从《担保交易立法指南草案》看我国动产抵押的公示——以一般动产抵押为中心，本文主要内容关键词为：动产论文,看我论文,草案论文,指南论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
为了解决中小企业融资问题，动产抵押的作用越来越重要。对于原材料、半成品和产品等其他动产，如何能够进行有效的抵押融资具有迫切性和现实意义。这类动产抵押，相较于《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)规定的其他可抵押动产，我们称之为一般动产抵押。本文主要讨论针对此类动产抵押产生的问题。
联合国国际贸易法委员会在这方面做出了努力，已正式启动动产担保法项目，即第六工作组的《担保交易立法指南草案》(以下简称《指南》)，以期在动产担保法的国际化方面取得进展。《指南》的目的是协助各国制定现代担保交易法律，以促进提供低费担保信贷。健全的担保交易法规可给采用此种法规的国家带来重大的经济利益，包括吸引本国及外国出借人和其他信贷供应商的信贷，促进国内企业(特别是中小型企业)的发展和成长并进而全面扩大贸易。①
二、《指南》的相关规则②
(一)关于一般动产抵押的公示
在《指南》中，并没有使用一般动产抵押的表述，而是用非占有式担保这一概念。可靠、有效的公示制度是《指南》的一项重要内容，《指南》从三个方面进行了考虑：
1.纯抵押登记
按照如何方便登记(公示)和方便查询的思路，《指南》提出了纯抵押权登记的概念。这种登记不是按对作保资产的所有权来编制的，而是按出押人的姓名进行登记和查找登记。出押人的所有权问题以及作保资产是否实际存在则依照没有记录在案的事件和事实确定。
2.规定一般担保权登记处特征——登记与查询的简便
登记制度的管理和运作以方便迅捷高效的登记和查询为目的，主要包括：进行登记的方式是登记担保权通知，而不是交存一份担保文件；登记处记录集中管理(即登记处保存所有担保权通知)；能够按照设保人的名称编制通知索引和对通知进行检索；登记处向公众开放；合理的公共准入，如可收回成本的登记费和查询费、广泛提供登记处的访问方式和地点等；在国家资金和基础设施能力许可的情况下，登记制度使用计算机系统等。
3.简化的登记信息
《指南》要求，法律应要求登记的通知必须只包含下列内容：(1)设保人和担保债权人的名称(或身份的其他可靠标识)及其住址，如果查询所得符合设保人名称和住址的结果数量过多，则可能[需要][允许有]补充识别标准，例如个人出生日期或法律实体的公司登记号；(2)对通知所涉动产的描述；(3)登记期限；(4)关于可强制执行的担保权最高金额的说明。
(二)关于一般动产抵押公示的效力
对于动产抵押公示的效力，《指南》使用了优先权的概念。
1.优先权的概念及其重要性
“优先权”是指某人优先于对同一设押资产享有担保权或其他权利的其他人从其对该设押资产的担保权中获得经济利益的权利。优先权规则决定设押资产上的担保权和其他权利的排序以及此种排序的经济上的结果。
优先权的概念是管辖担保权的每一个成功的法律制度的核心，而且普遍承认有效的优先权规则是促进提供低成本担保信贷的必要条件。这有两个主要原因：第一，只要优先权规则明晰而且结果可预测，潜在的有担保债权人就能够在提供信贷之前以有效的方式和高度的确定性确定其担保权相对于相竞债权人的权利的优先程度。反过来，这又会减少对此种潜在债权人的风险，从而对有担保信贷的提供和成本产生积极的作用。第二，通过提供一种债权排序机制，优先权规则使设保人得以在其资产上设立多项担保权，从而利用其资产的全部价值获取更多的信贷。
2.具有对抗第三方效力的担保权的优先权——以设押资产的买卖为例
