何龙[1]2018年在《论不能犯的不可罚性》文中研究说明不能犯的不可罚性主要是围绕着危险的判断展开的,包括对危险概念的理解以及危险性的判定。危险有无是纯客观判断,但事实危险向刑法危险的转换属于规范判断。在判断的客观性、确定性、稳定性以及统一性方面,科学法则标准具有无法比拟的优势;在保证判断的客观性、妥善处理认识错误以及共犯从属性等方面,"行为时存在的所有客观事实"标准也有独到可取之处;危险的"结果性"以及特殊判断构造,决定了危险的判断时点只能采取"裁判时"标准。在具体判断路径上,应采用修正的假定事实标准,且该标准同时适用于方法不能和客体不能,不允许通过行为时点代替客体进行假定性置换,也无须并用"对被害法益的现实危险的不具备"来说明客体不能成立不能犯。
孙文杰[2]2017年在《论不能犯的范围界定》文中研究说明不能犯是一个比较复杂的问题,对于其不同语境的解读会有不同的理解,对于不能犯与未遂犯需要严格区分,并且在传统认为关于不能犯的叁种类型即方法不能、对象不能和主体不能中剔除主体不能这一类型。对于不能犯的内容构造与未遂犯的进行比较分析,认为不能犯必须限制在主观上存在犯罪的直接故意并且该犯罪能够产生未遂情形的犯罪范畴之内,不能犯和未遂犯核心在于实行的着手上,实行的着手又是关于行为的危险判断上,并因此对于危险的正确理解有利于界定不能犯的范围。
王俊[3]2017年在《不能犯中危险判断的客观化倾向之辨正》文中进行了进一步梳理现有的不能犯理论对主观论存在着诸多误解,其原因在于混淆了未遂犯的处罚根据、不能犯的判断以及法条规定叁方面的关系。是否对不能犯进行处罚取决于法条规定,主观说并不会扩张处罚范围。具体危险说自称是客观理论,但其实质是主观理论。抽象危险说虽然备受日本学界批评,但将其放在不法主观化的背景下考察,则需要重新认识其理论意义。台湾地区的刑事立法、大陆地区的理论学说都明显偏向客观主义,对此需要理性分析。重大无知标准是印象理论的具体化,体现了不法主观化的趋势,同时也较为符合我国的刑事司法与刑事立法,且重大无知说在理论支撑力上优于抽象危险说,应予提倡。
安素洁[4]2015年在《不能犯研究》文中研究指明不能犯作为刑法理论上一个客观存在的现象,各国对其内涵的认识基本一致,即由于行为人对行为对象或手段的认识错误,导致行为不可能达到犯罪既遂或者犯罪不可能实行终了的情况。然而,以此类行为是否具有可罚性为标准,刑法理论上又对其进行了进一步的划分,这一划分直接带来了许多在研究不能犯时不得不进行厘清的概念,如不能犯未遂、不能未遂犯、可罚不能犯、不可罚不能犯等。这些概念的内涵是什么?其与不能犯之间的关系为何?可罚不能犯与不可罚不能犯区别标准是什么?这些问题是研究不能犯时必须要面对的。然而,毋庸置疑,解决问题的出路还在于问题产生的初衷,即不能犯是否具有可罚性以及可罚性的标准是什么?对这一问题的回答在刑法理论上,曾有过两种截然不同的观点:一种观点认为,根据行为在客观上是否能够产生实害危险或者具有完成犯罪既遂状态的客观可能性进行判断;另一种观点认为,根据行为人对犯罪事实的主观认识与客观事实存在状态的矛盾并不阻却行为人犯意成立之精神,对犯意支配下的着手实行行为认定为犯罪未遂来判断。上述两种观点直接反应出在刑法理论上不能犯这一问题是存在争议的,即主观说与客观说之争。不能犯问题上的主客观之争隐射出的是刑法学基本立场的对立,尤其是犯罪论上的主观主义和客观主义之间的对立。近年来,不能犯问题成为各国刑法理论关注的焦点,其原因就在于该问题不仅关系犯罪本质、刑事责任根据、犯罪构成及认定犯罪方法等问题,而且对不能犯的立法价值取向和研究程度还体现了一国法治现代化程度。