哈佛鼠的命运：国际专利保护发展的趋势与中国的选择，本文主要内容关键词为：哈佛论文,中国论文,命运论文,专利保护论文,趋势论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
七年前我曾在《中外法学》上发表一篇“读书札记”，题为“西法中移的文化困惑”① 这篇“札记”介绍并捎带评论了美国哈佛大学法学院、 东亚法律中心主任安守廉（William Alford）教授于1995年由斯坦福大学出版社出版的《偷书不算偷：中华文明中的知识产权法》一书。我在“札记”中说到，“安守廉教授以知识产权制度在中华文明当中的发展为例，来探讨外来制度与本土文化相融合的问题，其选题和视角无疑是非常恰当和独到的。”② 事实上，安教授的这一独特视角至今仍然启发并影响着我在思考中国与世界在知识产权制度发展上互动关系时所应该考虑的各种因素。尤其是在思考下面我要探讨的问题：即中国应该在国际专利保护发展的趋势中作什么样的选择。
生物科技和计算机技术在上世纪末本世纪初各领风骚，改变了人们的生活、娱乐与工作的品质与习惯，为跨国公司创造了惊人的财富。美国在这两个领域一路领先，并配以积极的专利战略，进一步保护和推动了这两方面技术的发展。1988年4月12日美国专利与商标办公室（USPTO）向一只被称为“哈佛鼠”③ 的转基因老鼠授予专利，从此开了动物享有专利的先河。1981年，美国最高法院在Diamond v.Diehr一案中判定计算机软件可以享有专利。④ 于是，专利领域的两大禁区都被打破了。领导21世纪科技发展新潮流的生物科技与计算机技术都率先在美国得到了专利保护。此后的十几年里，美国已向无数的与动植物有关的发明授予了专利，现在更向人体胚胎专利权努力。而在计算机技术领域，过去被视为数学程式的商业方法也被频频授予专利。欧洲与日本也不断修改自己的专利法，试图赶上美国的潮流。可以说，欧美等发达国家已经通过专利控制了世界上大部分的生物与计算机的技术与经济资源。
中国在这一波潮流面前，没有逆流而上，却也没有顺流而下。而是在观望。迄今为止，中国还没有立法赋予“哈佛鼠”专利保护，计算机程序也被排除在专利大门之外。正如美国积极的专利政策大大推动了美国的生物和计算机技术一样，中国消极的专利政策，必定大大地掣肘这两个领域技术的发展。“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”，计算机与生物技术瞬息万变，套用现在时髦的说法，中国再不“与时俱进”，等这一波科技浪潮过去，恐怕就只能望洋兴叹了。本文以“哈佛鼠”比喻生物与计算机技术，探讨欧美国家在这两个领域的专利保护趋势，并对比中国现时的专利政策，分析中国在越来越强化的国际专利保护趋势面前，除了紧跟潮流外，是否还有其他的选择。
二、“哈佛鼠”在欧美的命运
早在1952年，美国的James Watson与Francis Crick就发现了DNA分子，为后来在药物制造、食物种植、动物蓄养以及其他许多方面都产生了革命性的推动作用。而转基因动植物的出现更是为这些领域的发展增加了动力。美国也是最早拥有计算机技术，最早使用互联网与多维网的国家。美国在过去几百年的发展中，深知知识产权对促进科学技术发展功不可没，并且在使用专利战略保护新兴技术，占有市场份额，赚取专利费用上积累了丰富的经验。美国在代表21世纪最新的两个技术领域：生物科技与计算机技术上采取激进的（或积极的）专利战略，是它传统的延续，也是由它日新月异的科技发展与强大的经济利益所驱动的。
（一）生物技术专利保护的国际趋势
