法院制度功能之比较研究，本文主要内容关键词为：法院论文,制度论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 82 文献标识码：A
在社会科学中，一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责，即所谓的功能，是一个广泛运用于社会学、政治学和法学等领域的概念。
运用结构——功能分析方法探讨、对比传统法院制度与现代法院制度，是研究法院制度的重要思路。毫无疑义，在考察法院制度历史与现状基础上，探讨与归纳两种类型的研究法院制度的功能差异，具有理论价值与现实意义。有鉴于此，笔者拟通过对一切法院制度皆具备之直接功能和延伸性功能的展开研究，以就教于同仁。（注：直接功能乃是法院制度本身所固有的、决定法院制度产生的根本功能。延伸性功能则是以直接功能存在与运作为前提和依托的功能，只有在充分发挥直接功能的条件下，延伸功能才可能有效发挥。）
一、直接功能之比较研究
任何法院制度无论传统还是现代法院，都以解决纠纷为直接功能，这一点可谓学者之共识。日本法学家棚濑孝雄曾经说过，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。[1]卢埃林更深刻指出，解决争端是法院最为重要的职能，并始终为其它功能的实施创造条件。[2]因此，解决纠纷是法院制度的普遍特征，它构成法院制度产生的基础、运作的主要内容和直接任务，亦是其他功能发挥的先决条件。
然而，传统型与现代型法院虽都以裁判争执为条件，但其功能运行之具体状况却存在重大差别。
（一）法院在纠纷解决体系中的地位不同
人类社会内部各种角色基于利益分化而发生的冲突与对抗贯穿于人类社会发展的整个过程。因应上述情形，社会必然会建构并运作一个纠纷解决体系。然而差异在于，传统型法院与现代型法院在整个体系中的地位大不相同，这表现在两个方面：其一，纠纷解决的范围不同。在现代社会，法院可以受理与处理广泛发生的各种纠纷，在一定意义上，社会所发生的所有纠纷除少数外均可诉诸法院，由法院依司法方式解决。制度设计得在建构纠纷处理体系时，明确或潜意识地允许法院受理社会所发生的各种纠纷，而少有法院所不能涉足的领域。在美国，除所谓的政治问题（主要适用传统上属于总统或国会的领域如外交、国家安全、战争权力等），几乎都可诉诸法院[3]。实际上，个人之间，组织之间，个人、组织与国家相互之间的纠纷都可纳入法院关注之视野。在某些情况下，甚至国家机构之间所发生之纠纷也在此列。具体而言，凡具备下列因素之纠纷基本上都可成为法院受理对象：(1)存在真正相等或对抗的各方当事人，此条纠纷的主体性因素；(2)存在起源于法定事实情形的合法权益，这是法院应否依法予以受理与保护的关键所在；(3)争议真实与具体，而非大量抽象或假设性争端，这决定了司法工作有无实际意义；(4)争议可运用司法方式解决，即可由法院以法院性知识加以判断并以独特之处理方法予以解决。在现实生活中，具备这些因素的纠纷显然占据了社会所发生之纠纷的大多数。不具备这些因素的纠纷或属于抽象、假想之问题，或属于传统上专属立法、行政领域之事项如政治、外交问题，不构成司法纠纷。
其二，纠纷解决的普适性程度不同。在现代社会，司法方式构成社会纠纷解决体系中，最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。它是社会或者主要采用或者采用最多的方式。当然，这并不意味着排斥其它纠纷解决方式，不表明法院独占或基本占有纠纷之处理权。因为解决纠纷所要付出的高昂成本是任一国家都视为沉重的负担，在资源有限特别国家财政有限的情况下，自主或不自主地推卸处理责任，控制纠纷受理范围与数量是长期而普遍的趋势；同时司法本身的过程性、正规性、对抗冲突性等等因素也使其不可能成为时时均佳之方式，如家庭内部的矛盾大都不适宜诉诸法院。实际上，每一社会都通过理性设计或渐进演化形成庞大的纠纷处理系统。在此系统中，纠纷者的自决、第三者的斡旋以及戈尔丁所谓的类法律式解决方式包括仲裁、调解、治疗性整合与审判方式并行不悖。[4]在不少时候行政机关、立法机关也行使纠纷处理权。这些纠纷处置主体及相应的解纷方式相比的独特性仅仅在于，它是最广泛、最经常运用的解纷方式。而其它解纷方式的立法适用领域则相对狭小，单独任何一种方式都不具备司法方式那样宽广的领域，有些纠纷甚至根本拒绝其它方式的适用，如自行解决专属法院管辖的最古老也最典型的严重刑事案件如故意杀人，往往可能受到追究。
