犯罪行为与犯罪人：量刑根据的二元化——兼论量刑规范化改革关于量刑步骤的合理构建，本文主要内容关键词为：罪人论文,犯罪行为论文,步骤论文,二元化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2009年5月，最高法院在全国部分法院正式开展量刑规范化改革的试点工作，出台了《人民法院量刑指导意见》（以下简称《意见》）。如何统一量刑步骤并采用定量分析的量刑方法，以逐步取代长期以来依靠法官个人实践经验进行的估堆式量刑是这次量刑改革的一项重点，也是理论界和实务界需要共同研究的课题。
一、量刑根据二元化的哲理分析
（一）量刑的两大根据：犯罪行为与犯罪人
量刑根据，是指人民法院决定和裁量犯罪人刑罚的轻重的基础或前提，即人民法院依据什么决定犯罪人的刑罚和轻重。① 量刑根据可以分为法律根据和事实根据两方面。量刑的法律根据是指法院依据什么法律对被告人量刑；量刑的事实根据是指法院依据什么事实决定被告人量刑。本文所论述的是量刑的事实根据。笔者认为，量刑有两大根据：一是犯罪行为，即法官根据犯罪行为的社会危害性决定刑罚的有无、轻重；二是犯罪人，即法官根据犯罪人的主观恶性大小、人身危险程度来调整量刑的轻重、刑罚执行方式乃至是否免于刑罚。根据犯罪行为量刑时，法官只着眼于犯罪行为本身，但根据犯罪人量刑时，法官既要考量犯罪人在犯罪过程中所表现的主观恶性大小，还要考量犯罪人在犯罪前有无不良品行和犯罪记录，在犯罪后有无悔罪态度和悔改表现等。
（二）哲理分析
之所以把量刑根据二元化，是因为法官对犯罪人的量刑应当实现刑罚的目的。关于刑罚目的，早期学者提出的报应论、功利论属于刑罚一元论，由于在一些重大问题上没能给出令人信服的解释，因此刑罚二元论（又叫刑罚折衷论）应运而生。刑罚折衷论的代表人物、美国的哈特教授指出，刑罚在本质上具有二元性，它有报应的一面、也有功利的一面，二者是可以调和与折衷的。美国的约翰·莫利逊教授把哈特教授所提出的刑罚折衷论称为“有限的或限制的功利主义”。② 我国的绝大多数学者赞同刑罚二元论，并继而提出“罪责刑相适应与刑罚个别化相结合”的量刑原则。③ 我国学者认为，量刑要兼顾犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，这是“当今世界追求量刑公正性、合理化的总的发展趋势”。④ 笔者认为，由于刑罚目的二元化、量刑原则二元化，因此法官的量刑根据也应当二元化，即法官既要以犯罪行为的社会危害性为量刑根据，以实现刑罚的报应目的、罪责刑相适应的量刑原则，还要以犯罪人的人身危险性为量刑根据，以实现刑罚的功利目的、刑罚个别化的量刑原则。
然而，罪责刑相适应代表着平等意义上的一般正义，刑罚个别化则代表不平等意义上的个别正义，二者理念不同，如何结合呢？笔者认为，罪责刑相适应与刑罚个别化相结合，是有主次关系、先后顺序的，二者相互结合又相互制约。法官量刑时，应当先按照罪责刑相适应原则，根据被告人的犯罪行为量刑，犯罪行为的社会危害性越大刑罚越重，反之越轻，实现同罪同罚的一般正义。然后，法官再按照刑罚个别化原则，区别犯罪人人身危险性的不同来调整量刑，假如犯罪人有前科劣迹、主观恶性较大则从重处罚，假如犯罪人具有认罪、悔罪、自首、立功等情节则从轻、减轻处罚，从而实现预防犯罪的功利目的，体现个别正义。
美国的哈特教授指出，“在刑罚的概念与所有权的概念之间有值得考虑的相似之处”。陈兴良教授受哈特教授的启发，提出“按罪配刑与按需配刑因均构成公平的标准而均公正”的结论。⑤ 笔者认为，经济学的按劳分配、按需分配两种分配正义，以及刑事立法学的按罪配刑、按需配刑两种配刑正义，同样可借鉴到量刑领域，得出按罪量刑、按需量刑都属于量刑公正的结论。按罪量刑中的罪是指罪责，按罪量刑是指法官要根据犯罪行为的罪责大小来量刑；按需量刑中的需是指预防犯罪人再犯之需，按需量刑是指法官要根据犯罪人的人身危险性来量刑。按劳分配与按需分配可以在同一分配制度中共存，按罪量刑与按需量刑同样可以在同一量刑制度中相互结合。法官按罪量刑，是为了准确界定犯罪行为的社会危害性，防止滥用刑罚；法官按需量刑，是为了根据犯罪人的具体情况调整刑罚，使之达到最佳效果。
