摘要：我国合同法上规定有许多赔偿责任，但这些赔偿责任的规范基础不尽相同：有的以传统民法上的违约责任为规范基础；有的则属于独立的责任规范基础；，如果故意不告知赠与物瑕疵而造成受赠人损害的，是侵权责任与加害给付的竞合；如果是保证无瑕疵而造成受赠人损害的，则是加害给付。
关键词：赔偿责任；规范基础；违约责任；加害给付；侵权责任
引言：
尽管可以笼统地说，合同法上的赔偿义务都属于“违约责任”（至少在我国习惯用这样的术语），但实际上仔细分析我国《合同法》上的赔偿义务的基础型规范就会发现，这些不同的请求权（赔偿损失请求权）的具体规范是不同的。甚至从体系的规范看，“责任体系”似乎是因“实际需要”的方便而规定，而非从体系化或者说法典化的视角来规定。规范尽管规定在合同法中，与合同订立或者履行有关，但究其规范属性，是否属于合同法管辖，都是很值得研究的。尤其是在我国制定民法典的今天，研究这些规范属性，有助于我们立法将其“归位”。
一、属于传统民法违约责任范畴的赔偿损失及其规范
（一）我国合同法关于违约责任方式中的赔偿损失规范概述
从我国《合同法》第 7 章“违约责任”本身的体系看，似乎违约责任中的损害赔偿就只有以下规范：
1．第 107 条规定的责任方式：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.第 108 条规定的预期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。3．第 110 条规定的继续履行后的赔偿损失；4．第 112 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。5．第113 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。6．第 122 条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
关于我国《合同法》第94条规定的“法定解除合同”是否属于违约责任的方式，《合同法》第6章与第7章的规范模式导致了不同的意见。有学者认为，我国《合同法》上的违约责任就是第107条规定的三种方式：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。而解除合同没有规定在第7章的违约责任中，因此不属于违约责任的方式，而是合同终止的事由。有的则认为，合同解除也属于违约责任的方式。
（二）作为独立救济措施及作为辅助性救济的赔偿损失的规范分析
尽管我国《合同法》中存在许多不同的关于赔偿损失的规范，但从这些规范本身的属性看，有的属于独立的违约救济措施，有的则属于辅助性的救济措施，因此在法律规范的具体适用方面就存在巨大的差异。具体来说，作为辅助性的救济措施的赔损失，主要有以下几点：1.《合同法》第 97 条规定的作为解除合同的辅助性救济措施的赔偿损失。2．第 110 条规定的作为继续履行之辅助救济措施的赔偿损失。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆3．第 112 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。4．第 108 条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
作为单独的救济措施的赔偿损失，即《合同法》第 113 条规定的赔偿损失（包括预期利益的赔偿损失）。这两种不同性质的赔偿损失的区别是什么? 笔者认为，其区别非常重大：作为辅助性的救济措施，不应包括“预期利益”。
二、缔约过失虽然规定在合同法中但却应该是独立的请求权基础
缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林（Ｒudolf Von Jhering）所创。1861 年耶林在其主编的《耶林民法学理论年刊》（第 4卷）发表了题为“缔约上的过失———契约无效与不成立时的损害赔偿”的论文，全面阐述了缔约过失的一般理论。在耶林发现这一理论之前，有各种各样的学说，例如，侵权行为说、法律行为说（默示责任契约说）、法律规定说、诚实信用说等。将缔约过失责任归为合同责任实在牵强，因为，按照一般的合同理论，合同责任应当建立在有效合同的基础之上，而缔约过失责任则发生在合同未成立、合同无效或者被撤消之后的阶段，显然不能简单地归结为合同责任。如果将其归为侵权责任，有部分合理性和可行性，但侵权行为不能容纳所有的缔约过失行为。因为侵权行为法是通过规定人们之间相互不侵犯的消极义务来起到保护彼此权利的目的的，但是它不可能规定人们的积极义务。而缔约过失责任则是责任人违反了积极协力、通知、照顾等义务而发生的责任，所以必须寻找出产生这些积极义务的根据。耶林正是通过巨大的努力，将其产生根据定位于诚实信用。这样一来，耶林在侵权行为法与契约法之间找到了另一种责任根据，即缔约过失责任制度所保护与救济的不是一般侵权行为法保护的对象，也不是契约责任所涵盖的内容，但关于举证责任、时效时间及责任基础等问题上却适用契约法的原则加以处理。耶林的巨大贡献在于：发现了缔约过失责任具有不同于合同责任与侵权责任的特征而具有独立存在的意义与价值，结束了历史上许多人将缔约过失责任归入侵权行为法的体系并认其为侵权行为的一种，然而侵权行为法却难以完全包容缔约过失，缔约过失经常溢出侵权法的局面。
按照这样的分析，我国《合同法》第 42 条、第 43 条、第 58 条、第 92 条规定的义务，就属于合同外的法定义务而非约定义务，当然不能属于违约责任，而属于一种独立于违约责任的缔约过失责任，是独立的请求权基础。
三、结论
尽管《合同法》上规定有很多损害赔偿责任，但这些赔偿责任不见得都是违约责任，有的自己独立的请求权基础，比如缔约过失责任、加害给付、无权代理人的赔偿责任都是不属于违约责任的独立责任；有的甚至是侵权责任，如赠与人故意不告知受赠人赠与无瑕疵而给受赠人造成损失的赔偿责任，其实就是侵权责任而难以归于违约责任中去；有的责任看起来很像侵权责任，但由于损害的是纯粹经济利益，在我国法上还很难归入侵权责任中去，也属于违约责任，如委托合同与居间合同中，因受托人的过错给委托人造成损失的赔偿责任、居间人因故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况损害委托人利益的赔偿责任，确实很像侵权责任，但由于损害的可能是纯粹经济利益损失，可以归入违约责任中。
参考文献：
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论文作者:侯庆功
论文发表刊物:《基层建设》2018年第29期
论文发表时间:2018/11/17
标签：责任论文; 缔约过失论文; 损失论文; 违约责任论文; 合同论文; 合同法论文; 义务论文; 《基层建设》2018年第29期论文;