美国在是否给涉及生命的物质授予专利的问题上，也经历了由否定、限制、允许、到鼓励的过程。美国1952年《专利法》第101 条规定“任何人发明或发现了任何新的有用的过程、机器、制造、或物质的组合，或任何新的有用的改进，都可以根据本条的条件及要求获得专利。”⑤ 许多生物技术都可被归为“物质的组合”。但是，美国法院在很长一段时期将“自然产物”（product of nature）排除在“物质的组合”之外。⑥ 从而拒绝向其授予专利。但1980年美国联邦最高法院在著名的Diamond v.Chakrabarty一案的判决中，首次将经过基因改造的微生物解释为可受专利保护的物质。⑦ 本案还确立了“在阳光下任何人为的事物都可获得专利”的原则。也就是说，任何经过人工改造的物质，不管它原来是否是“自然产物”，都可以获得专利。
1987年USPTO 决定将专利保护的范围扩大到非自然产生的非人类多分子的微生物（包括动物）。⑧“哈佛鼠”就是在这样的情况下获得专利保护的。而在“哈佛鼠”之后，越来越多的转基因动物获得了专利。但是，USPTO 对授予动物专利一直保持谨慎态度，也没有一个明确的指南。总的来讲，就是要满足“三性”：新颖性、实用性和创造性。现在大家对转基因动物的新颖性已不再质疑，因为经过基因工程改造过的动物已经不同于自然的动物。不过对人类基因排序是否有新颖性的争议则较大，只有那些被分离出来经过净化的基因，而不是科学家发现时的组合状况，才能够被授予专利。⑨
当然，反对授予生物技术专利的声音从来没有消失过。人们并不否认大部分生物技术都能够满足以上所说的“三性”，而是对给予生物技术专利所产生的社会影响和效果表示质疑。许多人认为向有生命的东西授予专利意味着对生命的垄断。加拿大法院就于1996年拒绝了类似“哈佛鼠”的专利申请。⑩
（二）计算机技术专利保护的国际趋势
计算机程序传统上只受商业秘密和版权的保护，而不受专利保护。但在最近几十年来，这个趋势已经大大改变。 美国是最早给予计算机程序专利保护的国家。1981年，美国在Diehr一案的判决中，确定了当计算机程序被应用于一个物理结构或处理过程时，作为整体，可以获专利保护。(11) 接下来，专门负责处理专利案件的美国联邦上诉法院对一系列的计算机程序专利给予了肯定的裁决。(12) 近年来，美国对涉及电子商务的计算机技术的专利保护也在加强。比如，1998年美国联邦上诉法院在State street Bank一案中明确肯定了“商业方法”的可专利性。 它认为如果一个数学方法在实际应用中产生了“有用的，具体的和有形的结果”，那么该数学方法就可以获得专利。(13) 该案为以后由计算机程序制造的“商业方法”获得专利开了绿灯，其中最著名的是Amonzon v.BarnesandNoble一案。 尽管联邦上诉法院最终的判决认为原告Amonzon的商业软件不具专利性， “商业方法”受专利保护在美国已经是一个确定的原则。(14)
在欧洲，对计算机软件与商业方法的专利保护比较缓慢一些。比如英国，20世纪80年代以前无论在立法上还是司法实践中都不给予计算机软件任何专利保护。(15) 1970年英国“专利制度改革委员会”的报告完全反对给予计算机程序以专利保护，认为计算机程序与数学方法之间没有实质差别。(16) 1977 年新《专利法》不仅没有赋予计算机软件专利保护，还特别将计算机软件列为不受专利保护的技术。(17) 与此同时，欧洲专利公约（EPC）也明确规定计算机软件不受专利保护。(18)然而，这样的立法与越来越多与网络技术和商业方法有关的计算机程序要求获得专利保护的趋势背道而驰。也与TRIPs的规定不符。(19) 而且，越来越多的计算机程序在美国获得专利也给欧洲的计算机发展商带来压力。为解决这个矛盾，欧洲专利办公室（EPO）在1985年的《审查指南》中加入了“技术贡献”的标准，即当计算机程序对已有技术做出了技术贡献时，它就可以获得专利。(20) 1987年欧洲专利办公室上诉技术部（the European Patent Office Technical Board of Appeal）按照“技术贡献”的标准对VICOM一案作了裁决， 认为用计算机传送的电子信号对现有技术做出了贡献因而应该受专利保护。(21)
三、“哈佛鼠”在中国为什么不获保护？