二、量刑根据二元化的法律依据
量刑根据二元化是刑法哲学的理论成果，也早已体现在当今世界各国的刑法典中。通过解读一些国家的刑法典，可以发现许多国家的成文法已将量刑根据进行了区分。如美国《量刑指南》就明确将法官的量刑根据分为两个部分——犯罪行为的基本犯罪等级与犯罪人的犯罪史档次，并制订量刑表来综合考虑两部分的量刑根据；我国刑法典则通过刑法编章体例的形式区别两种性质的量刑根据。
（一）参考美国《量刑指南》的量刑根据二元化
美国《量刑指南》分八章，其中关于量刑步骤的规定在第二至五章：
第二章“犯罪行为”按照英文字母的顺序把所有犯罪分为26个部分，每部分犯罪分为若干类，每类犯罪又分为若干种，每种犯罪都规定基本犯罪等级，最低为1级，最高为43级。例如，A部分侵犯人身犯罪分为6类：杀人罪、伤害罪、性侵犯、绑架拐骗或非法拘禁、空中劫持、恐吓。杀人罪又分5种：一级谋杀、二级谋杀、故意杀人、过失杀人、共谋或教唆谋杀，基本犯罪等级分别是43级、33级、25级、10级或14级、28级。⑥ 第三章“刑罚的调整规则”则规定五种调整基本犯罪等级的规则，分别是：1.被害人调整规则；2.在犯罪中作用的调整规则；3.妨碍行为调整规则；4.数罪并罚规则；5.承认罪责规则。例如，被害人调整规则中规定，“明知被害人是易受攻击的人而对其实施犯罪的，将增加2至4个犯罪等级”；⑦ 在犯罪中作用的调整规则规定，“犯罪人在犯罪中起次要作用的，降低2至4个犯罪等级”。⑧ 第四章“犯罪史和犯罪常业”分为两个部分：A部分为犯罪史。即根据“重复犯罪行为伴随其每次重复而必须加重刑罚量”的原则，⑨ 规定如何计算被告人的犯罪史总点数。假如被告人曾被科处监禁刑，要根据监禁刑刑期长短增加点数，计算的点数归人6个犯罪史档次：0或1点为档次I，2、3点为档次Ⅱ，4、5、6点为档次Ⅲ，7、8、9点为档次Ⅳ，10、11、12点为档次Ⅴ，13点以上为档次Ⅵ。B部分为职业罪犯和犯罪常业，对职业罪犯、犯罪常业、武装职业罪犯的犯罪史档次做了补充规定。第五章，“确定判决”提供了一个量刑表，犯罪等级（1—43级）作为垂直轴，犯罪史档次（I—Ⅵ）作为水平轴，两轴交叉点是以月计数的监禁刑量刑幅度。监禁刑的量刑幅度依据“上限不得高出下限的25％或者6个月”的原则确定。例如，犯罪等级为26级、犯罪史为档次Ⅵ的被告人，监禁刑为“120至150个月”，法官在该幅度内裁量监禁刑的刑期。
通过解读，我们发现《量刑指南》为法官提供了一个量刑步骤，法官先根据犯罪行为确定基本犯罪等级，再根据犯罪人的一贯表现、犯罪记录确定犯罪史档次，然后参照量刑表确定监禁刑的量刑幅度，最后在幅度内确定监禁刑刑期。量刑根据二元化在《量刑指南》中体现得十分明确。
（二）解读我国刑法典的量刑根据二元化
我国刑法分总则五章、分则十章和附则。关于量刑根据的条文是：1.总则第二章“犯罪”；2.总则第四章“刑罚的具体运用”；3.分则十章435个罪名的具体犯罪构成。上述量刑根据可以分为两类：
第一类是犯罪行为。1.刑法分则对每个罪名犯罪构成的法律规定，是对犯罪行为的归纳和总结，是法官认定罪与非罪以及裁量刑罚的前提，自然属于犯罪行为之类的量刑根据。2.刑法总则第二章：第一节“犯罪和刑事责任”是关于未成年人、精神病人、防卫过当、紧急避险等刑事责任方面的法律规定，属于罪责刑相适应原则的责，因此属于犯罪行为之类的量刑根据；第二节“犯罪的预备、未遂和中止”是不同犯罪形态如何量刑的法律规定，第三节“共同犯罪”是主犯、从犯、胁从犯、教唆犯如何量刑的法律规定，也属于犯罪行为之类的量刑根据。