根据上述两种不同的立场,刑法学界对于不能犯问题首先考虑的是,如何平息不能犯问题上的主客观之争,从而为处罚不能犯确定一个真正客观的标准。换言之,如果不能犯被确定构成犯罪未遂,那么这种不能犯未遂在什么情况下具有可罚性?判断可罚的标准是什么?不能犯未遂与犯罪未遂的关系如何?两者处罚根据是否一致?对于这些问题,客观未遂论基于行为在客观上没有造成侵害法益的危险状态或者不具有侵害法益的客观危险性等主张不能犯不具有可罚性,体现在刑事立法上,规定不能犯不构成犯罪。例如,《日本刑法改定草案》第25条、《意大利刑法典》第49条第2款、《葡萄牙刑法典》第23条第3款以及《奥地利刑法》第15条第3款等都作出了此种规定。主观未遂论基于行为人的危险性格以及人身危险性,将行为可罚的重点放置于行为人主观所具有的反法的意思以及客观上体现的对该种意思的征表。此种观点认为,不能犯与普通未遂犯同样均具有主观恶性,所以将不能犯与普通未遂犯视为均由行为人意志以外原因导致的犯罪未遂。体现在刑事立法上,规定了不能犯与普通未遂犯同等处罚,或者较之普通未遂犯来说,可以减轻、免除处罚。例如,《德国刑法》第23条第3款,《韩国刑法》第27条、《新加坡共和国刑法典》第511条以及《罗马尼亚刑法典》第20条第2款均作出了类似的规定。各国刑法理论界对不能犯的争论,不管是主客观之间的相互独立还是主客观之间的相互融合,其实质都是围绕着如何对不能达到犯罪既遂行为的“危险性”进行判断。刑法理论将不能犯是否可罚的问题直接和行为所具有的“危险性”紧密联系起来,然而有关“危险性”的学说又如“百花齐放”般涌现出来,并将危险性的判断作为解决不能犯问题的出路。我国刑事立法中并无不能犯之规定,而根据我国刑法第23条之规定,我国刑法理论将行为人因工具不能与对象不能的情况归属于犯罪未遂,称之为不能犯未遂,具有可罚性。故根据我国刑事立法以及现行刑法理论通说,在我国除迷信犯不具有可罚性之外,其他不能犯之情形均具有可罚性,只是在处罚上可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。然而,进入20世纪90年代以后,面对域外各国有关不能犯理论研究的不断高涨,尤其是留日、留德的刑法学者将德日刑法理论的“新鲜血液”不断输入我国刑法理论土壤中,使得我国刑法学者开始对本国的刑法理论进行反思,对不能犯理论的研究变得白热化。纵观我国目前对不能犯研究之现状,亦局限于对“危险性”之判断标准的探索上,有主张抽象危险说之学者,有主张具体危险说之学者,亦有主张主客观统一立场下的客观危险说之学者。面对如此众多错综复杂的理论主张,我国对不能犯问题该如何抉择?究竟是抛弃现有刑法规定及刑法理论通说“另起炉灶”,还是修正现有刑法理论学说与其他具有合理性的刑法理论学说“接轨”,亦或是“拨乱反正”对我国现行刑事立法规定进行合理解释等,这些问题成为摆在我国刑法理论学者面前的难题。本文通过评析基于客观未遂论与主观未遂论立场下不能犯处罚根据的主客观主义之争,梳理出不能犯问题争议焦点,并根据这些争议焦点找到一条解决不能犯问题的途径。本文除了绪论和结语之外,文章主体结构分为叁个部分,即不能犯理论研究现状及存在的问题、不能犯问题争议焦点及实质、我国不能犯理论应有之立场。这叁个部分层层递进,以提出问题、分析问题以及解决问题的思路逐步展现笔者针对不能犯研究之基本观点。绪论部分主要介绍了本文以不能犯作为研究对象的初衷以及写作本文的逻辑主线。其次,该部分表明了本文以“不能犯”为研究对象的目的或动机。本文研究目的来源于两个方面:一是解决不能犯问题上的主客观之争,为司法实践提供一个可资借鉴的参考和指导;二是合理解释我国刑法第23条之规定,明确不能犯可罚根据;再次,该部分阐明了研究的范围和方法,在研究范围上,本文主要涉及到的是对德日不能犯理论的比较研究以及有关犯罪未遂相关理论的研究。