与制度设计方面赋予法院以广泛活动领域相一致，在实务操作中，现代法院制度的利用亦相当频繁。市民社会之权利意识及为权利而斗争的意识深入人心，以此为前提，法院利用意识相当普及，而官方也为此提供各种制度支持甚至予以鼓励。不少现代国家都以法院为实际上之解纷中心。对此，法学家的论述可以间接论证。罗杰·科特威尔说，许多观点都已表明，法院和审判明显是法律制度的中心环节。[5]而以霍姆斯、格雷、卢埃林及弗兰克为代表的学者走得更远，它们甚至把法律看作是法官的判决。卢埃林指出：“官员们关于争端的作出的就是法。”弗兰克认为法律全部都是由法官的判决组成。[6]在有的国家如美国，诉讼几乎可以说是纠纷者遇到问题时之本能选择，好讼之风甚健。因此解决案件构成美国法院工作的基本任务，其它国家如德、法虽然不存在美国那样高的审判制度利用率，但审判制度利用率相对于其它历史时期和其它方式，仍然是运用较多的方式。
相反，在传统社会中法院制度的地位无论在制度预设还是实际利用率方面都较低。在制度设计方面，尽管国家或其它公共权威组织本身是因应纠纷解决需要而产生的。但按罗伯特·诺齐克的理解，最弱意义的国家，仅有军队、警察和法庭，国家没有独占纠纷处理权。正如安东尼·吉登斯所说，无论何种类型的传统国家，其政治中心的行政控制职能都相当有限，统治集团没有垄断暴力之使用，缺乏左右国民日常生活的固定手段，大量的社会领域仍保有一定的独立性。因此，在没有直接影响到国家安全或严重非难神之荣耀的情况下，正义的施行往往在不采取公共裁决程序时就直接实现。由法院来解决纠纷很难说构成最主要的解纷方式，而当事人之间的自决和民间组织的裁断如欧洲中世纪和古代社会中的决斗盛行。同时，国家也通常使用军事手段或带有暴力性和压制性的行政方式，直接处理各种性质的冲突。甚至在称作法院的机构内，解纷方式也常带有强烈的压制性色彩，如由1487年的一项法令予以认可的英国星座法院具有十分广泛的司法范围，它的工作程序适用法官专断，刑讯逼供的方式。[7]同样，在实际利用方面，纠纷者与社会大众都倾向于在可能的情况下，不通过国家介入而直接解决纠纷。因此，当事人发生纠纷后，可通过私了、斡旋、调解乃至以暴力冲突方式来消弭、平息各种纠纷。国家对此不仅不予反对，有时还认同乃至鼓励。由法院以诉讼方式解决争端，不仅不是最主要的解纷方式，甚至在某些国家仅具次要作用。德国学者K·茨威格特和H·克茨在考察远东国家的法制史时发现，尽管日本随着时间的推移而建立了整合性的法院体系，但“私法的”纠纷还主要是通过机关社会团体的调解加以解决的。[8]即便在当代，传统形式的调停与仲裁仍然占据其重要位置。对此，日本学者川岛武宜曾作过深入剖析。[9]
（二）纠纷解决的权威性不同
在现代社会，司法方式可谓最权威的纠纷解决方式。这不仅是相对于由个人、非国家的各种组织所展开之解纷活动而言，而且也是与其它国家机关主要是行政机关的解纷活动相较。具体而言，权威性表现在两个方面。一方面，司法方式具有优势地位，后者不能与之冲突、抵触，一旦冲突，前者可以司法救济方式予以纠正。如美国本世纪中大量涌现的各种独立委员会承担着大量行政案件的处理任务，但均要受到法院的审查，法院有权予以纠正。另一方面，司法解决方式具有排他性。当事人一旦选择司法方式并据此产生处理结果，即不得再选择其他方式，甚至在处理过程之中也不能轻易单方面作出放弃并选择其他处理方式之有效决定。与此不同，在传统社会中，司法方式并不必然优于其它解纷方式，实际上司法机关还不能随意进入某些纠纷的解决过程，如带有家庭性的各种纠纷，也不必然具有较其它处理方式更权威的效力。当事人一旦作出其它选择，往往就丧失适用司法方式获得救济的机会。
