论司法自由裁量权，本文主要内容关键词为：司法论文,自由论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法自由裁量权的正确行使问题是我国当前司法审判所面临的一个紧迫而现实的问题。它的意义主要体现在：第一，司法自由裁量权在审判实践中大量存在而又缺乏必要的规范；第二，在人民群众认为处理不公的案件中，真正枉法裁判的并不多见，主要是自由裁量权的把握问题；第三，法官司法能力和司法水平的提高在很大的程度上是自由裁量权水平的提高问题。因此笔者拟从三个方面对司法自由裁量权作一比较全面的论述。
一、全面认识司法自由裁量权
对于司法自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。有人认为它会带来很多好处，有人则认为它有害无益；有人认为应该保留，有人认为应该限制；有人认为应该扩大，有人认为应该缩小。不管臧否如何，司法过程中自由裁量权的普遍存在是不争的事实，因此有必要从理论上对司法自由裁量权进行探讨。司法自由裁量权的内涵至少应该包括以下几个方面。
（一）司法自由裁量权是一种选择权和判断权
司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。这一定义有五个方面的特点。
1.本文所研究的对象是司法自由裁量权，而不是其他的自由裁量权。自由裁量权的适用范围很广，不仅司法机关享有，行政机关甚至立法机关也享有，比如立法机关是否任命或罢免法官就存在自由裁量的问题；是否立法，什么时候立，什么时候实施，也有自由裁量的问题，这是立法中的自由裁量。行政机关的自由裁量就更普遍，比如对行政相对人是否发放许可证，什么时候给予处罚，处罚的轻重如何，行政机关在一定范围是有自由裁量权的。但本文所讲的是司法领域的自由裁量权，行使的主体是法官和审判组织或者说司法工作人员。当然广义司法自由裁量权的行使主体包括检察机关，这里主要是指法院的法官和审判组织的司法自由裁量权。
2.自由裁量权的行使是否必须依照法律的规定并无限定。不少学者在给司法自由裁量权下定义时，往往强调司法自由裁量权是裁判者根据法律或法律原则、法律精神作出的一种判断和选择。其实自由裁量权是一个中性的概念，如果自由裁量权只能依照法律或其精神、原则来作出判断和选择，那就不是在真正行使自由裁量权了，这种定义是欠全面和准确的。当然，自由裁量权的行使有时候是受法律约束的，并不是绝对不受法律约束。但不管法律或法律精神有否涉及，“法官不能拒绝裁判”，即使法律没有规定也要对诉求进行裁量。总之，在给司法自由裁量权下定义时，没有必要加上“根据法律或其原则、精神”这样的限制，这也是本文定义与一般定义的不同之处。
3.司法自由裁量权的行使不仅存在于裁判过程中，而且存在于司法的整个过程。比如对实施妨碍诉讼行为的当事人给予处罚，也有自由裁量的问题，如其情节轻重如何、是给予罚款还是拘留，必须作出决定。又如在诉讼指导过程中是否行使释明权，是否将有关诉讼事项告知当事人并解释清楚，法律并无明确要求，这也是自由裁量的问题。再如法官在开庭时，对双方当事人的发言时间如何限定，是半个小时还是20分钟，也存在自由裁量的问题。正是由于自由裁量权不仅存在于法官作出裁判之时，而且存在于整个司法审判过程中，所以说司法自由裁量权是选择司法行为和对案件进行裁判的权力。
4.司法自由裁量权不仅是一种选择权，还是一种判断权。判决当事人赔偿多少数额显然是一种选择权，但是当法律规定在必要的时候采取某种措施时，对“必要”如何理解就是一个认识和判断的问题了。又如对“情节严重”如何理解，法律规定了属于严重情形的可称之为法定情形，如果法律没有规定就属于认识判断的问题。所以，自由裁量权包括选择权和判断权两种权力在内。
5.司法自由裁量是相对于拘束裁量而言的。所谓拘束裁量是指法律规定得十分明确，法官在没有任何选择和判断余地的情况下作出裁判或实施行为。中国古代的刑律如唐律、大明律、清律中，量刑权的行使几乎没有选择余地，基本上属于拘束裁量，如笞五十就是打五十鞭子，杖一百就是打一百大板，徒一年就是坐牢一年，规定得非常具体，没有任何量刑幅度。而现在《刑法》的规定都是有幅度的，如受贿10万元以上的可以判处有期徒刑、无期徒刑或死刑，需要根据犯罪情节进行量刑选择，这就是自由裁量而不是拘束裁量。一般说来，自由裁量往往发生在法律没有任何规定的情况下，但有些情况下法律没有规定，也不一定存在自由裁量。