第二类是犯罪人。刑法总则第四章“刑罚的具体运用”，是关于累犯、自首、立功等量刑情节如何量刑的法律规定，这些量刑情节是被告人犯罪之前、犯罪之后的具体表现，与犯罪行为无关，体现的是犯罪人的主观恶性、人身危险性，因此属于犯罪人之类的量刑根据。
通过解读发现，我国刑法有意将犯罪行为和犯罪人这两类量刑根据分开进行规定，它似乎在提示法官，两类量刑根据要分别考虑。但与美国的《量刑指南》相比较，由于我国刑法尚未提供给法官统一的量刑步骤，没有明确说明犯罪人具有多个不同性质量刑情节时，法官应当先考虑哪些、后考虑哪些，因此难免法官不会混同考虑。这是法官估堆式量刑的一个重要原因。
三、量刑根据二元化的现实意义：合理划分量刑步骤
深入研究探讨量刑根据二元化的现实意义在于——为量刑步骤的划分确定了分界线。笔者认为，由于量刑根据分为犯罪行为和犯罪人，因此法官应当按照“先根据犯罪行为量刑、后根据犯罪人量刑”的量刑思路，采用分两步走的量刑步骤裁量刑罚。如果把法官的量刑起点叫做“基准刑”，把第一步量刑的量刑结果叫做“责任刑”，最终量刑结果叫做“宣告刑”，法官的合理量刑步骤是“从基准刑到责任刑，再到宣告刑”。
（一）量刑起点——基准刑
笔者认为，基准刑可以理解为“法官裁量刑罚的起算标准”，简称为“法官的量刑起点”。⑩ 关于基准刑的确立方法，理论界曾提出中线论、上下线论、重心论、危害行为论等观点，但都没有得到司法实务界的认同。近年来，一些法院提出“数额型犯罪应依据犯罪数额来确定基准刑，非数额型犯罪用实证法确定基准刑”的观点，笔者认为这种方法并未把握好基准刑的本质。既然基准刑就是量刑起点，那么要在法定刑幅度内确立一个基准刑（或叫做起点刑），就必须首先确立一个基准事实（或叫做起点事实），这个基准事实是刚刚达到该法定刑幅度所规定的犯罪构成的既遂事实，数额型犯罪和非数额型犯罪并无区别。例如盗窃罪，“盗窃数额巨大”的法定刑是3－10年有期徒刑，假如某地区数额巨大标准是1万元，因此“盗窃1万元既遂”对应的刑罚（假如是3年）即该法定刑幅度内的基准刑。又如故意伤害罪，“故意伤害致人轻伤”的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，因此“故意伤害致一人轻伤”作为基准事实对应的刑罚（假如是有期徒刑6个月）即该法定刑的基准刑。因此，无论是数额型犯罪还是非数额型犯罪，基准刑的确立方法是相同的，都是用基准事实来确定基准刑。(11)
（二）责任刑
责任刑是指法官不考虑犯罪人具体情况，单纯根据犯罪行为的罪责大小确定的量刑结果。换言之，责任刑是“按责量刑”的量刑结果。对于如何确定责任刑，笔者认为：1.责任刑是法官参照基准刑确定的。基准刑是量刑起点和参照点，法官审理案件时，通过比较具体案件犯罪事实与基准事实的罪责大小来确定被告人的责任刑。例如，“故意伤害致一人重伤”的基准刑是4年，假如法官审理“故意伤害致一人重伤、一人轻伤”的案件，由于具体案件犯罪事实比基准事实增加了“一人轻伤”，社会危害性更大、被告人的罪责也更大，因此确定被告人的责任刑要高于基准刑，可以是4年6个月。2.责任刑是针对具体被告人确定的。假如法官审理的被告人一起犯罪未遂案件，而基准刑往往是根据既遂的犯罪事实来确定的，因此责任刑应当按照被告人的具体犯罪事实（即未遂的犯罪事实）来确定。假如同一案件中既有主犯又有从犯，则应分别给每个被告人确定不同的责任刑。
（三）量刑情节的分类