（三）法院处理之纠纷类型的不同
其一是在主体方面。如前所述，现代社会乃是一个结构高度分化、角色众多的社会，利益关系多元复杂构成现代社会的普遍现象，用昂格尔的话，现代社会是多元集团普遍化的社会。相应，社会冲突的数量与种类急剧增加。现代型法院所面临的纠纷主体形态复杂。法院不仅要处理发生于自然人之间的“一对一”式纠纷，而且还要解决涉及各种组织的纠纷，这些组织包括政府机构、企业法人和非营利机构。它们可能作为原告，如最近发生的美国联邦司法部诉微软公司垄断案，也可能作为被告，如六、七十年代在日本并非鲜见的控告大公司制造污染的公害案件。同时，原、被告都可能呈现复数形态，若干原告共同起诉一个被告，一个原告起诉若干被告，若干原告共同起诉若干被告或原告、被告、第三人并存的事例都可能发生，在21世纪下半叶中，新兴的集团诉讼(Class action Suit)更是将诉讼参与者的数量大幅扩展。至少在美国，六十年代以后由于对有关集团诉讼程序规则的修正及法院的赞同性判例，集团诉讼已频繁提起，诸如代表某大学的全体学生，某医院的全体病人，或购买某型号汽车的消费者的诉讼大量涌现。最新一例当是美国数十个州的消费者集体起诉大型烟草公司销售香烟影响健康并取得有利结果的案件。
反观传统社会，由于社会分化度低，角色比较单一，特别是缺乏各种有不同特性与功能的企业性集团组织，因而主体的形态屈指可数，且他们之间的冲突更多采用行政式方法处理，只有发生在同一阶段集团内具有相似性之主体间冲突方更多采用法律方式解决。尽管在有些国家如在欧洲中世纪后期（13世纪以后）现代意义上的企业法人已开始形成并在经济生活中发挥一定作用。但整个来看，具有树立独立财产制和有限责任制两个特征的法人仍处于初步阶段。[10]因此，商事纠纷与解决机构——商事法院虽然存在，但整体上传统法院所处理的典型纠纷是发生于自然人之间的“一对一”式冲突。
其二是纠纷种类、性质不同。传统型法院更侧重于以刑事制裁方式来处理犯罪的行为，以民事方式解决民事纠纷不是法院工作的重心。美国伯克利大学教授塞尔兹尼克和诺内特在分析古代国家和极权国家时指出，这些国家所倡行的法律模式是“压制性法”，它的首要目的是公共安宁，由此，刑法成为法律官员关注的中心和表现法律权威的典型方法。[11]即或诉诸法院的民事纠纷，也基本属于关涉一般人身权与财产权的案件。伯尔曼在论述中世纪欧洲法院的管辖权时，就指出欧洲传统法院管辖主要涉及婚姻、遗嘱、财产和契约等[12]，相反现代型法院管辖范围十分宽广，一方面，刑事审判不再扮演唯一或最主要的角色，对此，即使从法院审判案件的数量、类别也能看出。同时，民事案件的数量大幅上升，审判民事案件已成为法院主要任务，甚至出现专门类型的法院如海事法院、破产法院、劳工法院等等。另一方面，由于市场经济的发育与成熟、公民权利的尊重与保护，人身权利和财产权利体系也日趋出现不少新型权利如隐私权、一般人格权、消费者权利等等，权利的增加带来民事纠纷种类的扩展，也致使案件的复杂程度加深，如二十世纪公害案件的形成与受理，就使相关案件呈现高度技术化、复杂化的形态。
其三是干预的力度不同。由现代国家、社会呈现“监控”活动高度扩展与强化状态所决定，现代法院以司法判决和司法行为对个人、组织和社会施以深入而有力的影响，诸如直接命令当事人为与不为，如何为某一行动。对此，詹姆斯·M·伯恩斯等人就总结指出，法官通过他的司法权力，实际上充当了精神病院和大工商业的管理人，他有时甚至还直接裁决这些机构管理中的细枝末节。[13]反观传统型法院，由于国家力量与资源的短缺，这种对涉案事件深刻干预的情况并不多见。如在传统社会就缺乏长期监禁的场所与力量，以致长期羁押和采取监禁刑罚不可能普遍使用。所以传统法院对纠纷的解决方式大都采取一次性以牙还牙的惩罚式恢复原状式方法，如责令加害人对受害人或其家属、族人予以赔偿。
二、延伸性功能之比较研究
如果说传统型法院与现代型法院的直接功能存在较多相同之处，那么它们的延伸性功能大相径庭。现代型法院所独享之延伸性功能为传统型法院所缺乏，而看起来相似之延伸性功能细察之下其实似是而非。