如本文开头所提，中国并没有反对对动物与植物专利保护，但也没有积极地在立法上给予保护。于2000年修改过的《专利法》只对生产动物和植物品种的“方法”给予专利保护；而对动物与植物品种本身，不管是否是基因工程制造出来的，都不给予专利保护。(22) 中国只是于1997年制定颁发了《植物新品种保护条例》， 给予植物新品种单独的保护。但是，这种保护并不是专利保护，与专利保护的效力不可同日而语。专利的授予要经过严格审查，一旦授予，专利人可享有20年对技术的垄断权，并通过出卖许可证等获得巨额收益。这就是美国生物科学家与技术公司为什么会为获取专利不惜代价的原因。其次，中国的《专利法》没有给予动物新品种任何保护。这在转基因动植物已经成为生物技术发展的主流的今天，这一缺憾不仅仅是立法上的滞后，在实践上也会掣肘中国生物技术发展。没有专利保护，科学家发明的转基因动物就会被别人无偿使用，甚至用来牟取暴利；经济利益没有保障，科学家和生物技术公司就没有动力，更没有资金从事进一步的研究和开发。恶性循环下去的结果，就是中国生物技术的停滞不前，甚至倒退。至于DNA片段， 基因与蛋白质是否享有专利保护，中国《专利法》并未明确规定，尽管根据《审查指南》，它们可以作为化学物质得到专利保护。(23)
计算机程序目前只受版权保护，虽然《专利法》没有明确将计算机程序排除在保护范围之外，但其《专利审查指南》却将其列为“智力活动规则”的一种，而实质上被排除在专利保护之外。(24) 也就是说，根据现行中国《专利法》， 计算机程序几乎无法获得专利。“商业方法”就更不用说了。迄今为止，只有两项外国商业方法专利申请在中国获得了授予，即花旗银行的财务系统管理与货币计算专利。有国内学者认为，对计算机程序的专利保护应该尽早“敞开大门”，因为版权对计算机程序的保护是不力的。(25)
与欧美相比，中国在生物以及计算机技术方面的专利保护显然是不合时宜的。这与中国在这两方面的技术相对落后有关。例如，从1985年到1999年十几年中，中国国内的专利申请主要集中在传统工业技术领域以及不需要太高投入的领域如中药、食品、饮料、陶瓷制品等领域，但在计算机、半导体、遗传工程、传输设备等高新科技领域则遥遥落后于西方国家。(26) 然而，技术落后并不是导致消极专利政策的主要原因。事实上，中国近年来在生物与计算机技术研发上已有长足进步，成果并非太少，但大部分因为没有申请专利，或得不到专利保护而销声匿迹。 比如，1997年“863”计划在生物、信息、能源等领域取得成果1250项，只有242项申请了专利。(27) 当然，大量的成果没有申请专利的原因很多，包括发明人的专利意识不强等，但也可能是因为某些发明不在《专利法》保护范围之内。如前所述，专利保护范围过窄，会直接限制人们在专利保护范围以外寻求发明的技术领域，这就使中国原来就落后的科技领域更加落后。
不给“哈佛鼠”与计算机软件专利保护，不完全因为技术的落后，也不是出于道德和经济的考量，而主要与中国的立法意识和立法机制有关。美国的立法与其科技发展水平是基本同步的，并且往往具有前瞻性。比如，美国《宪法》第1条在授权国会保护科学与实用艺术时，就给国会留下了广泛的余地去定义可专利的范围。宪法使用的是一个很广的词“discoveries”（发现），而不是像中国《宪法》第20条所提的“技术发现与发明”。也就是说，美国《宪法》没有将专利权限制在“技术”领域。同时，如前面所举的例子，美国判例法的灵活性，也使得法律能够不断修正以跟上科技发展的步伐。当越来越多的生物与计算机技术要求专利保护时，法院就会通过判例针对专利获得的标准做出新的解释。而国会则会因应社会上的压力和法院的裁决，在立法上做出调整。