因为在有些情况下，虽然法律没有规定，但可根据一定的原则推论出一个法律规则，这实际上仍然属于拘束裁量，如根据“举重以明轻，举轻以明重”的规则，法律如果规定对级别较低的立功应给予奖励，那么当一个人的立功级别更高时，不能说由于法律没有规定，法官可以对是否给予奖励作出自由裁量。因为根据“举轻以明重”的规则，立级别较低的小功应给予奖励，立级别更高的功就更应给予奖励。当然，奖励数额是一个自由裁量问题，但在是否奖励上是没有自由裁量余地的，它属于存在法律适用规则的拘束裁量。总之，自由裁量权存在于两种情况：一是法律没有任何规定的情况，但法律没有规定未必存在自由裁量权。二是法律有规定，但规定不具体或者不明确。不具体的情形如量刑幅度，从有期徒刑到死刑赋予了一些选择的空间；不明确的情形如“情节严重”需要法官作出判断，当然有些司法解释对“情节严重”也规定了具体的情形。尽管自由裁量是相对于拘束裁量而言的，但自由裁量与拘束裁量在一定条件下也可以互相转换。一方面，自由裁量在有时候可能会转变为拘束裁量，如最高人民法院通过司法解释对“情节严重”作了具体列举时，此处的自由裁量就变成了拘束裁量，即通过权威机关的解释和细则的规定实现自由裁量向拘束裁量的转换；另一方面，拘束裁量也可能会转变为自由裁量，如最高人民法院的司法解释被废除了或撤销了，拘束裁量就重新转变为自由裁量。
（二）司法自由裁量权具有多种形态
司法自由裁量权的形态多种多样，依照不同的标准可以分为不同的类别。
1.按照司法自由裁量权的性质，可以分为判断自由裁量权与选择自由裁量权。所谓判断自由裁量权，是指法官或审判组凭借自己的经验、认识、水平以及价值观对某一法律概念进行判断的权力。如公共利益、紧急情况、公共场所等等，都是一些模糊概念，通常需要法官进一步认识和判断。也就是说，法官有一定的判断余地。①国外也有人称之为判断余地权。这种判断权通常出现在对法律规范的行为模式部分进行理解时。法律规范的结构通常包括两部分：一部分是行为模式，即法律规范的假定条件；另一部分是处分或者处理。如《治安管理处罚条例》规定“殴打他人，造成轻微伤害的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”。“殴打他人，造成轻微伤害的”是一个给定的条件，属于行为模式部分；“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”则属于处分部分。判断自由裁量权通常发生在对“殴打他人，造成轻微伤害”的理解上，如什么叫“殴打”，过失地碰一下是否是“殴打”?什么叫轻微伤害?到底是“轻伤”还是“轻微伤”都属于判断问题。当然，当“轻微伤”的国家统一标准颁布以后，这里的自由裁量就变成拘束裁量。选择自由裁量权通常发生在法律规范的处分部分，如“殴打他人造成轻微伤害”到底是给予拘留、罚款还是警告处罚就有选择自由裁量权的行使问题。在很多情况下，自由裁量权中的判断权和选择权同时存在的，但在有些情况下可能只具其一。
2.根据自由裁量权是否有明确的法律授权，可以分为有授权的自由裁量权与无授权的自由裁量权。法律规定法官可以根据情节轻重等具体情况作出处理属于授权的自由裁量。而在相当一部分情况下，法律并没有明确授予法官自由裁量权或法律没有任何规定，但又必须对案件进行处理，这时行使的自由裁量权叫无授权的自由裁量权。需要注意的是，并非法律没有规定的情况下，行使的一定是自由裁量权，它要受到两方面的约束：一是根据法律适用规则可能推导出一个拘束裁量，二是凡属于涉及当事人权利义务的，尤其是涉及到剥夺当事人权利，增加当事人义务的行为，根据法治原则必须要有法律明确的规定，法律如果没有明确规定应该视为是被禁止的。这里需要注意的是有一种似是而非的观点，认为对公权力机关而言，法无明文规定即不可为，而对公民来说，法无明文规定即可为。这种观点有一定的普遍适用性，但并不具有绝对性。实际上只有当公权力机关的行为可能影响到相对人的权利义务，即剥夺和限制了相对人的权利，或增加了相对人义务的情况下，才必须要有法律的明确规定，否则是可为的。在这种情况之外，尽管法律没有规定，但可以行使自由裁量权。
3.根据自由裁量行为的性质（表现形态），可以分为作为的自由裁量权与不作为的自由裁量权。作为的自由裁量权如对某人进行处罚，或判决某人赔偿多少等等，是以法官或审判组织实施一定的行为为前提的。有时也存在一些不作为的自由裁量，如法律对处罚与否并没有明确规定，需要法官根据情况来确定，如果法官确定不处罚，那就是一种不作为的自由裁量。又如，对于某些具有高度政治性、敏感性的案件（一般为行政案件），在是否受理问题上，有时候也可能存在司法自由裁量权的行使问题，不受理也是一种不作为的自由裁量。