（一）控制功能
控制功能实质在于维护社会秩序的政治权威，用庞德的话来说，作为社会控制的手段或方法之法律，通过对每个人所施加的压力迫使他自己维护文明社会并阻止他从事反社会行为。[14]控制功能是传统社会与现代社会的共有功能，但二者行使的具体状况方面又存在重大差别。首先，法院控制功能的发挥状况不同，在传统社会中，正如庞德所说，法律仅是诸种社会控制方式中的一种，道德与宗教发挥强大作用，如宗教法院在伊斯兰国家即盛行。在现代社会中法律的功能则更为强大，庞德指出，法律是近代社会的主要控制手段。[15]与此相反，传统型法院与现代型法院所起控制作用差别甚大。其二，法院控制功能的指向形同实异。表面上，两者都是一种以制度维护为对象的客观性功能，也是一种以观念塑造与维持为指向的对既定社会秩序构成破坏，解决纠纷的实质就是对这种破坏的恢复与补救。后一层面的功能则通过观念寓于审判过程而发挥。换言之，在审判过程中法官的一切行为都遵照一定的价值与行为准则。经由审判，这种特定的观念得以多种方式宣扬，且经过日常的反复性的司法活动，这种观念得到强化，从而有可能外化于社会大众的内心之中，引导其行为循主流价值观而为。但是，究其实质，传统法院控制功能是一种由占据社会统治地位的利益集团从维护自身利益出发而赋予法院的。因此，它基本是一种“对下”兼“对外”之功能。换言之，它仅仅是上层社会对下层所实施的控制（此种情形在诸多传统国家包括古印度、古罗马帝国都相当普遍）。正如布莱克所言，向下指向的法律多于向上指向的法律。[16]它没有也不可能作为控制统治集团内部的工具。
现代法院同样发挥控制功能，也要维护秩序的稳定，甚至在现代西方社会，正如罗杰·科特威尔所说，把法律仅仅视作政府权力的一种工具的看法也普遍存在。[17]但其着眼着点与实质内容与传统法院差别甚大。其基础在于：它是法律地位平等之主体（包括个人、组织和政府）以法院制度为中介和载体进行利益表达与整合，从而协调关系、和平解决冲突，最终达到治理性整合效果的方式。不但如此，现代法院通过司法制度的运作，还力求达到对司法制度“合法性”的广泛认同，以及对整个社会主流价值与观念的整合性认同。因此，现代社会的控制功能是一种社会整体控制，而非集团控制，是对内兼对外的控制，是一种强调和平解决的控制。在庞德看来，法律功能表达了社会共同体意志，法律与法院以社会共同价值观念为基础，担负着推动群体生活协调一致的任务。
（二）权力制约功能
现代型法院与传统型最为重要的不同功能可能在于权力制约功能。举凡现代型法院，出于对人性恶的防范及对公民权利保障的考虑，都在一定程度上具备对其它国家权力的制衡功能，传统型法院则不具备对立法、行政的强有力制约，尽管在某些传统型国家中，历史上曾有过不同国家机构之间的斗争，如法国王室与巴黎高等法院之间就展开斗争。但正如托克维尔在《旧制度与大革命》一书中发现的，敌对双方争夺的权力包括立法权，也有行政权，而对立法权，双方都无权占有。[18]它们之间只是一种权力争夺关系而非为了社会利益的制度性制约关系。因此当大革命爆发后，便双双被革命所抛弃。
具体而言，现代型法院的制约功能主要以二种形式发挥：
1.违宪审查或称司法审查，它是法院通过司法程序来审查和裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的一种权力。从权利的视角来看，享有申请司法审查的机会也是公民的一项基本权利，司法审查是公民藉以防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害的有效手段。违宪审查的理论依据是现代社会与国家所推行的宪政主义。由民选代表组成的立法机关所制定的宪法是现代社会中人们的精神图腾，具有最高法律效力，法律、法令和政府行为都不得同宪法相抵触。而法院作为司法机关，是宪法精义的守护人，为了案件的公正裁判，有责任解释法律包括宪法。正如汉密尔顿所言：“解释乃是法院的正当与特有的职责——对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。