过去我们说，量刑情节是与犯罪情节相对的概念。未成年人犯罪、精神病人犯罪、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备、从犯、自首、立功、认罪、积极赔偿等等，都称为量刑情节。现在看来，在确立以基准刑为量刑起点的理论体系中，量刑情节的内涵、分类都要重新构建。笔者认为，确定基准刑与基准事实后，量刑情节应当包括以下两类：1.社会危害性情节，在“从基准刑到责任刑”的量刑步骤中运用。一是基准事实以外的犯罪事实。由于确立基准刑时已经考虑基准事实，但犯罪事实一般是大于刚刚达到法定刑幅度的基准事实，因此基准事实以外的犯罪事实就转化为量刑情节。例如，“故意伤害致一人重伤”的基准刑为4年，而法官审理的案件是“致二人重伤、其中一人8级伤残”的犯罪事实，那么“多一人重伤”和“其中一人8级伤残”转化为量刑情节。二是与犯罪行为相关、体现被告人罪责大小的量刑情节，如犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯等。2.人身危险性情节，在“从责任刑到宣告刑”的量刑步骤中运用，包括累犯、犯罪前科、自首、立功、积极赔偿、认罪等犯罪行为以外的、体现被告人人身危险性大小的量刑情节。
关于运用量刑情节的方法，《意见》提出可以采用定量分析的方法：一种是百分比计算方法，给某种量刑情节规定一个从重或者从轻处罚的比例。如“一般立功的，从轻20％以下；重大立功的，从轻40％以下”。另一种是刑期加减方法，即为某个量刑情节规定一个具体的刑期。如故意伤害罪“多致一人轻伤，增加6个月有期徒刑”。
（四）二次量刑步骤
笔者认为，法官合理的量刑步骤应当分两步进行：第一步以基准刑为量刑起点，考虑被告人具有的社会危害性量刑情节，计算被告人的责任刑。第二步以责任刑为基础，考虑被告人具有的人身危险性量刑情节，计算被告人的拟宣告刑。
需要说明的是：1.第二步量刑计算的结果是拟宣告刑，而不能直接作为宣告刑。因为拟宣告刑有可能超出法定刑幅度，例如被告人不具有法定减轻处罚情节，却具有多个酌情从轻情节，因此计算的拟宣告刑可能低于法定最低刑，所以拟宣告刑要参考法定刑幅度进行修正，才能确定宣告刑。2.应当适当保留法官对宣告刑的裁量权。在具体案件中，法官直面犯罪人时会有一些说不清理由但依据公平理念认为可以酌情调整刑罚的因素。根据《量刑指南》，美国法官可以在监禁刑幅度内决定宣告刑，该幅度的上限是下限的25％，因此笔者认为我国法官也可以有上下不超出10％的宣告刑自由裁量权。
根据量刑根据二元化提出的量刑步骤
四、比较和反思《意见》提出的量刑步骤
虽然最高法院出台的《意见》所提出的量刑步骤也是分两步：第一步根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑。第二步根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。
《人民法院量刑指导意见（试行）》提出的量刑步骤
但上述量刑步骤与笔者主张的分两步的量刑步骤有本质区别：1.笔者是按照犯罪行为与犯罪人两大量刑根据来划分量刑步骤，《意见》则按照既遂犯罪事实与量刑情节为界限划分量刑步骤。2.笔者在两步量刑步骤中分别考虑社会危害性情节与人身危险性情节，《意见》则在第二步量刑步骤中混同考虑两种性质量刑情节。3.概念不同，笔者用“从基准刑到责任刑、再到宣告刑”的概念，《意见》则用“从量刑起点到基准刑、再到宣告刑”的概念，基准刑的概念内涵有差异。
除了概念的问题，笔者认为：《意见》提出的量刑步骤的最大问题在于，不应当在同一量刑步骤中混同考虑属于不同量刑根据的量刑情节，这种量刑步骤必然导致一些案件的量刑结果不合常理。以下通过比较两组现实案例予以说明。
［第一组案例］
（案例1）甲故意伤害致一人轻伤，没有伤残后果，犯罪后主动投案自首。按照《意见》，轻伤一人的基准刑为有期徒刑1年；(12) 自首从轻30％即有期徒刑4个月，(13) 宣告刑是有期徒刑8个月。