中国的立法，基本上属于滞后型，当现实发展到非立法或修法不行的时候，或者出现外在的压力，如1992年的中美知识产权备忘录和2000年入世时，立法者才会采取行动。由于目前立法者没有意识到以专利保护动植物与计算机软件的紧迫性，而民间又缺乏“利益集团”的压力，尽管有许多法律学者不断呼吁，(28) 这两个重要领域的法律修改还是没有人去推动。同时，由于是成文法体系，中国法院的判决一般不会超越法律条文的规定，因此超越法律保护范围的权利一般也就不能获得司法的保护。使许多急需法律保护的权利得不到保护。再加上缺乏前瞻性，立法与修法时，往往将保护或禁止的范围规定得过死过窄，没有为未来的现实发展留下解释的余地。(29) 法律一旦制定或修改后，面对新出现的法律权利客体， 很快就显得不合时宜，需要修改。这些立法体制与技术上的问题，使中国的立法在推动科技创新与发展上没有起到应有的作用。
四、总结
不论喜欢与否，专利制度在推动科技进步上都是功不可没的。获得专利保护的科技领域往往都会迅速发展起来。比如，1992年中国《专利法》修改，将药品、食物、饮料、调味品以及通过化学过程产生的微生物等纳入保护范围后，相关领域的专利申请量即大大提高。欧美与日本在生物与计算机技术方面的压倒性优势，也与它们进取的专利策略有关。对中国而言，将动植物品种和计算机程序纳入专利保护范围，已经不是一个要不要做，而是应该怎样做的问题了。因为不做就意味着中国永远在这两个领域落后于它国。怎样做涉及进一步修改《专利法》的问题。如果按照过去的惯例，8年才修改一次《专利法》， 而且每次修改都是在外在压力驱使之下，(30) 下一次修改还不知要等到什么时候。如本文开头所提， 生物与计算机技术的发展日新月异，很难想像8年后会发展到什么程度。 中国的立法者如果在立法意识上没有“只争朝夕”的紧迫感，让一个又一个“哈佛鼠”和计算机程序得不到专利的保护，中国将无法扭转其在21世纪两大主导科技上落后的颓势。鉴于上面提到的原因，仅仅靠修法似乎并不能有效地解决立法滞后的问题，尤其是针对发展快速的科技领域。要想问题得到比较彻底的解决，中国需要更系统的改革，包括在立法者中增加更多了解最新科技发展的专业人士；使立法者全职化专业化；让民间“利益集团”参与立法过程；给法院更多法律解释的权利，并提升法律解释在法律上的地位，等等。而这些改革，如安守廉教授所说，都离不开更深层次的政治体制改革。(31)
我在评介安教授的《偷书不算偷：中华文明中的知识产权法》一书的“札记”中写到，“一个法律制度是否能够移植成功，不仅视乎被移植国家的人文社会与政治经济环境是否已经具备了接受新制度的条件，还视乎移植与被移植双方国家领导人的主观动机和态度以及所采用的方法。”(32) 现在中国对西方的法律制度已经不再是被动地接受移植了，而是比较有计划地主动移植（或借鉴）那些对中国有用的法律制度。再者，“现在中国的文化和社会环境也许比历史上任何一个时期都更适合知识产权法的生长。因为随着市场化、私有化的发展，随着计算机等技术的广泛传播以及西方资本主义商业观念的影响，中国的传统文化已经发生了革命性的变化，”(33) 因此，不论从主观上还是客观上，中国都具备了跟进欧美专利保护最新发展的条件。当法律移植的条件不具备而要强行移植的时候，外来的法律制度一定会因水土不服而夭折；但是，当法律移植的条件已经具备却不积极移植的话，国家的经济与科技发展就可能受到影响，这恐怕是我们可以从安守廉教授的书中获得的另一重要启示。
注释：
① 参见《中外法学》1998年第6期（总第六十期），第110页。
② 同上。
③ “哈佛鼠”是一只由两位科学家：哈佛大学的Philip Leder与基因技术公司（Genetech）的Timothy Stewart两人利用基因技术制造出来的转基因老鼠。该老鼠的基因被改变后，特别容易患上乳腺癌，这就为科学家利用这样的老鼠对治疗乳腺癌的研究与试验提供了方便。也因为如此，USPTO认为它已经具备了专利保护的要件而授予其专利。
④ 450 US 175，187 （1981）。本案的专利技术涉及使用计算机软件控制制造橡胶的温度。当模子里的温度高到一定程度时，计算机软件就会发出信号使橡胶模子自动打开。USPTO拒绝了原告的专利申请，理由是该程序使用的是数学模式。案件被上诉，最高法院最后做出有利原告的裁决。
⑤ 35 U.S.C.Sect.101.