因此，法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”[19]申言之，司法审查权是对法律适用起决定作用的司法职权合乎逻辑的产物，是现代司法权的精髓，以至于埃尔曼认为，“司法上对法律的拒绝适用以及这种权威的程度和范围可视为司法独立程度的指示器。”[20]中国学者徐显明教授则把审查性作为司法权性的基本构成之一，法院通过司法审查获取了权力制约的有效手段。他指出：“司法权有权判断立法的不法与执法的不法。立法的不法在立法权内是难以得到纠正的，执法的不法又总是受到行政权的袒护，唯有司法的合宪性及合法性审查与判断才可克去这二痼疾。”[21]
迄今为止，违宪审查有二种具体方式。一种是抽象审查，即脱离具体争议案件而对法律、法令的事前审查，法国即属此类。法国宪法规定政府机构组织法和议会两院规章在施行前，应提交宪法委员会审查。另外，对一般法律条文可能违宪，可由总统、总理、两院议长，60人以上的国民议会议员或6人以上的参议员提请宪法委员会进行违宪审查，总统、两院议长亦可以将可能违宪的条约提请违宪审查。（注：这种事先审查与抽象审查相结合的作法，已与前述现代型法院的一般特征相悖，故有学者不视之为法院而视作一个政治审查机构。）另一种审查方式是通过审理具体案件进行司法审查，这种附带性审查方式既为普通法院所运用，也为宪法法院所适用，当在宪法法院审判时所运用时，称为“宪法性控诉”。美国、加拿大等国家可归于此列。
显然，当违宪审查权交诸法院行使时，法院的地位便大大提升。如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关，那么违法审查功能便使法院上升为政治机构，且获得一种对行政、立法机关特别是立法机关的俯视地位，因为仅仅依据宪法来审查法律，便使以司法为准则的法院获得一种在传统体制下难以想象的地位。如果普遍、经常运用这种权力，法院则可能变为“超级立法机关”，当然，实践中这种情况不可能出现且一旦有出现苗头，便会遭到立法部门和社会的反对。比如当美国最高法院在本世纪三十年代频频否决国会通过的新政法案时，便是如此。
2.行政审判。行政审判是对因政府或非政府的行政管理人员、机构的行政行为违法、失职、越权、未遵守法定程序或有其它不当，从而造成公民、组织权益损害引发的各种案件的审判。在现代社会中，特别是国家功能从传统的“警察国家”向“福利国家”转型之后，行政权力的扩张便日趋突出。相应，侵犯公民权利的事例更易发生。因应此种情况，加强制约包括司法制衡便理所当然。因此当发生了行政主体和行政相对人之间的纠纷不能由双方自行解决或自行解决可能损害行政相对人权益之时，行政审判就应运而生。据学者考察，对美国最高法院来说，审查行政行为已成为一项最重要的活动：全部受理的案件中约有三分之一与这类问题有关，而严格意义上的宪法问题判决只占最高法院必须受理案件的四分之一。法律制度的明显趋向是费尽心力打击令人反感的对行政自由处置权专断任性的滥用。[22]
现代法院的行政裁判可以两种模式进行：一种是普通法院审判式，即由常设的对刑、民案件行使一般管辖权之普通法院从事行政审判，另一种是专门行政裁判机构审判式，即在普通法院外专设审判行政案件的司法机构。专设行政裁判机关行使行政裁判权的理由首先在于行政活动的独特性，这种独特性使普通法院法官难以完全正确理解与处理，因而有必要专设行政裁判机关，由熟悉行政情况者担任法官。其次也有着司法权侵犯行政权的历史渊源。这正是法国、德国设定行政法院的初旨。与此不同，由普通法院审判行政案件既存在由于国家职能分立与分配过程中，司法取得较前优越位置的原因，也有政制设计强调法院充任政府与人民纠纷之仲裁者和政府权力监控者的思想。但无论如何，二种模式最终都通向权力制约的共同目标，法国行政法院正因为如此才逐步独立于行政机关而成为实质上的行政行为之司法控制机构。
（三）公共政策的制定功能
