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前不久，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）发布，并同时公布了四起工伤保险行政纠纷典型案例。《规定》细化了工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”等问题，还对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类特殊的工伤保险责任主体做了规定。 尽管《规定》弥补了《工伤保险条例》中部分阐述不清的漏洞，对原本简略宽泛的条文进行了进一步说明，但在实践操作中，面对千差万别的个案情节与状况，《规定》中仍然存在不少界定模糊之处，在《规定》实施的过程中，用人单位可能还将面临诸多难题。 “下班顺道买菜受伤算工伤”的说法理解片面 《规定》对工伤认定中的“上下班途中”等问题做了进一步细化。但某些媒体在报道中解读为“下班顺道买菜受伤算工伤”，这种片面的理解，极易引起人们对条文的曲解。 《工伤保险条例》第十四条第六项规定，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”才属于工伤。由于《工伤保险条例》是由全国人大制定的法律，其效力远远高于最高法院的司法解释，且目前没有得到要对《工伤保险条例》该条款进行修改的消息。同时，从《条例》第十八条提出，工伤认定申请应当递交若干材料的要求可以推导出，认定为工伤的必备要素有四个： 1.双方建立的是劳动关系，而非劳务关系等其他关系； 2.发生伤害事故是在合理的上下班途中； 3.责任事故认定为本人无责、负次要责任或同等责任，抑或责任难以认定； 4.伤害是由于交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故引起。
因此可见，“上下班途中顺道买菜”只是符合了其中第二个要素，能否认定为工伤还要取决于是否同时满足其他三个要素。因此“下班顺道买菜所受伤害”并不能一概算作工伤。 “合理时间”和“合理线路”存在诸多不确定性 《规定》明确：职工在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的，属于上下班途中。实践操作中，个案的情节千差万别，“合理”二字该如何理解？模糊的解释反而容易给司法实践带来过大的自由裁量空间。 相对而言，“上班途中”因为时间较短易于界定，但“下班途中”就较难界定了。比如五点半下班，按常理六点应该到家，但实际上七点半甚至八点才到家，这又该如何认定呢？再比如“合理路线”，顺路买菜一般可认定为合理，绕路则不合理。但由于特殊原因，如突发事件、交通堵塞、天气恶劣等原因而绕道，是否也应理解为“合理”呢？ 由于我国是成文法国家，在审判中，法官只能忠实地执行法律条文。最高法院的司法解释权，只能就审判过程中的法律适用问题进行“解释”，若要使法律执行和适用更有操作性，就需要司法解释尽量将“合理时间”和“合理路线”一一列出，最大限度列举所有可能性，否则再好的规范也无法完美落地。可以断定，本次《规定》不是终点，最高人民法院的司法解释同样需要再“解释”。
“奇葩工伤案件”或将扎堆 如果说在2009年发生在南宁的“出差睡觉时死亡”个案，能否认定为工伤尚存争议的话，那么今后再发生此类案件认定为工伤将不存在疑问。因为《规定》第五条第一项规定：因工外出期间，含职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间。死者尽管是在“晚上、床上、睡觉”，但是按照最高法院发布的第二个案例“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动局工伤认定行政案”为参照，很可能被认定为：晚上睡觉是正常的生理需要，是与工作密不可分的，因此，因工外出之“卧榻”亦属延伸的工作场所。在最高法院没有对《规定》做出更详细的“解释”之前，这类案件被认定为属于工伤将会因为“有法可依”而十分普遍。