⑥ Carrie F.Walter,“Beyond the Harvard Mouse:Current Patent Practice and the Necessity of Clear Guidelines in Biotechnology Patent Law”,lntellec tual Property Law,205。
⑦ 本案为通过改变细菌基因的方法获得的新菌种。447 U.S.303 (1980)，310。
⑧ 同注⑦，206页。
⑨ 同上注，208页。
⑩ 同上。
(11) 见注⑤。
(12) 比如，在Paine,et al v.Merrill Lynch,et al,239 F.3d.1343(2001)一案中做出了同样的判决。1997年美国最高法院在Warner Jenkinson Co.v.Hilton Davis Chemical Co.一案中进一步扩大了对计算机软件专利保护的范围，认为一个软件与另一个软件只要大体相同就算侵犯了专利，即使它们之间在技术上有区别。
(13) 47 USPO 2的1596(Fed.Cir.1998).
(14) 73 F.Supp.2d.1228 (W.D.Wash.1999)。该案原告Amonzon是美国最大的网上售书商，它于1999年请求法院发出禁令禁止被告BN使用它的一个计算机软件。使用该软件的客户只要点一下鼠标，就可以完成购书的交易。地区法院向被告发出了禁止令。但联邦上诉法院推翻了地区法院的判决，认为该软件没有满足“新颖性”的要求，因而不具备专利性。
(15) 英国1949年《专利法》没有对计算机软件提供专利保护。
(16) Ian Lloyd,Information Technology Law,3rd Edition (Butterworths,2000),at 337.
(17) 参见英国1977年《专利法》第1条第2款。
(18) EPO第52条第2，3款。
(19) TRIPs没有将计算机程序列为不受专利保护的范围内。
(20) Ian Lloyd,Information Technology Law,3rd Edition (Butterworths,2000),p341.这一标准在2002年2月20日欧共体委员会的《关于由计算机执行的发明专利性的指令的建议》中得到进一步明确。
(21) ［1987］2 EPOR 74,79。
(22) 参见2000年中国《专利法》第25条。
(23) 1993年《审查指南》第十章有对DNA序列和蛋白质审查的记载要求；2001年《审查指南》（第二部分第十章）明确规定基因属于专利保护的客体。
(24) 参见2001年中国《审查指南》第九章。
(25) 参见李永红：“从《指令的建议》看软件专利保护”，载《中国专利与商标》2003年第1期，24页。
(26) 参见武晓明：“发明专利申请热点及其分析”，载《中国专利与商标》2000年第2期，第30页。
(27) 参见郑宏彩：“我国专利现状及其对策研究”，http://www.law-lib.com
(28) 参见张清奎：“生物技术专利保护所面临的新挑战”，载《中国专利与商标》2002年第2期，第11～14页。 张晓都：“作为中国专利法保护对象的生物技术发明”，载《中国专利与商标》2003年第1期，31～37页。
(29) 如2000 年《专利法》修改后仍然将有争议的动植物品种明确列为不受专利保护的项目就是一例。
(30) 1984年制定的《专利法》于1992年修订，然后到2000年作第二次修订。
(31) William Alford,To Steal a Book is an Elegant Offense:lntellectual Property Law in Chinese Civilization (Stanford UniversityPress,1995),at 94.
(32) 参见《中外法学》1998年第6期（总第60期），第116页。
(33) 同上。
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