所谓公共决策，在本质上属于旨在解决或处理社会、经济或政治问题的政府行为，它表示在政治过程中形成的目标，反映决策联盟期望的社会结果，也反映决策者认为可以用来取得这些结果的手段，在政治学理论中，公共事务之决策往往被视作特定政治实体的最高权威或权威机关之专有权力。在现代社会，人们则更多关注行政、立法部门的决策活动。然而，问题在于，法院是否决策，在什么程度上决策呢？恰恰在这个问题上，传统型法院与现代型法院的作法迥异。
在传统型法院制度下，解决纠纷之法官主要依据既有规范与理念来解决特定案件，定纷止争是法院之固有职责。在整个国家权力体系中，法院的角色定位于社会安全与秩序的维护者，公共决策权力独掌于最高权威者或权威机构之中。即使决策权力在国家机构有所分化的状态下，于不同的国家机关之间有所分配，也主要在中央与地方，各行政性、立法性机关之间分享，以解决纠纷为职责之法官，未能获得通过解纷参与宏观决策的权力。当然，正如前述，也有的传统法院行使着立法、行政性权力，但究其原因，很大程度上是由于称作“法院”的机构便是该社会的中心机构，只不过出于种种考虑而作出此称谓。
在现代型法院制度下，法官获得了一定程度的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程。（注：埃尔曼就指出，法官的司法审查行为是对政策制定权的一种分享，这一点昭然若揭，以至于在行使此种权威时，他已经很难托称只是在适用法律了。具体参见埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，第258页，三联书店，1990年版。）
关于现代法院的决策功能，首先需要指出的是，它是与其法律解释行为有机勾连在一起的。如前所述，现代社会容许法官自由裁量权的存在，自然也就不可能排斥法院政策制定功能的发挥。法官在法无明文规定时填补法律漏洞，或者在法律规定不明确或相冲突以及在旧法落后于社会现实时，根据社会正义、衡平理念、法律原则等进行创造性解释或创制新判例，其裁决早已超出某一具体案件的范畴，对该纠纷所涉及到的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应，影响到相关领域的政策制定和执行。法院的这种政策制定功能伴随着与环境污染有关的公害诉讼、消费者诉讼、纳税人诉讼等现代型诉讼的出现而日益凸显出来。
所谓现代型诉讼，是指围绕在公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼。对此，法院在审理和判断时往往缺乏可资适用的法律，而必须基于法律精神和社会正义作出裁判。现代型诉讼与传统型诉讼之间的重大差别，刘荣军教授认为主要表现在三方面[23]：一是诉讼主体上，传统诉讼中，纠纷当事人主要是个人和一般的商业组织，而且他们的力量对比关系差距不大，而现代型诉讼的纠纷当事人一方特别是被告方多为国家或在社会上具有重要影响的公共团体或大企业，以致原、被告双方之间力量对比悬殊。加之，由于公共事业涉及面较宽，所以原告也往往人数众多，从而形成有相当规模的集团诉讼。二是在请求救济内容方面，传统诉讼中，原告请求主要是对损害之赔偿、恢复原状或是确认和恢复权利；现代诉讼已不局限于此，原告还常常要求公共团体、企业及国家修改、变更有关政策和事业规模或采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大；甚至禁止被告再从事有关活动（即所谓的“禁止型诉讼”），而且，原告要求禁止的被告侵权的性质、形态已经从传统诉讼的特定且可视的程度逐渐向不确定且认识困难的方向发展，即从物体方面的侵权向精神侵权转变了，如噪音污染诉讼等。三是作为诉讼基础的纠纷所涉及利益的差异。传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心，所以其影响范围主要涉及当事人及其周围有关系的人，而现代型诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集合性，因此，其波及范围呈现广域化和规模化。鉴于现代型诉讼的特征，现代法院认定事实、作出裁判的工作就必须因应诉讼争执焦点社会化的要求，从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的政策制定性工作扩展，以便在新形势下实现法院正统性维持策略的转变。
