制适用。典型罪中酌定量刑情节主要包括犯罪手段、危害结果、犯罪的时间和地点、犯罪侵害的对象、故意程度、控制能力情况、认识错误、犯罪行为持续时间长短、罪数、雇凶等。尤其是故意程度、犯罪手段和危害结果这三个典型罪中酌定量刑情节，在任何可以适用死刑的具体犯罪中都必然会存在，具有普遍性和广泛性，而且对于死刑的适用有显著的影响。鉴此，下面试以这三个典型罪中酌定量刑情节为例，简要分析其对死刑的限制适用问题。 其一，关于故意程度。故意程度情节限制死刑的适用，可从故意的类型、预谋时间长短、是否受外界刺激而激情犯罪、是否受到诱导而产生犯罪故意等影响犯罪故意程度的几个主要因素入手，确立相应的死刑限制适用规则。详言之，包括以下几个方面：(1)属于间接故意的，尽量不要判处死刑立即执行。(2)属于预谋故意的，不能阻却死刑的适用，但可根据预谋的时间长短区别对待，可考虑在量刑时留有余地。(3)属于受到外在刺激而在激情状态下产生犯罪故意、进而实施犯罪的，一般不判处死刑立即执行。(4)属于受到引诱而产生犯罪故意的，不应判处死刑立即执行。 其二，关于犯罪手段。犯罪手段在我国死刑裁量实践中对于死刑的适用有相当影响，有时甚至起着关键作用。不过总的来看，犯罪手段大多是作为适用死刑的积极情节而发挥作用的。那么，如何才能更好地发挥犯罪手段情节在限制死刑适用中的作用呢？笔者认为，在现阶段应当着重从以下三个方面推进：(1)严格把握“特别残忍手段”的认定标准，除了采用猛兽撕咬、挖人眼睛、砍人双脚等凶残狠毒方法或者给人以极其痛苦的方法外，一般的犯罪手段不应认定为特别残忍手段。(2)充分发挥犯罪手段温和情节对死刑适用的限制。(3)“碎尸”不应认定为犯罪手段特别残忍，不宜将其当成积极适用死刑的主要情节更不能据此轻易排斥其他从宽处罚情节对量刑的趋轻影响。因为非法剥夺被害人生命后再行碎尸的行为，已不再属于犯罪手段的范畴，而只是一种毁损尸体的行为。碎尸只是一种逃避侦查或者毁灭罪证的罪后酌定量刑情节，不属于罪中酌定量刑情节的犯罪手段范畴，因此不应认定为是特别残忍手段。 其三，关于危害结果。危害结果在很大程度上体现了行为的社会危害性大小，对死刑的裁量具有重要影响。发挥危害结果情节在限制死刑适用中的作用，应着重强调以下几个方面：(1)力戒死刑适用“唯后果论”的倾向。(2)物质性的危害结果不是特别严重的，可以不判处死刑立即执行。(3)危害结果的发生系存在介入因素的场合，应当慎用死刑立即执行。 3.典型罪后酌定量刑情节对死刑的限制适用。罪后酌定量刑情节是指在犯罪完成之后至审判终结前发生的，法律没有明文具体规定，主要反映行为人人身危险性状况和改造可能性大小的，审判人员在量刑时应当考虑并酌情适用的客观事实情况。罪后酌定量刑情节发生在犯罪完成之后到审判终结前这段时间内，没有出现在犯罪过程之中，因此一般情况下不影响行为的社会危害性程度，不过却能在相当程度上反映出行为人的人身危险性状况和改造可能性大小。诸如积极退赃、抢救被害人等罪后酌定量刑情节，不仅反映了行为人的人身危险性有所减弱，而且也表明了行为的社会危害性程度有所降低。故而罪后酌定量刑情节对于死刑的限制适用，也具有不可忽视的重要意义。典型的罪后酌定量刑情节，主要包括：减少犯罪损失(如抢救被害人、退赃）；认罪悔罪态度；民事赔偿；主动接受财产刑处罚；提供相关信息，为司法机关抓获同案犯起到了一定作用；制止或者协助制止同案人犯脱逃、自杀；犯罪后潜逃多年，但在潜逃期间遵纪守法或者表现良好等。在典型罪后酌定量刑情节中，尤应注意减少犯罪损失、认罪态度和民事赔偿这三个情节对死刑的限制适用。相比于其他罪后酌定量刑情节，这三个典型罪后酌定量刑情节更具有普遍性和广泛性，它们是死刑裁量实践中经常碰到并且适用较为频繁的情节。 首先，关于减少犯罪损失。减少犯罪损失一般包括犯罪后抢救被害人、积极退赃等内容。下面分别述之:(1)对于犯罪后抢救被害人的，要从抢救被害人的努力程度、动机、效果和时间等方面准确衡量抢救被害人情节之分量；犯罪后积极抢救被害人的，一般可不判处死刑立即执行；犯罪后一般性地或者消极抢救被害人的，可以补强其他法定或者酌定从宽量刑情节的分量，作为增大弱化死刑适用力度的因素，从而起到共同发挥抑制判处死刑立即执行的功效。(2)对于退赃的，要从退赃的数量、态度和时间等方面准确衡量退赃情节的分量；积极退缴全部或者大部分赃款赃物的，一般可不判处死刑立即执行；赃款赃物被全部或者大部分追缴的，亦可酌情不判处死刑立即执行；对于不能退赃的，应当分清楚情况，不能一概从重处罚。 其次，关于认罪态度。认罪态度一般也是死刑裁量时考虑的一个重要因素，认罪态度的好坏对于司法实践中是判处死刑立即执行还是死缓往往能够起到灵活的调节作用。