4.按照自由裁量的内容属于实体问题还是程序问题，可以分为实体自由裁量权与程序自由裁量权。对被告人给予一定的量刑、判某甲赔偿某乙一定的损失，认定某人是否有过错及过错的大小，属于实体自由裁量权的行使问题。同时司法过程中也存在着程序自由裁量权，比如对案件是否受理，对当事人给予多少发言时间，对某个当事人的行为是否进行干预，都存在程序自由裁量权的行使的问题。
5.按照法律的限定程度如何，可以分为绝对自由裁量权与相对自由裁量权。绝对自由裁量权是指法律没有作任何限制和规定，比如法律规定法官可以根据情况采取措施。相对自由裁量权是指法律规定了一个处分幅度如3至5万、5到10年，或规定了几种行为方式如警告、拘留、罚款等。
自由裁量权的形态多种多样，因此在认识自由裁量权时，不能简单地认为它只存在于某一个方面或领域，或只以某一种形态存在，这不利于全面把握自由裁量权的内涵并且对自由裁量权进行有效的控制。
（三）司法自由裁量权具有普遍性和不可避免性
司法自由裁量权的普遍性主要在于它存在于司法的全过程，司法审判包括发现和认定事实、适用法律、作出判决和裁定等三个环节，每一个环节里都存在着自由裁量权的行使问题。在发现和认定事实环节，如证据是否采信，证据合法性的判断等通常是需要通过一定的自由裁量来实现。例如，依据证据规则，从发现客观真实的需要来说，并不是所有的违法证据都不能采用，而要看违法的程度和性质如何，如果只是轻度地违法只是具有瑕疵还是可以采用的，这中间就有自由裁量的问题。在适用法律过程中通常存在法律解释的问题，如什么叫公共利益?什么叫情节严重?什么叫自首?什么叫立功?这里也有一定的自由裁量，尽管有的规定了一些法定情形。作出判决和裁定的环节更涉及到自由裁量的行使，法官通常面临着一定的选择。总之，从司法的整个过程或基本环节来看，自由裁量权是始终存在的。司法自由裁量权的普遍性还体现在历史上没有任何一个国家表明自己的司法只是拘束裁量而没有自由裁量，而且将来也不会有这样的国家。即使号称无法律即无行政、无法律即无司法的国家也无法摈弃所有的司法自由裁量权。尽管司法自由裁量权具有普遍性，但并非所有的自由裁量权都是合理的和必要的，这取决于立法的水平和质量。司法自由裁量权具有不可避免性的原因是多方面的。
1.这是由社会事务、社会存在的复杂性所决定的。法律是社会关系的调整器，而社会关系是复杂的并不断变化的，因此要使立法精细而明确地规范所有的社会关系是不可能的。
2.是由人的认识能力的局限性所决定的。根据唯物辩证法的观点，世界是可知的，但人的认识毕竟是有局限性的，某一个时代的人只能掌握相对真理而不能掌握绝对真理。所以人所制订的法律不可能对所有的事物都规定得很清楚，也不可能对所有的事物都作出明确无误的调整，而在客观上不得不留有一些自由裁量的空间，用一些模糊概念来加以规范，这种情况有时是故意的，并不是水平问题或失误所致。
3.是实现个别正义和实质正义所需要的。法律和司法所追求的目的是要在全社会实现公平与正义。但由于客观事物是千差万别的，如果用一个简单的条文去规范千差万别的事物，表面上法律面前人人平等，但实际上并不公平。从整个社会来说，可能实现了正义，但对于个体来说不一定公平。比如刘邦入关时曾约法三章，即“杀人者死，伤人及盗抵罪”。“杀人者死”表面看很公平，但事实上并非如此。杀人有多种情况，包括谋杀、仇杀、误杀、义愤杀人、为民除害杀人等等，如果统统判死罪那就很不公平了，那种简单的法条是很难实现个案中的公平的。因此随着历史的演进，后来的九章律、唐律等封建律例慢慢变得复杂起来，区分情况进行不同的处理。与此同时，法官也被要求必须具有一定的自由裁量权，否则很难实现个案正义。总之，我们追求的是一个个别正义与整体正义相统一的社会，否则现实社会就会是不公平、不和谐的。此外，还有实质正义的问题。实质正义是相对形式正义而言的，依法办事看起来符合形式正义，但未必满足实质正义的要求。如按照“三章”律对为民除害杀人的也判死罪就不符合法律本质上的要求。要实现形式正义与实质正义的统一，不能不设立自由裁量权，否则，公平和正义的目标是很难实现的。
自由裁量权的不可避免性并不是说自由裁量权越多越好，现存的自由裁量权也不一定都是合理的。目前恰恰有很多自由裁量权是不合理的，不必要的。人们受制于认识能力的局限性和经验的欠缺，加之我国社会正处在转轨时期，个别立法者从某些集团利益出发，总希望扩张自己的自由裁量权，尤其是行政机关常常通过规章给自己设置非常宽泛的自由裁量权。实际上某些司法工作人员也存在这样的想法，总希望自己不受或尽量少受法律的约束。另外，法律对有些问题本来可以规定得很细致具体，但立法机关有时是因为疏忽，有时候是为了规避矛盾，把难题留给司法机关，虽然赋予了司法机关一定的自由裁量权，但此自由裁量权对司法机关来说却是个难题。正是由于自由裁量权存在不合理与不必要的问题，所以也就存在着限制自由裁量权的范围与规范自由裁量权的问题。