《规定》条款仍“看上去很美” 《规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持（摘录）： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 本条主要解决发生工伤事故后由谁承担工伤保险责任，以及在代为承担工伤保险后向谁进行“追偿”的问题。但从《规定》所列举的五种承担工伤保险责任主体看，第一、四、五种情形要具备本条规定的条件，必须要有前提条件，而当前这些前提条件通常不存在。 例如“职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位”情形。在非全日制条件下，必须两个单位都单独缴纳工伤保险的情况下，才能按照谁受益、谁负责原则进行处理，否则一旦受益单位没有缴纳工伤保险，劳动者究竟是为哪家单位工作的问题就会被提出来。围绕谁是“劳动者为之工作的单位”的问题，将进行旷日持久的诉讼仍然是当前十分普遍且久拖不决的难题。 要说明的是，目前非全日制用工在全国单独缴纳工伤保险的城市比较少，不仅非全日制用工是这样，全日制用工也同样存在这一问题，在同一缴纳社会保险统筹区域，职工同时为两个单位服务不可能在另一单位单独缴纳工伤保险。 又如“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”情形。这种情形主要发生在建筑单位，目前由于建筑行业一直是工伤事故频繁发生的领域，不少地方对建筑单位单独缴纳工伤保险有专门规定，因此发生工伤事故后，更多的是实际缴纳工伤保险的单位承担责任。 再如“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”情形。该情形是日常发生工伤纠纷最常见的，在个人挂靠中由于被挂靠单位不可能认定个人挂靠者聘用的人员为本单位职工，也不可能为其缴纳社会保险。在工伤保险不能承担工伤保险责任的情况下，一般由被挂靠单位先支付工伤保险相关费用，后在个人挂靠者经营费用中扣除或者另行追讨。
笔者认为，本条规定最大的争议应该是第二款规定。即使本款规定将社会保险经办机构追偿从工伤保险基金支付工伤保险待遇限定在第一款第（四）、（五）项，但由于《社会保险法》第四十一条规定的先行支付规定（包括第三人侵权）到目前没有实施，在发包单位、被挂靠单位没有缴纳工伤保险的情况下，社会保险经办机构由于没有先行支付工伤保险待遇，因而不存在追偿的问题。 在本条第一款第四项社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向相关组织、单位和个人追偿在实际中也存在一定的障碍，即使劳动者与发包单位、实际承包人之间发生工伤纠纷，其涉及范围主要是非工伤保险基金支付部分（如主要是一次性就业补助金）。除非发包单位（实际承包人）没有将工伤保险待遇费用支付给劳动者，导致劳动者向劳动社保监察部门举报，或者向社会保险经办机构申请工伤保险费用复查，否则很难进行追偿。 “认定工伤”可能性大增 《规定》第四条提出，社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持（摘录）： （一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的…… 本规定对工伤认定而言是一项重大改革。对职工在工作时间和工作场所内受到伤害不能认定工伤的举证责任倒置给用人单位或者社会保险行政部门。如果用人单位或者社会保险行政部门不能证明职工受到的伤害是非工作原因造成的，均应认定为工伤。换句话说，依目前的国情和用人单位普遍的调查举证能力而言，只要是发生在工作场所和时间内（包括延伸的工作场所和工作时间）的伤害事故，基本可以推测能够认定为工伤了。 