充分发挥认罪态度情节限制死刑适用的作用：(1)认罪态度好或者较好的，可酌情从轻处罚，不判处死刑或者不判处死刑立即执行。(2)认罪态度一般的，也可考虑不判处死刑立即执行，特别是可以与其他从宽处罚情节一起共同发挥抑制适用死刑立即执行的作用。(3)一般的认罪态度不好，不作为适用死刑的积极情节。这主要是从有利于被告人的辩护权等诉讼权利的保障、被告人不被强迫自证其罪以及期待可能性较小的角度考虑的。 再次，关于民事赔偿。充分发挥民事赔偿这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用，同时也为防止“以钱买命”等负面现象的出现，应当强调以下几个方面：(1)理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件，笔者主张，除了严重侵害国家法益和社会法益的犯罪之外，其他犯罪案件（主要是指侵犯个人法益的犯罪）中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间。因为在严重侵害国家法益和社会法益的犯罪中，刑法保护的法益是国家安全和社会安全(包括公共安全），受害人相对来说比较抽象，被告人进行民事赔偿的实际意义不大，并不能有效地减轻犯罪行为对于社会的危害程度。(2)注重从赔偿的数额、态度和时间等方面准确衡量民事赔偿情节的分量。(3)案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失的，应慎用死刑立即执行。(4)正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用。审判虽然需要聆听来自被害方的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就被害方要求一判了之。试图在死刑裁量中为息事宁人而一味迎合被害方态度的做法是片面的。 (二)妥当处理酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用 在司法实践中，多个同向或逆向情节(酌定和法定)并存的死刑案件往往更为常见。如有学者通过对某地法院近几年来审结的440件死缓案件共507名死缓犯的量刑情节进行了实证分析，认为“不是必须立即执行”情形在具体个案中具有广泛的情节竞合性，量刑情节竞合情况非常普遍。在死缓案件的量刑过程中，从宽情节的同向竞合情形有279人，占适用情节总数的43%。这些情形中有数个从轻处罚情节的竞合，也有从轻、减轻处罚情节的竞合。另外，在这些案件中还有逆向量刑情节竞合的情况，如在这507名死缓犯罪中具有累犯身份的有33人。对于逆向量刑情节竞合的适用也是影响死缓裁量平衡的一个难题，虽然逆向量刑情节相同，但有些被告人被判处了死刑立即执行，而有的则被判处死缓。(29)可以说，在量刑情节竞合的情况下，量刑远比单一情节的情况下复杂。这是因为，在前一种情况下量刑，首先必须解决如何适用数情节的问题。而数情节的适用，本身便是令法官棘手的一个问题。(30)除此之外，在酌定量刑情节竞合的情况下，如何确保死刑裁量的公正和平衡，从而做到严格限制死刑的适用，亦是一个十分复杂的问题。笔者认为，酌定量刑情节竞合时死刑的限制适用，可分为以下几种情况处理。 1.酌定从轻情节竞合时死刑的限制适用。酌定从轻情节越多，意味着适用死刑（主要是指死刑立即执行）的条件越不充分，被告人被判处死刑的可能性就越小。但不管酌定从轻情节的多少，对于罪行极其严重的被告人而言，仍是无法排除适用死刑的空间的。那么，酌定从轻情节竞合时如何限制死刑的适用呢？笔者认为，死刑案件中多个酌定从轻情节并存时应在法定刑幅度内增大从宽处罚的分量，一般不应判处死刑立即执行。当然，有一般就会有例外。这里的例外主要是指被告人所犯罪行的社会危害性极大的情形，这种情形下若多个酌定从轻情节仍无法降低犯罪行为的极其严重的社会危害程度，对被告人可以适用死刑立即执行。如在国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿、玩忽职守案中，郑筱萸所犯受贿罪即属于这种情形。另一方面，如果行为人具有数个量刑价值较大的酌定从轻情节，综合反映出被告人的社会危害性或者人身危险性程度不是极大时，也可以不适用死刑。这种情况下之所以不应适用死刑，归根结底，还是因为行为人的犯罪行为没有达到死刑适用的标准。 2.酌定从重情节竞合时死刑的限制适用。在多个酌定从重情节竞合的场合，既不能将多个从重情节合并升格为加重处罚，也不能因此对犯罪分子判处该罪的最重刑种或最长刑期，在法定刑的幅度内适当增大从重处罚的分量即可。