二、理性地对待司法自由裁量权
要做到理性地司法自由裁量权，需要注意以下几个方面。
（一）司法自由裁量权是一把双刃剑
人们对司法自由裁量权的认识在实践中并不一致。一种看法认为司法自由裁量权是一种极其有害的权力，把司法自由裁量权等同于擅断权和任意裁判权，因而极力主张取消自由裁量权或尽可能地限制自由裁量权，甚至主张把自由裁量权限制到零。主张不赋予司法官吏以自由裁量权在中国古代是登峰造极的，世界上很少有国家象中国一样，其目的是防止司法官吏任意出入人罪（出罪即放纵犯罪，入罪即冤枉好人），而一律实行拘束裁量。在法治的初始阶段也是这样强调的，例如有的法学专家认为，法治的实质就是防止自由裁量权的一整套规则。另外一种看法认为自由裁量权是一种非常有益的权力，可以实现个案正义和实质正义。其实自由裁量权本身是一把双刃剑，运用得好有利于实现个案正义和实质正义，运用得不好可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。正确地对待司法自由裁量权，一方面要看到它的优越性，另一方面又要看到它的危害性。
司法自由裁量权的优越性主要体现在：1.司法自由裁量权是实现个别正义和实质正义的工具。没有司法自由裁量权而完全寄希望于拘束裁量权是很难实现个案正义和实质正义的。2.司法自由裁量权是实现法律效果与社会效果统一的途径之一。如果法律规定得很死，没有一定的裁量余地和活动空间，要实现好的社会效果很难。而法官如果有了一定的裁量空间，在此空间内做一些协调工作，使当事人胜败皆服，社会效果才有实现的可能性。3.司法自由裁量权是司法机关避免重大政治风险和法官寻求自我保护的一道屏障。司法机关作出裁判有时会面临极大的政治风险，而有了司法自由裁量权，司法机关在特殊情况下，可以躲避一些政治风险。当然在有些情况下法律明确规定是不能躲避的，否则构成违法。4.司法自由裁量权是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。我国幅员辽阔，经济文化发展很不平衡，如果适用同一个法律标准，肯定会带来执法上的不公平。5.司法自由裁量权是使法律调整具有更大包容性和可适用性的重要方法或机制。法律规定得越具体，适用的范围也就越狭窄；法律规定得越抽象，适用的范围也就越宽。法律规范得越机械，就越缺乏灵活性；法律规定得越灵活，其适用性就越广并且越方便。司法自由裁量权实际上使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有更大的包容性和可适用性。6.司法自由裁量权是提高法官司法能力，培养法官创造性才能的重要途径。行使自由裁量权时，法官必须要动脑筋思考，从而会增长才干，提高素质。如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠，而不可能成为司法大师。
司法自由裁量权的危害性主要体现在：1.由于司法自由裁量权往往产生于法律概念不清楚、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。2.由于司法自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断、认识与经验，而各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平有高下之分，因而就可能出现对同一种事实作出不同判断、处理的情况，即“同罪而异罚”的情况。3.如果法官在案件中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，甚至成为打击报复的工具。4.如果对司法自由裁量权不加以规范和限制，那么这种权力极有可能被法官用作实现自己目的和利益的工具和手段。正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。
（二）尽可能维持法律原则、规则与自由裁量的平衡