在研究方法上。本文通过比较研究、资料的分析以及历史研究法重新界定处罚不能犯未遂的根据及其特征,进而更深层次的阐述我国对犯罪行为动用刑罚的基础;最后,对本文的研究架构与理论创新进行概述,阐明本文研究架构的内在逻辑体系以及对不能犯研究的理论创新之处,说明本文创作的理论价值以及对司法实践的巨大意义。本文第一章主要阐述不能犯理论的现状和存在的问题。由于惹起我国不能犯争论的原因在于我国对德日不能犯刑法理论的引进,所以本文在阐述了我国不能犯问题现状及存在问题后,必须追根溯源的找到引发该争论的源头,故本文重点对大陆法系典型国家和英美法系典型国家不能犯理论研究现状和存在问题进行阐述。对大陆法系不能犯之研究首先从客观未遂论与主观未遂论对不能犯的基本观点切入,一方面对客观未遂论下不能犯的基本观点进行梳理并分析;另一方面对主观未遂论下不能犯的基本观点进行梳理并分析,指出大陆法系国家在对不能犯的研究过程中呈现出从主客观未遂论对立、融合中凸显出对不能犯“危险性”之研究,并将确定不能犯危险性有无作为解决不能犯问题的出路。本文通过对客观未遂论和主观未遂论下对不能犯基本观点的梳理和分析,揭示出不论是主观未遂论立场下的理论学说还是客观未遂论下的理论学说,均不能合理的确定不能犯“危险性”的标准,或者说都没有厘清主观说和客观说之间关系,不能就如何判断不能犯的危险性提出客观的标准,以至于让不能犯的问题陷在主客观主义的争论中无法脱困。由于在英法法系典型国家中同样存在着不能犯问题上的主客观之争,所以本文在研究范围上也涉及到了对英美法系典型国家不能犯问题的研究。由于英美法系的法律渊源包括普通法和制定法,所以对英美法系不能犯研究重点主要围绕普通法的判例与制定法的立法规定两个方面进行。英美法系对不能犯问题的研究也没有跳出理论上的主客观主义之争,所以如何跳出主客观之争这一“迷思”,应成为真正解决不能犯问题的出路。本文第二章主要阐述不能犯问题争论焦点及实质。一方面,各国不能犯理论争议的焦点是不能犯处罚之根据,即行为所具有的危险性。本文首先通过对主观未遂论和客观未遂论源起之考察,分别着重阐述了主观未遂论下不能犯处罚之根据以及客观未遂论下不能犯处罚之根据。其次,对我国不能犯处罚根据基本立场进行了论述。通过对上述问题的阐述和评析,本文得出的结论是,不论基于主观未遂论的立场所主张不能犯未遂可罚的根据,还是基于客观未遂论的立场所主张的不能犯可罚的根据,均不能合理说明行为危险性的来源;另一方面,各国不能犯理论争议的实质是不能犯危险性之判断,即如何把握危险判断的资料、判断危险的标准以及判断危险的时间点。在不同的判断资料、判断标准和判断时间点下对不能犯是否具有危险性得出的结论是不同的。由于主客观未遂论之间的争论已经演变成围绕对不可能达到犯罪既遂行为的危险性的判断,即“行为无价值”与“结果无价值”之间的争论,所以基于不同的判断方式,不能犯危险争论归结为:行为人危险、行为危险以及结果危险之间的争论,这样的争论让不能犯处罚根据之判断变得更加复杂。面对此种情形,如何找到一条真正解决不能犯可罚根据的道路成为各国刑法学界想要逾越之“鸿沟”。本文第叁章内容为我国不能犯理论应有之立场。我国不能犯应有立场选择的基础建立在对刑法的作用、行为主体承担刑事责任依据以及犯罪成立基本理论这叁个方面。同时,这叁个方面也是构建我不能犯理论可行性对认定犯罪的基本方法与发现、证明犯罪事实基本方法之区别,并在此基础上以犯罪构成要件理论为基点,以马克思主义科学认识论为指导方法,揭示司法机关适用法律认定犯罪的逻辑规律。