对于死刑案件而言，同样也是如此，不能把从重处罚理解为对行为人选择适用死刑。即使对犯罪分子需要判处死刑，也应当优先考虑适用死缓，只有当犯罪分子罪行极其严重，酌定从重处罚情节对犯罪分子的罪行具有重要影响，不判处死刑立即执行不足以实现罪责刑相适应时，才能对犯罪分子判处死刑立即执行。多个酌定从重量刑情节竞合时，必须坚决反对对犯罪分子一律判处最高刑——死刑。也就是说，酌定从重情节在量刑时应予以考虑，但一般不宜作为适用死刑的主要事实根据。在具有多个酌定从重情节竞合的场合，应当慎用死刑立即执行。虽然有的案件也达到了罪行极其严重的死刑适用标准，但这只是适用死刑的必要条件，而非应当判处死刑的充分条件。不能因为案件中有一两个或两个以上的酌定从重情节，就考虑判处被告人死刑立即执行，而必须注意考量整个犯罪行为的严重程度以及各个酌定从重情节之分量。这是因为案件中酌定从重情节对量刑轻重的影响力受到是受到整个犯罪行为的严重程度制约的，不应片面强调甚或夸大某一个或者某几个酌定从重情节对量刑轻重的调节作用，使其成为是否适用死刑的决定性因素；而且不同的酌定从重情节，所反映出的被告人的社会危害性和人身危险性程度是存在差异的，相应地其对量刑轻重的影响也是不同的。对于数个竞合的酌定从重处罚情节，如果分量都较轻的，表明被告人并不属于那种犯有“极其严重”的罪行且具有该种犯罪最严重情节的人，立足于严格限制死刑适用的立场，一般就不宜适用死刑立即执行。 3.酌定量刑情节逆向竞合时死刑的限制适用。前面谈到的酌定从轻情节竞合和酌定从重情节竞合，都属于酌定量刑情节同向竞合的范畴。那么，在酌定量刑情节逆向竞合时如何限制死刑的适用？就酌定量刑情节逆向竞合的表现形式而言，只有“酌定从轻情节与酌定从重情节”一种。相比于酌定量刑情节同向竞合时的适用，“多个逆向情节出现时，如何进行综合衡量，具有相当大的难度”。(31)当然，即使死刑案件中酌定量刑情节逆向竞合时的适用要复杂一些，但也不像某些学者所言的“由于从重情节与从轻情节在量和程度上存在差别，因此，很难得出对犯罪人是适用死刑，还是排除死刑适用的结论”。(32)笔者认为，总的思路是可以按照先从重后从轻的顺序对逆向竞合的酌定量刑情节予以适用，对刑罚进行平衡修正，然后再根据修正后的结果决定是否适用死刑。具体来说，就是根据基本犯罪事实和案件的社会危害性程度确定基本刑后，先适用酌定从重情节进行趋重修正，此时死刑适用的可能性增大或者可以对犯罪分子判处死刑；在趋重修正的基础上，再进一步考察有关的酌定从轻情节，即根据酌定从轻情节对趋重修正的结果进行趋轻修正，从而减少死刑适用的可能性或者选择不适用死刑。一般情况下，如果酌定从轻情节的整体作用力比酌定从重情节的作用力强，就不应再适用死刑，不能因为某一酌定从重情节而选择适用死刑。只有在酌定从轻情节的整体作用力明显弱于酌定从重情节的作用力时，才可以适用死刑。经过这种由重到轻、由严到宽的刑罚修正，死刑的适用还是能够受到严格限制的。 (三)尽快出台典型死罪的死刑适用指导意见 目前，我国确立了“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，该政策在司法实践中也得到了一定的贯彻，特别是2007年1月1日死刑案件核准权统一收归最高人民法院行使以来，判处死刑的数量相比以前也有较大幅度的下降。事实上，近十几年来，人民法院一直坚持严格控制和慎重适用死刑，死刑数量持续保持下降的趋势。(33)但由于我国刑法中规定有大量死刑罪名，司法实务中仍较多地适用死刑，判处死刑的绝对数不可低估。与其他保留并适用死刑的国家相比较，我国刑事司法活动中适用死刑的数量还是相当多的。可以说，“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策并没有在我国死刑司法中得到全面有效的贯彻，对司法机关及司法官员还缺乏足够的约束力。之所以产生这样的问题，很大程度上是由于缺乏限制死刑适用的实体规则造成的。因为对如何严格把握死刑适用的标准，以及如何对具体犯罪准确、妥当地适用或者不适用死刑，最高法院至今都没有出台明确的规定，死刑的适用缺乏明确、细致和具体的司法规则。(34)死刑的司法适用缺乏明确、全面的实体法方面的司法规则或适用指导意见，不仅难以保证死刑裁量的公正和平衡，而且也不利于死刑刑事政策的贯彻落实。有鉴于此，笔者强烈呼吁最高司法机关尽快出台相关的死刑适用指导意见。