假设在实际中职工患有心脏疾病，如果他在工作时间玩游戏导致心脏病突发而不幸身亡，在这种情况下用人单位或者社会保险行政部门可通过查阅他的上网记录、医保中心的日常用药报销记录以及当天诊断报告等材料确认他的病情是基于非工作原因导致的，不应认定为工伤。但是这种调查取证的难度较大，有时由于受伤职工或家属的故意隐瞒而导致用人单位和社会保险行政部门不得不为其“工伤”埋单。 在实际工作中，有的用人单位对于职工的现场管理能力不强，或者出于客观困难（例如对外地工作的员工等），往往是在发生伤害事故以后，最后一个才被通知的对象，错失了自行调查取证的最佳时机。那么，如何应对这种“举证责任倒置”的重大改革，用人单位和社会保险行政部门做好准备了吗？ 厘清常见工伤纠纷 ●沈海燕/周懿/邹燕妮/刘明明/魏莉 王某，某百货公司仓库管理人员，工作时间为晚7点至次日早7点。2013年12月7日，王某因私事提前离开公司，回家途中被机动车撞伤。交通事故责任认定书认定，该机动车负全责。伤愈后，王某多次要求公司为其申请工伤认定，但公司以王某提早下班且未按正常的下班路线返回为由拒绝。为此，双方发生纠纷。 话题一：交通事故引发的工伤处理 刘明明：就本案例，我的观点如下：第一，关于提前下班途中遇到交通事故的，按本案例的描述，应该被认定为工伤。第二，关于提前下班是否属于上下班时间范畴，法律上并没有明确限定。我认为提前下班也属于上下班时间范畴。第三，上下班途中的界定，这是实际操作中的难点。一般而言，只要是常规的合情合理的路线，都应当被认定为“上下班途中”。 周懿：首先，提前下班途中发生非本人主要责任交通事故的，是可以被认定为工伤的。因为工伤的基本原则是无过错的赔偿，不存在员工早退就不能认定工伤之说。如果该公司没有在事故发生后30日内为王某申报工伤，员工本人可以在1年内提出申请。所以，用人单位的申报与否并不妨碍员工工伤的认定。其次，我认为提前下班应该属于上下班时间。再次，关于上下班途中的理解，我认为可以做宽泛解释，因为在法律上只做了宽泛规定，即合理的时间，合理的路线。 沈海燕：从工伤认定的角度出发，一般在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，是会被认定为工伤的。根据规定，故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀导致伤害事故的，不得认定为工伤。显然，就本案例而言，并不涉及这些排除情形。所以王某的情形属于工伤。 关于上下班途中和非必要路线的理解，基本上跟大家的观点比较一致，并非必须为必经路线或者是唯一路线。一般情形下只要是合理路线，符合正常生活状态的就属于。比如上下班途中买菜、接送孩子等，都属于正常的生活状态，应被认定为合理路线，此种情况下发生非本人主要责任交通事故的，也是可以被认定为工伤的。 徐某是某机械公司员工，2011年6月，双方协商解除劳动关系，公司依法支付了补偿金，徐某离职前工作岗位涉及职业病危害，但离岗前并未做职业病检查。同年9月，徐某入职A公司（同类工作），入职时也未进行全面体检。2013年8月，徐某感到身体不适，经职业病诊断机构鉴定，系工作导致。于是徐某与A公司沟通理赔事宜，A公司认为其在入职前从事同类工作，当时就有可能患有职业病，故不愿意承担全部赔付责任。 话题二：职业病员工的工伤处理问题 邹燕妮：如果说徐某在与上家单位（机械公司）协商解除后就发现职业病，并被认定为工伤，此时解除应为无效。对于从事职业病危害作业的劳动者，在上岗前、在岗期间以及离岗时都必须进行职业健康检查，用人单位也应将检查结果如实告知劳动者本人。 目前徐某已经与新公司建立劳动关系，所以在实际处理上有所不同。一般而言，员工已经离开涉及职业病的岗位，且离开时对自己的患病事实并不了解，此时，他可以在一年的有效期内进行工伤认定。如果员工从事的新岗位同样有职业病危害，那么这一年的时效期就自动作废了。 刘明明：对于徐某的起诉，我觉得可以将两家公司列为被告主张合法的权益。