前已述及，司法自由裁量权是一把双刃剑，既不能将它等同于一种恣意的权力，也不能把它视为一种天然的特权；既要看到它的优越性，又要看到它的危害性。因此，在立法和司法的过程中应当尽可能地维持法律原则、规则与自由裁量的平衡，即自由裁量权既不能太宽泛，也不能太狭窄。如果自由裁量权太宽泛，可能会带来权力滥用，使当事人承受专横和恣意的痛苦；如果太狭窄，正义将缺乏必要的个别化而被摈弃。由于太宽泛和太狭窄都有问题，所以必须保持一种平衡。
怎样保持平衡?即在人们的认识能力所能达到的地方，尽可能地使法律规范明确化、具体化，以避免裁判的任意性；同时在人们的认识能力对一个事物没有完全把握的情况下，应当赋予法官一定的必要的自由裁量余地，也就是判断余地和选择的余地。这样设定自由裁量权，才有可能使自由裁量权扬长避短。
（三）既要发挥自由裁量权的优势，又要注意控制自由裁量权，防止自由裁量权的滥用
发挥自由裁量权的优势，必须做到如下几点。1.当法律赋予自由裁量权时，法官应当尽可能地考虑相关因素，根据具体案情和背景，选择唯一合适、恰当的行为和裁判结论。2.法官在作出裁判时，要尽可能地考虑法律的精神和社会效果，在立法的意图、目的和社会效果之间寻找最佳的平衡点。3.法官在处理案件时，不仅要注意案件情节的一般性和共同性，更要注意每一个案件自身的特点和特殊性。只有真正把握住它的特性和个性，才能真正寻找到个案的正义，这对于发挥自由裁量权优势尤为重要。4.法官适用法律时应该具备娴熟的适用法律的技巧，掌握解释和适用法律的各种规则和方法，尽可能避免机械地适用法律。适用法律有许多规则和技巧，作为法官必须具备解释法律和填补法律漏洞的能力，以及在充足的规范中选择恰当与合法有效法律的能力。因此必须要掌握一些规则，首先是解释法律的规则，解释法律不能随心所欲，必须按照规则来解释。第二是法律规范的选择适用规则，不同的法律规范之间可能有冲突，必须按照规则选择适用。第三是法律漏洞的填补规则。此外还有认定事实的规则、证据的采信规则等等。只有真正掌握好了这些规则，才能行使好自由裁量权，充分发挥其优势。
控制自由裁量权，防止自由裁量权的滥用，总结古今中外的经验，其基本方法有以下几种。1.通过制定司法解释和指导意见以及发布判例、典型案例的方式尽可能限制自由裁量权的范围，也就是使法律规定更为明确化、具体化。由于立法机关不在司法和行政执法的第一线，不可能把法律规定得太具体、太明确。实际上国外大都是通过司法和行政执法的实践将法律具体化的。行政机关可以通过制定实施细则，司法机关可以通过制定司法解释来具体化、明确化。当然我国的司法解释权只有最高法院才具有，高级法院、中级和基层法院没有司法解释权，但可以鼓励高级、中级和基层法院制定一些适用法律和司法解释的具体指导意见及规定，这些具体意见和规定实质上都是在限制自由裁量权的范围。如对于哪些情况属于“情节严重”，可以根据本地实际作出规定。只要不违反法律和司法解释，不与高层级的法律规范相抵触，应当承认其效力。大陆法系国家基本上都是通过上述方法来限制司法自由裁量权的。英美法系国家则采取独特的方式即通过判例来限制司法自由裁量权。但现在两大法系有融合的趋势，大陆法系不仅是通过司法解释和指导意见限制自由裁量权，而且通过大量的判例或典型案例来限制，如法国的行政诉讼基本上是靠判例来开辟道路的，法国的行政法判例甚至比美国还多。没有判例制度的国家也通过一些典型案例来限制自由裁量权，如我国《最高人民法院公报》公布的案例。英美法系国家的司法机关不象制定法律规范那样制定大篇的司法解释，但承认每一个法官都具有司法解释权，可以在个案中来行使解释权。法院也制定了很多规则，特别是在刑事审判领域制定了很多量刑指南，规定得非常具体，每年修订一次。
2.实行规则控制或原则控制，即为司法自由裁量权的行使制订、确定一系列的规则，并规定法官在行使自由裁量权的时候不得违反这些基本规则。具体的规则包括符合目的规则、正当考虑规则、平等对待规则、尊重先例规则、比例规则、利害权衡规则、避免专横规则等等。如果违反这些规则可能会被视为滥用自由裁量权。
3.实行程序控制。这是控制自由裁量权的一个非常重要的方法，其基本思路是通过程序的正当化来规范自由裁量，促进裁量的理性化与正当化。程序控制有以下几种基本方式。(1)确定正当的程序规则。即确定一个基本标准和要求，规定哪些程序是正当的，哪些程序是不正当的。比如任何人都不得成为自己案件的裁决者；任何人的权利和义务受到影响时必须要事先听取他的意见；任何裁决必须要以听证或开庭所获取的证据和理由为依据等等，都是正当程序的基本规则。(2)使自由裁量过程透明化，增强自由裁量过程的透明度和能见度。即在程序中尽可能公开裁判的理由、公开裁判所依据的事实、公开裁判所依据的法律规范，公开有关的判例和先例等等。 (3)在程序中授予当事人或相对人适度的权利，防止自由裁量权的滥用，对自由裁量权进行适度地制约和监督。如在某些情况下授予当事人同意权、选择权和确认权等，在作出自由裁量时必须要取得当事人的同意或者得到当事人的认可。这实质上是一种制约，即通过当事人或相对人的权利来制约司法自由裁量权的实施。(4)以权力限制权力。即通过设置监督权来防止裁量权的滥用，如上诉后上级法院的监督权。又如行使重大自由裁量权时，必须提交审判委员会讨论，通过审判委员会的权力来限制合议庭的权力。这些控制都必须在程序中进行，通过程序的安排来实现。