只有明确认定犯罪的基本方法才能清楚的界定罪与非罪的界限,才能清楚解释犯罪的本质。所以本文提出构建我国在不能犯处罚根据的立场为:彻底客观主义立场。只有在彻底客观主义立场下才能够真正解释不能犯是否具有危险以及危险的根源和实质是什么。根据彻底客观主义的基本内涵,不能犯可罚根据是围绕犯罪主观要件内容展开的,所以对可罚的不能犯(不能犯未遂)与不可罚不能犯界限的划分,亦是围绕犯罪主观要件展开。在彻底客观主义之下,可罚不能犯未遂之特征除了具备犯罪行为实行着手和犯罪未得逞条件之外,犯罪行为需具备犯罪主观要件内容。本章不仅提出了解决不能犯理论困境的道路,更是为认定罪与非罪提出一个全新的思路和理论。基于彻底客观主义立场构建不能犯理论,不仅找到一条科学认定犯罪的方法,并且揭示了犯罪的本质和刑法处罚根据之所在。彻底客观主义跳出了主客观之争的泥潭,真正将犯罪的认定指向科学认识的道路,明确了不能犯在刑法理论上的地位。同时此部分指明了在彻底客观主义立场下不能犯理论具体运用。运用彻底客观主义立场指导司法实践对不能犯进行区分,正确地区分出可罚不能犯与不可罚不能犯。
赵秉志[5]2008年在《论不能犯与不能犯未遂问题》文中研究指明大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说异常复杂,存在主观说和客观说的基本对立。进而基于对危险的判断基准的理解不同,又有"纯粹主观说"、"抽象危险说"、"具体危险说"、"客观危险说"等的论争。承认能犯未遂与不能犯未遂的分类具有合理性,区分二者对于刑事司法实践中正确量刑具有一定的意义。对于不能犯未遂的种类及其称谓,宜采纳"工具不能犯"与"对象不能犯"的观点。不能犯未遂的成立范围应当按照具体危险说的标准来确定。不能犯未遂负刑事责任的根据,在于其具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的要素,并且进而决定了其具有相当严重程度的社会危害性。迷信犯与不能犯之不同,在于其缺乏犯罪行为。
董悦[6]2017年在《论不能未遂中的“危险性”判定》文中提出囿于各国立法实际、理论面向和司法实践,不能未遂、不能犯、不能未遂犯和不能犯未遂的概念在各国本不相同,因而有必要事先对概念进行厘清,以防止比较法研究中的郢书燕说。本文所指的不能未遂,是指行为自始即不能发生犯罪结果的情形。不能未遂之重心,不在于是否“不能”,而在于“危险性”之判定。关于危险之判定,理论学说有客观危险说、具体危险说、修正的客观危险说、主观危险说、抽象危险说之诸种。前叁种被划归为客观理论之范畴,后两种被划归为主观理论。客观危险说之“客观”体现在事后的、科学的判断视角,其“危险性”是结果发生的可能性。在客观危险说看来,危险之判定与着手实行是一个问题,因此无危险之行为即不具有实行行为的品格。但客观危险说的缺陷在于,因为从事后看结果之不发生必有原因,所以“不能”系确定事件,亦即,所有的结果未发生事件都未着手。具体危险说采用事前之社会一般人判断,所得之“危险”即为社会一般人的危险感。由于具体危险说用于判断危险的是事件发生当时一般人所能认识的不完整之资讯,因而有学者批评其丧失了“客观性”,但实际上,具体危险说之所谓“客观”并非指“以完整事实作为判断之对象”这个意义上的客观,而是以外在可观察事实为判断对象意义上的客观、以及“社会一般人的危险感觉”之客观存在。具体危险说之贡献在于发现了除结果发生可能性以外的规范性的危险概念:一般人的危险感。但其缺陷在于:对于事实的抽象缺乏具体标准,因而容易被批评为“恣意”;另外,如果在着手判断上坚持客观说,就有可能出现“有危险”但没着手的情况,从而使得危险之讨论变为赘文。