至于两任雇主各自承担多少相关责任，就需要看其各自在职业病预防和管理上的情况了，如果做得好，在责任承担上可以部分减免；若两家企业没有履行应尽义务，那么双方可能面临共同承担责任的结果。 客观地说，A公司的做法不符合《职业病危害防治法》的相关要求。涉及职业病的岗位，不仅仅在入职时需要进行职业病检查，在岗期间和离职前都要进行全面细致的检查。如果徐某在入职A公司前被确诊患有职业病，先不论其与机械公司的协商解除是否有效，该机械公司必然要承担相关的赔偿责任。而A公司在没有进行职业病检查的前提下录用徐某，同样需要承担相应的赔偿责任。另外，A公司将徐某安排在同一类涉职业病危害岗位的做法也值得商榷。但具体两家公司如何承担赔付责任，可能要根据两家公司的协商确定。 沈海燕：一般情况下，企业单方解除、终止劳动关系的，必须进行离岗体检。当然，并不是说协商解除就不需要做离岗检查，法律上也没有予以强制，所以就本案例而言，未进行离职体检，但双方协商解除劳动合同是合法有效的。只是此后该公司需要承担一定的职业病风险。 周懿：现在很多员工在离职前不愿意做离岗体检，所以我们是否可以让员工在离职前书面提交一份自愿放弃的说明，公司是否能避免部分责任呢？ 沈海燕：如果是员工自己本人放弃治疗、放弃劳动能力等级鉴定，是可以停止享受工伤待遇的。但在涉及职业病的处理方面目前没有类似规定。用人单位希望通过签署相关协议来避免责任，确实很难实现。若用人单位希望通过一些途径预防风险，就有必要严格定期检查，及早发现。此外，一旦发现职业病危害，建议尽早处理，协商解除为佳，切忌拖沓。 另外，在患有职业病的工伤认定的时效上，与一般的工伤认定有所区别，作为职业病的工伤认定，是在被鉴定为职业病后用人单位可以在30日内申请，员工则是在鉴定为职业病后一年内申请工伤鉴定。换言之，员工离职后，仍然可以申请。这里有一个前提，那就是员工离职后，没有再接触相关职业病风险岗位，不论员工是何时进行职业病鉴定的，自诊断为职业病后一年内都可以申请工伤认定，即便员工已经退休。 关于案例中提及员工的起诉当然是可行的，但是不一定会被支持。从A公司的操作上可以看出，在徐某入职时并未做全面检查，也就是说实际做了检查，但没有发现问题，即证明员工的身体状况一切正常，公司也就没有相关证据可以证明员工的职业病与其在机械公司从事职业病危害岗位有关，没有办法指向机械公司，所以应由A公司自己承担。根据相关规定，在职业病诊断以后，承担风险的应当是与员工目前建立有劳动关系的公司（即最后的用人单位），除非有证据可以证明员工的职业病与上家用人单位有关。 对于职业病危害岗位的风险把控，可以再归纳一下：首先，用人单位必须进行职业病的入职体检，同时向员工送达职业病危害告知书，告知该岗位相应的风险；其次，做好定期职业病体检工作；最后，正常缴纳社会保险。 陈某，上海某公司的运营部总监，达到法定退休年龄后，公司与其签订了一份聘用协议，约定陈某在公司工作期间不再享受包括年休假待遇、工伤待遇等所有劳动关系下劳动者可以享受的待遇。2012年9月，陈某乘坐公司指派的车辆出差，因司机酒驾导致车祸，陈某受重伤。伤愈后，陈某认为自己的情形属于工伤，要求公司支付工伤待遇，并向肇事司机和公司提出人身损害赔偿。公司则主张，首先双方在聘用协议中已经明确约定其无权享受工伤待遇；在本次事故中，责任主体并非公司，故公司没有理赔义务。为此，双方发生纠纷。 话题三：工伤和人身损害共存下的问题 魏莉：案例中该员工已达到法定退休年龄，这就与员工是否领取养老保险挂钩，需要区别对待。假设该员工开始领取养老保险，公司予以返聘，按之前的规定，此时建立的是劳务关系。雇佣期间发生工作伤害事故的，参照工伤处理，按照工伤待遇进行赔付。但随着新《劳动合同法》的实施，此类情形一般按照人身意外伤害事故进行处理。就本案而言，因为该员工是乘坐公司指派的车辆时发生事故的，所以肯定是雇主责任事故，陈某可以向公司以及司机主张赔偿。但是，案例中是因司机酒驾发生的事故，那么陈某在上车时应该可以知晓，所以员工本身是否也存在一定过失呢？ 刘明明：我还是想了解一下，假设陈某已经领取养老金，公司应当如何处理？ 