当然，考虑到我国刑法典还规定有55个死刑罪名，详细规定每个死刑罪名适用死刑的指导意见，需要较长时间去调研论证，确实会存在一定难度，因而建议采取务实的做法，以司法实践中常见多发、适用死刑比较集中的几种典型死罪为突破口，尽快制定故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸和毒品犯罪这五种常见多发犯罪适用死刑的指导意见，以确保死刑的正确适用。因为这几种严重犯罪的死刑适用比例占整个死刑案件的90%以上。(35)易言之，明确了这几种典型死罪的死刑适用规则，就大体能规范我国死刑的适用。事实上，早在2005年，最高人民法院在其颁布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008)》(法发[2005]18号）中就把“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用”(36)纳入了未来5年“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”的一项重要内容。不过直至目前，相关典型死罪案件适用死刑的指导意见还尚未出台。(37)据有关媒体报道，最高人民法院正在抓紧研究制定故意杀人、抢劫、毒品、故意伤害等案件适用死刑的指导意见，为全国高、中级人民法院判处死刑案件提供指导。(38)有理由相信在接下来的几年内，故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸和毒品犯罪适用死刑的指导意见会陆续出台。 其实，在最高司法机关出台故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸和毒品犯罪案件适用死刑指导意见之前，我国有些地方的司法机关进行了一定的探索。如江西省高级人民法院于2009年7月16日就出台了《关于审理毒品犯罪案件适用死刑问题的指导意见》，该《指导意见》对江西省毒品犯罪案件适用死刑问题提出了诸多指导性的原则和意见，这对于规范该省毒品犯罪案件的死刑适用，具有重要意义。对于最高司法机关制定相关典型死罪案件适用死刑的指导意见，也有一定的参考价值。在笔者看来，最高司法机关将来出台的相关典型死罪案件适用死刑的指导意见，至少应当包括以下几方面的内容：（1）典型死罪案件适用死刑的基本要求。这意味着要在相关适用死刑指导意见中阐明适用死刑时应当遵循的刑事政策(包括“宽严相济的基本刑事政策”、“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策）、刑法基本原则、量刑根据等。应旗帜鲜明地强调审理相关典型死罪案件适用死刑时，要综合考虑犯罪的性质，犯罪的手段、后果等情节，被告人的主观恶性和人身危险性等因素，只有当被告人的罪行极其严重时，才考虑适用死刑。(2)典型死罪中量刑情节竞合时的死刑适用。典型死罪案件中往往有多个情节并存，因此有必要明确规定量刑情节同向竞合与逆向竞合时的适用原则及方法，便于死刑的正确适用。(3)典型死罪共同犯罪的死刑适用。典型死罪共同犯罪的死刑适用有一定的复杂性，更难把握，因此相关适用死刑指导意见中应当明确共同犯罪中适用死刑需要把握的原则与方法，以及需要慎重判处死刑立即执行的情形。一般来说，对于典型死罪共同犯罪的死刑适用，要充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用、犯罪后果、被告人的主观恶性和人身危险性程度等情况；要在主犯中区分罪责最为严重者和较为严重者，通常只对罪责最为严重者适用死刑；对于被告人在共同犯罪中的地位和作用相当，罪责相对分散或者确实难以分清的，应当慎用死刑立即执行；对于雇凶犯罪的死刑适用，要按照一定的原则认定罪行最严重的主犯。严格区分雇佣者与受雇者的地位、作用，根据案件的不同情况，区别对待。通常只对雇凶者和其中罪行最严重的受雇者判处死刑立即执行；对于家庭成员共同实施典型死罪的案件，适用死刑需要特别慎重，一般不宜判处同一家庭中多名成员死刑立即执行；此外，对于故意杀人、故意伤害致死等案件，值得强调的是，如果没有造成多人死亡的，一般只判处第一主犯死刑，不能搞超等量报应，实行“两命抵一命”甚或“多命抵一命”。(4)典型死罪“不是必须立即执行”的各种情节。“不是必须立即执行”的各种情节包括法定从宽情节与酌定从宽情节，不过主要是指酌定从宽情节。相关典型死罪适用死刑的指导意见规定各种“不是必须立即执行”的情节，无疑会为酌定量刑情节充分发挥限制死刑适用的功效提供良好的运作平台。不过规定典型死罪“不是必须立即执行”的情节时，应当注意以下两点：一是应坚持从宽把握原则，尽量列举各种常见的酌定从宽情节，便于法官裁量死刑时参照；二是建议设置兜底条款，即规定“其他不是必须判处死刑立即执行的”，从而将各种有利被告人的酌定从宽情节纳人其中。