总之，对于自由裁量权有很多控制办法，但从宏观上进行概括和归纳主要是以上三种类型，在每一种里面又有若干具体的办法和方式。
三、正确行使司法自由裁量权
如果每一位法官都能正确行使司法自由裁量权，法院的公正司法水平将会有很大的提高，司法的公信力也会大大提升，申诉上访率会大幅度下降。因为从现在申诉上访的情况来看，明显违法的为数很少，大多是司法自由裁量权行使得不好。如何正确行使司法自由裁量权?笔者认为至少要做到以下几点。
（一）要有一个正确的认识和目的
首先，每一个审判人员一定要认识到自由裁量权绝不是一种任意或专横的权力，更不是一种随心所欲的权力。法律之所以授予法官司法自由裁量权，目的是为了使法官针对个案和特殊情形作出唯一正确、恰当，能够体现个案公平的结论或行为。绝不是对同一个事实既可这样认定又可那样认定，对同一案件既可作出这种裁判又可作出那种裁判。有人认为法律没有规定，不管怎样裁判都是合法、合理的，这种观点并不正确。尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但对于某一个案来说，最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。否则，自由裁量权就可能会变成一种专横和恣意的权力。目前，由于某些司法自由裁量权行使不当，以至于有人说法官的自由裁量权是一种精美但无福消受的奢侈品，还有人说自由裁量权是一种令人恐惧的权力。因此必须对司法自由裁量权要有正确地认识。
其次，行使司法自由裁量权要有正确的目的。行使司法自由裁量权的目的是为了实现普遍正义和个别正义的统一，形式公正和实质公正的统一，法律效果和社会效果的统一。只有带着这样的目的和态度，才能真正做到正确行使自由裁量权。另外，行使司法自由裁量权的目的，一定要围绕实现公正，而不是为了实现个人的目的和偏好，不能带有私心。我们常常讲公正，“公”是相对于“私”而言，无私谓之公；“正”是相对于“偏”而言的，无偏谓之正。在审理案件时，只要做到没有私心，不偏袒任何一方当事人，十之八九会实现公正；如果存有私心，偏袒一方当事人，就很难做到公正。
（二）要严格遵守自由裁量规则
自由裁量的规则有很多，而且在不断发展，以下几种规则必须引起我们的高度重视。
1.合法规则。司法自由裁量权的行使尽管没有法律的明确规定，但仍然存在是否合法的问题。所谓合法是指法官行使司法自由裁量权不能超过法律所给定的限度、幅度、时间、手段、方式等等，即尽管有选择的空间，但还是有一定的范围。除了个别自由裁量权没有边界以外，绝大多数自由裁量权是有边界的。既然有边界就不能逾越，否则就是违法。合法规则是自由裁量首先必须考虑的。
2.符合目的规则或目的一致性规则。指法官行使司法自由裁量权时，必须符合法律授予这项自由裁量权的目的，并且与法律所追求的目的相一致。这个规则有两层含义。(1)要符合法律授予自由裁量权的目的。行使自由裁量权首先要考虑立法时为何不规定拘束裁量，授予自由裁量权是基于何种考虑。法律授予自由裁量权通常是为了寻求个案公正，要求法官根据具体情况选择一种唯一正确、恰当的方式。(2)要与法律所追求的目的相一致。如在诉讼中对妨害诉讼行为进行司法制裁，如果为了让被制裁者执行裁判，就与妨害诉讼的目的相悖了，因为对妨害诉讼的行为进行制裁是为了保障诉讼的顺利进行。如果是为了执行的目的，可以采取其他的措施。
3.正当考虑原则。所谓正当考虑是指法官行使自由裁量权时应当考虑法律所要求或者就案件的性质而言应当考虑的一些因素，而不能考虑不相关的因素，要排除不相关因素的干扰。如法官在决定赔偿数额的时候可能会有很大的弹性，那么他考虑的应当是赔偿人主观的过错和请求人损失的程度，而且要全面考虑相关的因素，不得遗漏。如果决定赔偿时考虑的是被请求人对法官的态度如何，态度不好就让他多赔一点，就考虑了不应当考虑的因素，属于滥用自由裁量权。另外在决定赔偿时还要考虑被请求人有否赔偿能力，如果他家徒四壁，一贫如洗，即使判他赔，事实上也是无法履行。又如在决定司法制裁时，情节的轻重、后果是否严重都是必须考虑的，如果不加考虑也是在滥用自由裁量权。总之，考虑不周、非法考虑和不当考虑都是滥用自由裁量权。