（案例2）乙故意伤害一人重伤，9级伤残，犯罪后主动投案自首。按照《意见》，重伤一人的量刑起点为有期徒刑4年，考虑伤残9级这一犯罪事实，增加有期徒刑1年，计算得到基准刑为有期徒刑5年；自首从轻30％即有期徒刑1年6个月，宣告刑是有期徒刑3年6个月。
根据这组案例，我们得到一个规律，即“罪行轻重不同的被告人如果具有相同的量刑情节，从轻的幅度相同但从轻的刑期可以不同”。正如上述两个案例，两个被告人具有相同的自首情节，法官都从轻30％，重伤犯从轻的刑期为1年6个月，轻伤犯从轻的刑期为4个月，重伤犯的自首从轻刑期明显大于轻伤犯的自首从轻刑期，但量刑结果是合理的。
［第二组案例］
根据第一组案例得到的规律，我们比较下面这组案例，分析一下如果被告人同时具有社会危害性情节和人身危险性情节，先后考虑两种量刑情节和混同考虑两种量刑情节，量刑结果有何不同。
（案例3）丙盗窃他人现金6万元，犯罪后主动投案自首。按照《意见》，盗窃6万元的基准刑为有期徒刑10年，自首从轻30％即有期徒刑3年，宣告刑为有期徒刑7年。
（案例4）丁盗窃他人活期存折一个，存折上存有6万元，因丁取款时神色慌张，被银行人员发现而未能取走现金，属犯罪未遂，事后主动投案自首。
对于案例4，如果先后适用犯罪未遂情节和自首情节：基准刑是有期徒刑10年，先考虑未遂，从轻30％即有期徒刑3年，责任刑为7年；再考虑自首，从轻30％即有期徒刑2年1个月，宣告刑为有期徒刑4年11个月。如果混同考虑犯罪未遂和自首情节：基准刑也是有期徒刑10年，犯罪未遂从轻30％即有期徒刑3年，自首从轻30％即有期徒刑3年，最终宣告刑为有期徒刑4年。
比较这组案例，我们发现：对于盗窃6万元未遂的丁，如果混同考虑犯罪未遂情节和自首情节，自首从轻刑期是3年，而对于盗窃6万元既遂的丙，自首从轻刑期也是3年。两个自首从轻刑期完全相同！这显然违背了“罪行轻重不同的被告人如果具有相同的量刑情节，从轻的幅度相同但从轻的刑期可以不同”的量刑规律。如果对于盗窃6万元未遂的丁，先后考虑犯罪未遂情节和自首情节，自首从轻刑期是2年1个月，相比较盗窃6万元既遂的丙，自首从轻刑期是3年，则能体现上述规律。
综上，笔者认为根据量刑根据二元化所构建的分两步走的量刑步骤具有充分的合理性，有关方面应重视《意见》提出的量刑步骤所存在的问题，
注释：
① 胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第72页。
② 谢望原：《论英美法学家关于刑罚本质的认识》，载《法学评论》1998年第2期。
③ 前引①，第29页。
④ 杨兴培：《论二次性复合量刑法》，载《中国法学》1996年第4期。
⑤ 邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第362页。
⑥ 过失杀人的基本犯罪等级按照由于疏忽所致或由于轻率所致分别为10级或14级。
⑦ 类似《人民法院量刑指导意见（试行）》对老、幼、孕、残等特殊群体实施犯罪酌情从重处罚的规定。
⑧ 类似我国刑法关于从犯、胁从犯从宽处罚的规定。
⑨ 类似我国刑法关于累犯从重处罚的规定。
⑩ 需要说明的是，《人民法院量刑指导意见》把量刑起点和基准刑视为不同概念，笔者认为是不合适的。一个不可忽视的事实是，长期以来理论界和实务界都把基准刑作为量刑起点进行研究和论述的，因此不应当把基准刑与量刑起点割裂成两个不同概念。
(11) 周长军、徐嘎：《量刑基准论》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。
(12) 以下案例均采用《人民法院量刑指导意见（试行）》所使用的概念和规定量刑标准。
(13) 12个月×30％＝3.6个月，由于量刑到月，从有利于被告人的角度，确定为4个月。