(5)典型死罪可以判处死刑立即执行的各种情节。对于可以判处死刑立即执行的各种情节，宜从严掌握，要尽量明确细化。 (四）积极推行死刑案例指导制度 关于死刑案例指导，目前最高人民法院也进行了一定的尝试和探索。例如，2009年9月11日，最高人民法院向各省、自治区、直辖市高级暨中级人民法院、解放军军事法院等专门印发了《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》（以下简称《通知》），就醉酒驾车犯罪的法律适用等问题提出了指导性意见，并公布了两起醉酒驾车犯罪典型案例。(39)《通知》明确指出：“现将最高人民法院对醉酒驾车犯罪法律适用问题的指导意见及两起典型案例(40)印发给你们，供审理相关案件时参照执行。”(41)在这里，最高人民法院发布的相关法律适用指导意见以及两起典型案例的裁判，对于人民法院审理醉酒驾车犯罪案件的死刑适用就具有重要的指导意义。另外，《最高人民法院公报》、《人民法院报》和《刑事审判参考》等也经常发布具有指导意义的典型死刑案例，对于指导死刑案件的审判工作、统一死刑适用标准、确保死刑适用公正和提高死刑案件的办案质量，应当说是发挥了重要作用的。对于酌定量刑情节限制死刑适用而言，积极推行死刑案例指导制度具有重要的理论与实践意义。因为众多典型死刑案例实际上是对实践中较多适用的酌定量刑情节范围和功能上的一个个实例解析，每个典型死刑案例都侧重于一部分酌定量刑情节的运用，很多个死刑案例的汇集，就使酌定量刑情节的范围和功能相对明确，适用标准相对统一。“通过众多典型案例的先引作用，完全可以总结出一套影响死刑适用的酌定量刑情节的适用规范，这种规范不具有法律约束力，但却具有极其重要的参考价值。”(42)特别是由最高人民法院进行公布，有利于在全国范围内逐步规范酌定量刑情节的适用，不断地穷尽和确定酌定量刑情节的范围与影响力。易言之，通过典型死刑案例的指导与示范，不仅可以有效规范死刑案件中酌定量刑情节的适用，提炼出酌定量刑情节限制死刑适用的规则，确保死刑适用的公正与平衡，而且能使酌定量刑情节在限制死刑适用中的功效得以充分的发挥，从而实现减少、限制死刑的目的。 注释： ①如高铭暄教授就曾撰文呼吁“重视酌定量刑情节在限制死刑中的作用”，认为“重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，是司法中限制死刑一条切实可行的道路”（参见高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期）另外，最高人民法院于2011年5月发布的《人民法院工作年度报告（2010年）》亦指出：“人民法院加强对死刑适用的指导，统一死刑适用尺度，努力使复核的每一起死刑案件都经得起历史、法律和人民的检验，切实尊重和保障公民的生命权这一最基本的人权；按照宽严相济刑事政策的要求，对具有法定、酌定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚；不是必须判处死刑立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行，依法开展附带民事诉讼的调解，促进因民间纠纷激化导致犯罪的案件被害人与被告人达成和解协议，尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾”以上也可看出，最高人民法院对酌定量刑情节限制死刑适用的重视。 ②参见赵蕾：《死刑复核：激荡的一年》，《南方周末》2007年12月20日。 ③参见李武清在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“全国刑法重大疑难热点问题高级研修班”上的发言（2008年5月10日，大连）。 ④参见浙江省高级人民法院课题组《:关于保障死刑案件审判复核街接机制的调研报告》（2009年3月6日），第82页。 ⑤参见李萍:《宽严相济刑事政策下死刑控制的困惑与对策》，《法学论坛》2008年第4期。 ⑥高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期。 ⑦参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第292页。 ⑧参见宋建华《:论法官量刑时应当重视酌定量刑情节》，《法律适用》2008年第8期。 ⑨陈兴良：《受雇为他人运输毒品犯罪的死刑裁量研究》，《北大法律评论》2005年第2辑。 ⑩马松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第4页。 (11)参见黄明儒《:论绝对确定的死刑及其替代措施》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。 (12)陈兴良主编：《刑种通论》，中国人民大学出版社2007年版，第79页。 (13)参见马克昌：《有效限制适用死刑刍议》，《法学家》2003年第1期。 (14)同前注⑤，李萍文。 (15)参见钊作俊《:死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第119～132页。 (16)参见张明楷《:刑法学者如何继续为削减死刑作贡献》，《当代法学》2005年第1期。 (17)“两个基本”是指据以定罪量刑的基本事实清楚、基本证据确实充分，而不是事实基本清楚、证据基本充分。 (18)同前注(16)，张明楷文。 (19)参见张桂林、吴晓蓉《:试论量刑规范化与法官自由裁量权的行使》，《武汉公安干部学院学报》2009年第3期。 (20)参见张远煌《:中国非暴力犯罪死刑限制与废止研究》，法律出版社2006年版，第168页。 (21)参见钊作俊《:现代死刑问题研究述评》，《中国刑事法杂志》1999年第1期。 (22)参见刘仁文《:死刑政策：全球视野及中国视角》，《比较法研究》2004年第4期。 (23)参见《中石化原老总陈同海受贿近2亿被判死缓》，《新京报》2009年7月16日。 (24)《法院有关负责人就陈同海案答记者问 判决有事实和法律根据》，《人民日报》2009年7月16日。 (25)参见赵秉志、彭新林《:论民事赔偿与死刑的限制适用》，《中国法学》2011年第4期。 (26)在上述正当防卫和防卫过当的情况下，不存在适用死刑的问题。 (27)如被害人的罪错系情节一般的盗窃罪、诈骗罪、侮辱罪等。 (28)韩武玉：《刑事案件量刑情节分类》，《黑龙江政法管理干部学院学报》2001年第2期。 (29)参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第65页。 (30)参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第268页。 (31)北京师范大学刑事法律科学研究院、纽约大学法学院亚美法研究所：《“2009中美刑事司法改革比较研讨会”会议资料》（2009年6月7日至8 日，北京），北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第6页。 (32)何荣功：《死刑适用若干疑难问题研究》，北京师范大学刑事法律科学研究院2009届博士后研究工作报告，第82页。 (33)参见董瑞丰：《姜兴长：不核准的比例较大 死刑数量明显下降》，《光明日报》2007年9月10日。 (34)参见赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第262页。 (35)参见《中加死刑聚焦 关注死刑改革系列论坛（第6期）》，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Infa/showpage.asp?pkID=8338，2013 年12 月30 日访问。 (36)参见《人民法院第二个五年改革纲要(2004–2008)》，《最高人民法院公报》2005年第12期。 (37)值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2007年联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，主要是关于办理死刑案件程序、证据等方面的规范，并非适用死刑的实体性指导意见。 (38)参见袁定波、王斗斗《:最高人民法院正在制定死刑适用指导意见》，《法制日报》2012年3月1日。 (39)《通知》公布的两起典型醉酒驾车犯罪案例分别是“黎景全以危险方法危害公共安全案”和“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”。 (40)该两案被告人一审均以“以危险方法危害公共安全罪”判处其死刑立即执行，二审又都以同一罪名改判为无期徒刑。 (41)《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》（法发〔2009〕47号）。 (42)秦鹏:《死刑限制适用问题研究》，北京师范大学刑事法律科学研究院2009届博士学位论文，第152页。