4.平等对待规则。所谓平等对待是指法官在行使自由裁量权时，必须一视同仁，做到相同情况相同处理，情况不同区别处理。平等对待并不是一刀切，其实质是相同情况相同处理，情况不同区别对待。如果基本案情一样，而处理明显不同，即畸轻畸重，则是滥用自由裁量权。古哲有云：人不能两次跨入两条相同的河流。还有谚语说：世界上没有完全相同的两片树叶。这在认识论上是正确的，但就案件来讲，不需要每个细节都完全绝对相同，只要构成要件、基本情况和法定情节相一致，即使细节不一致，也要相同对待。也就是说，我们应当考虑的是法定或基本情节的相似，而不是所有细节的雷同。
5.尊重先例规则。即司法机关在行使司法自由裁量权时，应当保持适用法律的稳定性和连续性，尊重先前已经作出的裁判，与其保持一致，如果没有重大的理由不能推翻或违背先前的判决。同等情况同等对待，同样案件同样处理，这是法治的基本原则。尽管我国不是判例法国家，但是这个基本原则和精神是相通的，无论任何国家都要遵循这个基本原则。这一原则在判例中的应用就是要尊重先例，如果要改变必须要有正当理由。当然，司法不一定完全受先例的拘束，尤其是我国这样的非判例法国家，但与先例不一致，必须要有正当理由。如果没有任何理由而与先例不一致，就会被认为滥用司法自由裁量权。
6.比例规则。比例规则是大陆法系国家尤其是德国发明的控制自由裁量权的一种非常重要的规则。这一规则如今也被英美法系国家所接受，可以说只要是法治国家都接受了比例规则。它是指审判组织和法官在行使司法自由裁量权的时候必须注意所采取的司法行为和作出的裁判的适当性、必要性和均衡性。比例原则是针对自由裁量权所追求的目的和所采取的措施与手段相比较而言的，要求如下：第一是适当性，即所采取的手段与目的有一种适当性关系，也就是说采取的手段、措施足以实现所追求的目的。如果采取的手段不能实现目的，就认为这种手段是不适当或不适应的。如本来目的是为了排除对诉讼的妨碍，如果采取的手段根本不可能实现排除妨碍的目的，采用这种手段就是在滥用自由裁量权，违反了比例原则，等于南辕北辙，抱薪救火。第二是必要性。指如果实现一种目的存在着多种可供选择的手段和措施，那审判组织和法官所选择的必须是最必要的手段和措施，或者是对当事人来说损害最低、权益影响最小、成本最低的手段。简单地比喻，就是不能用高射炮打蚊子，哪种方式成本最低就采用那种方式。强调“必要”是指足以实现这个目的，不能无节制地消耗司法资源，不能过分地损害当事人权益。如一个小孩爬到树上偷吃别人的果子，要把他弄下来可以采取多种方式：可以一枪把他打下来；可以通过说服教育让他自己下来；可以把他骗下来；也可以把他抱下来。尽管要把他弄下来，但如果开枪把他打下来显然无此必要。必须采用成本最低、对他损害最轻的方式来达到目的。在诉讼中如采取强制措施时，尤其要注意必要性原则。有时候很多赔偿问题当事人申诉不止，主要是因为没有掌握好比例原则中的必要性原则所致。象当事人明明有一笔钱在账户上，却非要将他的楼拍卖掉；明明可以将当事人的财产作抵押，却非要把他的财产拍卖等，都是违反比例原则的。第三是均衡性。指对相关人权益的干扰不得超过所追求的司法目的。也就是说目的和手段要均衡，只要目的达到了，手段必须马上中止，不能过分，即过罚相适应。如一个人偷了根针，却要把他拘留15天；只盗窃了5元钱，却要罚他几十万，显然失衡。又如采取强制措施排除司法妨碍，一旦目的达到了，强制措施就要尽快解除。总之，比例规则是行使司法自由裁量权的一个很重要的规则，适当性是指手段和目的必须一致，不能背道而驰；必要性是指存在多种手段和措施时，一定要选择损害最小、成本最低的那种手段；均衡性是指手段和目的要相应相称，不能太过分。目前行使自由裁量权的一个很大问题就是忽略和违反比例规则而导致自由裁量权的滥用。因此每一个法官的思想、意识和观念中一定要有比例规则。
7.利害权衡规则。指审判组织和法官在行使自由裁量权时，一定要权衡利弊，遵循利弊选择的原则。“两害相权取其轻，两利相衡取其重”这就是利害权衡的规则。如果不进行利害权衡，很容易造成社会效果和法律效果无法统一，带来不好的社会效果。