客观危险说的事后视角使得所有的未遂犯都变成了不可罚的不能犯。因此,一种修正的客观危险说引入“科学的一般人”概念,并使其在事中而非事后观察危险之有无,以求将自始不能与嗣后不能彻底厘清,这种学说本质上仍将未遂之不法建立在法益侵害的可能性上。另一种“修正的客观危险性的盖然性理论”提出要根据导致结果未发生的要素在现实生活中出现的盖然性来判断危险之有无,只有盖然性极低时,才构成不可罚的不能犯。殊不知这样的修正反而是自失立场。因为其处罚的已经不是客观上的可能性,而是“一般人的事后危险感”,这样的立场已经相当地接近具体危险说。另外,这种理论对于盖然性的假设完全没有任何规范上的根据。被划为主观说范畴的抽象危险说以行为人的犯罪计划为判断对象,以一般人之危险感为判断标准。因为引入一般人判断,抽象危险说同样是为保护社会一般人之法感情与法信赖,以实现一般预防。但与具体危险说不同的是,受主客观混合说之着手理论的影响,抽象危险说之判断对象不是可观察的外在事实,而是行为人对于犯罪的想象,这一点也为客观论者所批评。但以行为人之计划为危险之判断背景是基于技术上的考量:仅依照外在观察,我们根本无法判断危险之有无、犯罪之着手。因为没有发生结果,纯客观的观察视角使我们找不到行为在哪一个时点对法益造成了威胁,因而会得出只有既遂才有着手之荒谬结论。这也是适用者在检验未遂的不法时先检验主观要素,再检验客观要素的原因。按照主客观混合说之着手标准,“重大无知”的行为虽已着手,但因并未动摇法信赖而被评价为“无危险”,可给予刑罚之宽典。不法之建构基础是违反规范的行为不法,结果之发生与否只是基于制裁必要性的考量而保留区别处理的空间。一直以来,抽象危险说被认为是“主观主义刑法”的产物。我国刑法理论对于“主观主义”与“客观主义”之内涵并未达成基本共识,但需要明确的是,抽象危险说绝不等同于主观归罪;不仅如此,考虑行为人之犯罪计划才正确地理解了未遂犯的本质。相对于诸客观说,我国的立法实际和司法实践亦为主观面向,抽象危险说对规范维护的强调使其在我国更具有现实意义。
许风玲[7]2010年在《论不能犯》文中研究指明不能犯在我国的刑法理论上未得到应有的重视,我国传统刑法理论只是将不能犯简单地归于犯罪未遂的一种,并将其作为犯罪处理。然而,国外已有不少国家对不能犯予以单独立法并在理论上形成了异常丰富的学说。鉴于此,笔者试图通过对不能犯的基本问题进行研究,并在此基础上完善我国的不能犯理论。本文约叁万五千字,除引言和结论外,共分为五部分。第一部分主要论述不能犯的概念、特征以及与相关概念的界分,主要为进一步明确不能犯的内涵与外延。首先明确不能犯的概念相当重要,只有将不能犯的概念清晰了才能进一步对不能犯的其他问题进行研究。第二部分主要论述了不能犯未遂的危险性判断问题。笔者通过对国内外不能犯的诸多学说进行评析,在此基础上认为我国认定不能犯应该坚持二次判断的处理方法。一次判断是行为法益侵害的判断,二次判断则是危险程度的判断。第叁部分论述了不能犯的分类及其司法适用。首先论述国外不能犯的分类方法,然后论述国内关于不能犯分类的不同观点,由此将我国的不能犯区分为对象不能犯和工具不能犯。最后将不能犯的处理方法对这两种类型的不能犯进行适用。第四部分论述了不能犯的刑事责任。首先提出不能犯负刑事责任的依据,主要存在主观的和客观的未遂犯论。然后论述国内外关于不能犯的处罚模式,并认为我国应该将不可罚的不能犯从不能犯内涵中分离出去。第五部分论述了不能犯理论体系的完善,并就如何完善我国的不能犯立法提出了初步设想。首先通过对各国不能犯未遂立法和理论的探讨,以及对我国不能犯未遂理论和社会现状的分析后,提出我国在立法和理论上如何完善。对我国在不能犯未遂方面的立法和理论发展作一些有益的推动。