不仅如此，许多国家的法官如印度最高法院首席法官P·N·伯格瓦蒂还认为，司法能动主义是在一种民主制度中的司法程序的无可否认的特征，司法决策功能与现代的民主制度具有契合性，问题的关键只是允许一名法官拥有司法能动主义的程度和范围是什么。（注：P·N·伯格瓦蒂认为，司法能动主义主要表现为三种形式：一是“技术性的能动主义”，即法官享有不受其先前判决的约束，而且可以背离对同类案件的判决的自由；二是“法学的能动主义”，这不仅涉及所增长的权力的适当性，而且还涉及到创造新的概念，而不问其要服务的目的，也不关心这些新概念将为谁所用的问题。普通法本身就是一个发展法学的能动主义的例子。三是“社会能动主义”，它是以达到社会正义为目的的能动主义，为此，要求现代司法机关不能躲在法律公正的语词后面无所作为，并且当社会正义问题提到它面前时推托说它无能为力。通过上述三类司法能动主义特别是社会能动主义的活动，法院发挥了实质的、积极的政策导向作用，由此而成为一个能够有效地促进政治、经济和社会变革的机械。具体参见[印]P·N·伯格瓦蒂：《司法能动主义与公众利益诉讼》，《法学译丛》，1987年第3期。）
其次，现代法院的公共政策制定功能通常是以两种方式即消极否定式与积极肯定式得以发挥的。
消极否定式由来已久。它通过宣布一项法律、法令、政策地为违法无效来干预公共政策。换言之，它是通过否定由其它机构业已制定出的公共政策的方式，来表明自己之政策观。联邦德国宪法法院1975年关于人工流产的判决，即以消极方式影响到人工流产问题的处理。在此项判决中，法官所认为1974年由社会自由主义政府通过法律允许在怀孕头三个月进行人工流产，是不妥当，法院裁定国家应当尽可能通过刑法保护胎儿生命[24]。埃尔曼就指出，如果仅从数字上看，德国宪法法院已宣布违宪的联邦和州的法令的数量已使它被描述为“司法能动主义的放肆”。在为数不多的情况下，该法院曾实际上强迫行政机构或议会修改或改变了主要政策。[25]在英国，1992年8月在梅杰领导下的保守党政府决定关闭煤矿减少至10个，但英国高等法院还是裁定政府的举措非法和不合理。可以说，以否定方式干预公共政策由来已久，也相当普遍（换个角度看，它不过是权力制约功能的另一种表述而已）。
同样，通过解释宪法或制定法积极主动形式创立政策虽不像消极方式运用得那样频繁，但也历史悠久。二十世纪之前的美国法院通过对宪法的解释，以一系列判决发展了公共决策。早期美国联邦最高法院的判决，包括1803年马伯里诉麦迪逊（最高法院对国会的司法审查），1816年马丁诉享特承租人（最高法院对州法院的审查），1819年麦库洛克诉马里兰州（联邦法的最高效力），以及1824年吉本诉奥格登（联邦对州际通商的管理），均为国家基本判例。它们帮助界定了联邦体制的特征、政府的权力以及推动了美国强调商业的趋势。这些领域的政策是由最高法院通过对宪法的解释而创立的全新政策，它们对美国政府和社会的总体影响等同于，甚至超出最高法院今天所作的有争议的判决。至于二十世纪特别是50年代厄尔·沃伦担任联邦最高法院首席大法官时最高法院所作出的一系列自由主义色彩浓厚的判决，实际上主要是在民权和刑事法领域内，正是在这两个领域，沃伦法院积极主动、广泛深入地参与甚至有时是主导了公共决策。在消除种族隔离尤其是教育领域的种族隔离问题方面，最高法院的作用更为突出。在1954年作出布朗案判决后，最高法院和下级法院还作出一系列判决确保种族融合。在1970年，联邦地方法院法官麦克米伦还下令用汽车接送学生。在这里，法院扮演的角色当然不止于规定政府不能做什么，更重要的规定了政府应该干什么，采取何种方式去干。因而诚如美国政治学家安德森所言：法院闯入了许多社会和政治活动领域。[26]围绕于此，美国各界已经开始“司法克制主义”与“司法能动主义”孰对孰错的激烈争论。[27]