8.价值衡量规则。在司法裁判时，经常会碰到价值判断的问题，有时候还会出现两种权利的冲突。如个人的隐私权与知情权就有冲突。从保护公民的了解权、知情权的角度来讲，肯定是知道了解越多越好，但是从隐私权的角度来讲，有些事情是不能让人知晓的。在这种情况下，隐私权与知情权必须要平衡。又如平等权和自由权是两种基本权利。当只能保护其中一种权利时，到底是自由权优先还是平等权优先就有个价值判断的问题。在这时必须要遵循价值判断的一些基本规则。当权利发生冲突的时候，应当要看到底是基本人权还是一般的权利。一般来说，一般的权利要让位于基本人权。对于平等权和自由权来说，这是个非常深层次的判断。有人认为，自由权是最基本的。有人认为平等权是最重要的。这需要根据涉及的群体、社会影响，从政治经济社会方方面面来进行综合权衡判断。价值判断和利益衡量是一个非常复杂的问题，在此不赘述。
9.避免专横规则或可能性规则。指审判组织和法官在判断和选择的时候，一定要注意裁判实现的可能性。如果没有实现的可能性，这种裁判和司法行为的选择就是一种专横的选择。民间故事中曾有判官判决一头公牛生下一只牛犊的事，那是不可能实现的，除非将来科技发展到能实现的程度。在无法实现的情况下非要实现，明知不可为而为之就叫专横。如有的法官第一天通知，第二天就开庭，使当事人来不及准备。有的当事人因路远根本赶不过来，法官就视为放弃权利，缺席判决。这种行使自由裁量权的方式就是司法专横的表现。法官所作出的决定和选择一定是当事人在正常情况下可以办到的。如果正常情况下办不到而非要当事人去办就是司法专横了。
总之，如果真正遵循以上九条规则来进行裁判，自由裁量权便会得到较好的行使；如果违反其中一种，便会构成自由裁量权的滥用。
（三）要自觉接受有关司法自由裁量权行使的监督
1.关于司法自由裁量权是否要接受监督、能否接受监督的问题自司法权存在之日起就存在争议。有相当一部分人主张，对司法自由裁量权不能监督也无法进行监督，因为它是完全凭法官个人的判断、经验所作出的一种选择，不能用一种自由裁量权来取代另一种自由裁量权。这种主张认为司法机关不能监督行政机关自由裁量权，自由裁量权作为行政机关的天然特权不受监督；而且在司法理念上还认为上级司法机关不能监督下级司法机关的自由裁量权，司法自由裁量权是法官的天然特权，不受监督也无法监督。如果监督，就意味着用一种自由裁量权取代另一种自由裁量权；而且每个人都有自己的主张，最终形成不了一个权威的判断。基于这些主张，自由裁量权成了一种天然的不受监督的特权。众所周知，任何一种权利只要不受监督，就会没有边界，就可能会产生恣意和滥用。英国的阿克顿勋爵说过：“绝对权力产生绝对腐败”，自由裁量权如果没有监督就是一种绝对权力，肯定会导致腐败，这是一条铁律。但从最近几十年形式法治向实质法治过渡的进程来看，社会各界越来越呼吁对自由裁量权，包括行政自由裁量权和司法自由裁量权的监督。而且目前监督的力度越来越大，司法自由裁量权不受监督已经成为历史。不管是英美法系还是大陆法系国家，对司法的监督越来越严厉，范围越来越广，程度越来越深。总之，不能认为司法自由裁量权是不能监督的。引申开来，法院在审理上诉案件、再审案件的时候，能否对司法自由裁量权进行监督，能否对滥用司法自由裁量权的一审和终审裁判进行改判?过去一般认为不行。此种观点是错误的。其一，自由裁量权不是一种无规则的权力。随着现代法治的发展和完善，其已不再是一种难以琢磨、漂浮不定的权力，而是受一定规则的限制，前面已提到九个规则，如果明显违反了这些基本的规则行使自由裁量权，上级法院有权进行改判。其二，为了防止司法自由裁量权的滥用，必须建立一种监督机制。如果没有监督机制，必然会导致自由裁量权的滥用。其三，实践中有关司法自由裁量权规则的确立，为监督司法自由裁量权的行使提供了条件。因为有了规则，违反规则就可以评判，而在没有规则的情况下，很难对自由裁量权的行使作出判断，可能会众口不一。
2.要注意监督的程度和深度。如果不注意监督的程度和深度，就极易导致以一种自由裁量权取代另一种自由裁量权，以一种不合法不正确的自由裁量权取代另一种不合法不正确的自由裁量权。也就是说监督自由裁量权是有限制的，这个限制是自由裁量权必须达到滥用的程度。而一般的不合理不要轻易改动，否则极易损害司法的权威性和既判力。因此在对司法自由裁量权进行监督时，要在防范自由裁量权的滥用与维护法院的既判力和司法权威之间保持适度的平衡，这种平衡的把握就是司法自由裁量权是否达到滥用的程度。这里的“滥用”必须有两个要件：(1)违反了法律授予司法机关和审判人员自由裁量权的目的以及法律的目的，考虑了不应当考虑的因素，违反了自由裁量权行使的基本规则。(2)处理的结果明显地不合理、不正当。只有同时违反了这两个方面的要件，才构成自由裁量权的滥用。
注释：
①国外也有人称之为判断余地权，并将这种权利独立于自由裁量权。