赛北斗[8]2013年在《论不能犯》文中研究表明本文着重阐述和分析了大陆法系的代表德国、日本不能犯的理论以及与英美法系的美国、英国的不能犯理论跟我国不能犯理论的差异。在不能犯是属于可罚的未遂犯还是不可罚的非罪行为问题上，各国学者们的观点很难统一。究其根源主要原于对不能犯定义不同和所坚持的刑法的基本立场、违法本质的认识不同。在深入地研究了大陆法系国尤其是日本刑法学者对于不能犯及其学说的论述后，又从源头层层剖析了不能犯学说纷繁而对立的原因，以及主观主义、规范违反说、行为无价值论的不足，经过笔者对我国刑事法的分析，我国新刑法修订之后，关于不能犯的理论更倾向去客观主义学说，与通说的观点大不相同。作为当今刑法理论的两大领航学说，无论是客观主义抑或是主观主义，近代刑事立法中无一不受到这两种观点的影响，但是，在笔者看来，不论客观主义还是主观主义都不能单独的作为刑事责任的基础，应当坚持主客观相统一的观点，不偏不倚的判断不能犯的定案标准，为刑事立法提供些许帮助。
冯文杰[9]2016年在《论不能犯可罚与否问题的历史终结》文中指出不能犯指的是,行为人在一定的认识错误下或一定的客观现实下实施了根本不可能完成犯罪的情形。古今中外针对不能犯可罚与否之问题的解决方案不外乎客观主义与主观主义之两大立场,其间存在或多或少的问题。以主客观相统一视域下的法益侵害原则审视不能犯问题,应当果断废弃不能犯的可罚性之建构,在诸如中国处罚预备犯的场域内,若不能犯行为构成犯罪预备,则以相应罪名的预备犯论处。事实与价值的二元方法论启示,社会权利与个人权利的博弈审视以及保安处分的辅助运用完全可以支撑以及解决不能犯不可罚的理论难题与实践困境。
刘振[10]2006年在《论不能犯》文中进行了进一步梳理“不能犯”，在我国不是法定概念，即使在理论上也未得到应有的重视，我国传统刑法理论只是简单地将其归于犯罪未遂之一种，作犯罪处理。然而，国外已有不少国家对不能犯单独立法，理论上的学说更是异常复杂。本文试图在刑法总论一般原理的指导下，运用比较和法解释学的研究方法，科学地阐明不能犯的有关理论问题。全文共四章。 第一章主要论述了不能犯的概念及其相关问题，提出在理论研究以及立法体系的安排上应当将不能犯与未遂犯、中止犯并列，并将不能犯分为两类：可罚的不能犯和不可罚的不能犯。 第二章主要论述了不能犯的认定问题。笔者通过对不能犯的诸多学说进行评析，认为以具体危险说来认定不能犯较为适当。 第叁章主要通过对迷信犯、幻觉犯、事实欠缺等与不能犯相关的几个问题的考察，进一步明确不能犯的内涵与外延。 第四章主要论述了不能犯的立法现状，并就如何完善我国的不能犯立法提出了初步设想。
参考文献：
[1]. 论不能犯的不可罚性[J]. 何龙. 法律科学(西北政法大学学报). 2018
[2]. 论不能犯的范围界定[J]. 孙文杰. 广西民族师范学院学报. 2017
[3]. 不能犯中危险判断的客观化倾向之辨正[J]. 王俊. 苏州大学学报(法学版). 2017
[4]. 不能犯研究[D]. 安素洁. 西南政法大学. 2015
[5]. 论不能犯与不能犯未遂问题[J]. 赵秉志. 北方法学. 2008
[6]. 论不能未遂中的“危险性”判定[D]. 董悦. 吉林大学. 2017
[7]. 论不能犯[D]. 许风玲. 大连海事大学. 2010
[8]. 论不能犯[D]. 赛北斗. 黑龙江大学. 2013
[9]. 论不能犯可罚与否问题的历史终结[J]. 冯文杰. 研究生法学. 2016
[10]. 论不能犯[D]. 刘振. 中国政法大学. 2006