魏莉：我们公司之前碰到过类似案例，该员工是同时得到了人身损害赔偿和工伤待遇的。这个员工的情况是这样的：正常的在职员工，上班途中发生交通事故，对方全责，肇事司机赔付了人身损害赔偿；公司为其认定工伤，其同时享受了相应的工伤保险待遇。 周懿：据我了解，在申报工伤理赔时，申请人会提交相应的资料到工伤保险基金相关部门，此时一般都会审核是否存在第三方的理赔项目。换言之，工伤保险基金充当的是补充理赔的角色。就误工费而言，在上海地区普遍是不支持双重误工费的赔偿的。但是在其他地区，还是有很多地方性规定允许工伤与伤害可以各自进行理赔的。 就本案例，我认为最大的问题在于陈某与公司建立的到底是劳动关系还是劳务关系。一旦界定好双方间的法律关系，对后续认定工伤与否都有一定帮助。案例中介绍的是陈某已达到法定退休年龄，双方签订聘用协议。但是我记得有相关司法解释规定，达到法定退休年龄，但是尚未领取养老金，而公司与其签订劳动合同的，此时发生伤害事故仍按照工伤处理。其实聘用协议是一个较为模糊的概念，如果直接签订劳动合同，那么也就不会出现那么多分歧了。另外，在上海，有一个特殊劳动关系的定义，但并没有过多涉及工伤部分。所以我个人还是认为陈某的情形不符合工伤的条件。关于人身伤害的赔付上，我认为应该是向公司主张，而不是向肇事司机，因为司机的行为是一种职务行为。 沈海燕：首先，关于陈某年满60周岁后继续与公司订立聘用协议，是否属于劳动关系这一问题。各位嘉宾也有提及目前有相关的司法解释有相应规定，确实，在2010年，国家层面出台了《关于劳动争议案件的司法解释三》，规定已满退休年龄，但尚未享受养老保险，若与用人单位之间继续用工的，这种情况仍然按照劳动关系处理。在案例中，假设陈某未享受养老保险待遇，是应当按照劳动关系处理，属于工伤。若陈某已经领取养老金，则不属于劳动关系，此时陈某应该向公司主张民事的侵权责任，即雇主责任，进行相应的理赔。简言之，对于达到法定退休年龄的员工发生伤害事故的是否可以享受工伤待遇，关键还要看是否已经享受养老保险待遇。但是全国各地的操作不尽相同，有些城市规定只要满退休年龄的，就直接按照劳务关系处理。目前上海地区的操作是与“司法解释三”的精神一致的。 其次，假设陈某尚未领取养老保险，在上海，公司与陈某之间的协议约定是有风险的。因为双方的约定与法律的强制性规定有抵触，所以相关部分的约定是无效的。 再次，关于人身损害赔偿和工伤待遇是否可以兼得的问题。案例中，陈某在2012年9月出差途中，因公司指定司机酒驾导致交通意外，发生事故，这里认定工伤没什么异议（假设陈某尚未领取养老保险且在上海），那么在人身损害赔偿上，是否有问题呢？案例中，陈某向司机和公司同时提出赔偿的主张。其实司机是履行工作职责，所以司机行为应是公司行为。所以陈某主张损失赔付时，仅向公司一方主张即可。本案例中较为复杂的一点是发生事故，但并非公司以外的第三人事故。根据国家在2003年出台的《关于人身损害赔偿的司法解释》，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者是可以向该第三人主张损害赔偿的。但在本案例中，用人单位并非所谓的“第三人”，所以，陈某在尚未领取养老保险的前提下，只向该公司一方主张工伤待遇即可。 如果是该公司以外的第三人导致交通事故，同时被认定为工伤的，此时的理赔如何计算？一般来说，医药费票据报销一次后，不能进行第二次报销。所以这一部分的费用是不会重叠的。这与《社会保险法》中“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定也是一致的。所以，根据目前的口径，应该是部分兼得的原则，即除对医疗费、护理费、交通费等实际发生的损失按照《民法》的“填平原则”和同一赔偿项目的“就高原则”进行相应抵扣计算损失外，其他赔偿项目则采用兼得原则全额支持。
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