当然，美国的作法比较特殊，最高法院在一国政府体制中发挥如此重要之作用，举世无二。虽然我们应当注意，如同瑞典学者K·A·英戴尔所指出的，近年来欧洲一个有趣的政治现象是政治生活的“司法化”，决策和政治责任从国会向司法机构转移。[28]但是，我们也必须同时看到，大多数西方国家都只有一定程度的消极否定式政策制定权，只有少数国家如德国、法国才具备一定的主动式决策权力，但皆无法与美国最高法院相比拟。且法国的宪法委员会是在一九七一年以后才逐步活跃，德国的宪法法院也是二战后才发挥作用的，而英国基本上缺乏对立法的否定权，只有对行政有一定的制衡权力，但也很难看到对宏观政策的参与，甚至有些国家，如日本，虽然二战以后赋予最高法院司法审查权力，但在五十年来的司法实务中，最高法院长期奉行“司法克制主义”，对诉之门前的许多案件以属于政治问题为由回避，因而，法院的公共政策功能不能高估。
尤其需要指出的是，三分法政体毕竟是现代宪政的基本内核，同时，考虑到法院自身的特性和条件所限，我们认为，高度发挥法院的决策功能是不可能的，也得不到允许。法院即或参与决策，也与立法、行政机构的政策制定不同。其一，司法的特性决定了法院只能是被动的、带有依赖性的决策者。法院不能主动寻找案件，而只能“坐堂问案”，因而，法官无法主动制定政策，只能等待当事人把案件提交于己而受邀参加，这就与行政、立法部门主动决策、自由裁量的情况不一致。其二，司法权的有限性决定了司法决策范围的有限性。法院的审判范围仅限于当事人起诉的案件，与立法或行政决策相比，法院决策的范围小得多。例如契约的效力等等。至于现代法院诉讼经常涉及的公立学校、社会福利问题，几乎总是关系到狭隘领域如特定计划如何制定以及它们是否歧视不同群体。其三，司法权的先天弱小也要求法院在政策制定方面应当审慎进行。原则上讲，法院只能在极其必要的情况下才能发挥决策功能。因为无论是立法机构还是行政机构，都不可能长期忍受法院之裁判过度干涉其决策事务，而只会以与法院介入政策制定领域的力度相同或更强的反弹力侵入到司法领地，损害审判的独立性。从历史的角度上看，这类冲突往往是以弱小的法院在天生强大的立法或行政机关面前退却而收场。20世纪30年代罗斯福总统与美国联邦最高法院之间围绕“新政”立法展开的斗争，最后以最高法院让步于国会和总统略加修改的政策方案的妥协而告终，即一典型例证。其四，众所周知，法院一般来说不对公众负责，尤其对那些被任命的且终身任职的法官更是这样。由他们根据自己的观念和对宪法的理解来推翻民选代表依据多数决定原理制定的公共政策，在合理性上难免会存在问题，有时还可能产生不良的社会影响。前述20世纪30年代美国联邦最高法院宣布大量的“新政”立法无效，就阻碍了进步的社会公共政策的出现及其实施，引发了不小的负面影响。由此可见，法院的决策功能的发挥应当是非常规的，不能把决策功能作为评定法院运作状况优劣的主要指标。其五，面对广泛而复杂的社会问题，法官决策信息的有限性是其决策功能得以发挥的障碍。任何宏观决策都仰赖于决策信息的全面，而司法程序的独特性——法官必须中立被动，不得主动积极收集信息，使法官只有依靠当事人双方提供的材料。而利益偏向与个人能力都可能导致当事人所提供之信息不充分，这当然影响决策的准确性、及时性，如美国最高法院关于淫秽案件的判决即显示由于缺乏整体信息，最高法院不得不逐案审查判决，以致经过漫长时间后，对同一问题的判决出现颇大差异的事例。其六，司法决策的影响有限。法官没有自己的执行手段，不得不仰仗社会的自觉服从和行政配合。但这在宏观决策型诉讼中却不一定都能做到。因为法院的开创性判决往往触犯一定利益集团；这些集团和受其影响的政府机关因而对执行判决往往是不热心的。比如，美国国会曾明确指出，如果最高法院在1952年让哈里·S·杜鲁门总统保持对私有钢铁厂的控制，则财政支持受阻；又如六、七十年代为消除种族隔离而决定用校车接送黑白学生的判决，由于为保守人士所反对，因而长期举步维艰。
收稿日期：2000-10-12
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