《指南》认为，当设保人出售受现有担保权制约的资产时，买受人的利益在于收到不附带任何担保权的资产，而现有的有担保债权人的利益则在于维持其在所出售的资产上的担保权(有担保权人同意出售的情形除外)。重要的是，优先权规则应当同时考虑到这两种利益，并保持适当的平衡。
规则一：正常经营过程办法。
正常经营过程之内，一般的做法是，设保人在其正常经营过程中出售库存品形式的设押资产，将自动导致有担保债权人在该资产上拥有的任何担保权的消灭，而无需买受人、出卖人或有担保债权人采取任何进一步行动。在正常经营过程中向同类货物出售者购买货物而不知该销售侵犯了他人对该货物的担保权或其他权利的人被称为“在企业正常经营过程中的买受人(买方)”。
为了取得“在企业正常经营过程中的买受人”的资格，资产的出卖人必须是同类资产出售行业中的人。另外一点是，买受人对该出售违反他人在该资产上的担保权或其他权利毫不知情，例如，如果买受人实际了解根据出卖人与持有对该资产的担保权的放款人之间的担保协议的规定禁止该出售，即属于此种违反情形。
这种办法或许为确定货物的出售是否不附带担保权提供了一种简单且透明的依据。这种办法与一种商业上的预期是一致的，即设保人将对其库存货物进行出售(而且确实必须将其出售才能生存下去)，而货物的买受人得到这些货物时其中将不附带现有的担保权。没有这种免除，设保人在其正常经营过程中出售货物的能力将大大受到限制，因为买受人不得不在购买这些货物之前调查这些货物上是否存在担保权。这就会造成相当高的交易成本，而且会大大阻碍正常交易。
正常经营过程之外的出售，只要债权人的担保权已向一个可靠且容易检索的登记系统登记，那么买受人就可以保护自己，其办法是向该登记系统检索以确定其购买的资产是否受一项担保权的制约，如果情况如此，则应争取有担保债权人解除这种担保权。在有些法律体系中，低成本物品可以免受这一规则的约束，因为对于这种物品来说，潜在买受人负担的检索费用可能是不值得的。另一方面，也有理由指出，如果一个物品真是低成本的，那么一个有担保债权人则不大可能对买受人手中的资产执行其担保权。当然，确定哪些物品成本低廉得足以享受这种豁免，存在模糊的界限，且此界限需根据因通货膨胀和其他因素造成的成本波动不断加以修改。
规则二：诚信规则。
如果买受人“诚信”地购买货物(即实际不知晓或推定不知晓存在担保权)，那么货物的买受人将取得该货物而不附带任何担保权。
当然，《指南》认为，可以考虑设法将“诚信”办法与正常经营过程办法结合起来。其中一种办法是，规定主要标准应当是“正常经营过程”标准，但涉及“间接买受人”时，则应适用“诚信”标准。在这种情况下，间接买受人将取得该货物，而不附带其直接出卖人从原货主购买该货物时原货主所设定的担保权，除非间接买受人已实际知晓或推定知晓该项担保权。虽然这种办法可能无意中为滥用打开了方便之门，设保人可以通过先在正常经营过程之外将货物卖给某人、再由该人在正常经营过程中将其出售的办法对有担保债权人的权利造成损害，但仍然可以为保护间接买受人找到强有力的政策理由。这样，保护有担保债权人权益的一种办法是让有规避行为的设保人对有担保债权人进行损害赔偿。
三、关于一般动产抵押实践中的问题
在现代社会的财产观念、融资需求和法律体制下，仍不许在动产之上设立不转移占有的担保，殆属不可行、行不通之做法。③然而，引入一般动产抵押，在目前的实践中也存在着许多需要理清的问题。
(一)关于一般动产抵押的公示方法
在我国，一般动产抵押权作为一项物权，当然也需要一定的公示方法，根据《物权法》，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。对此一般性规定，动产所有权、用益物权和抵押权的设立与取得，亦应适用，只是与不动产物权设立时可在登记册上登记多个不动产物权不同，动产的交付占有，由于其物理上的不可行性，导致动产抵押权的设立和所有权(以及其他动产物权)无法同时实现交付占有，故根据抵押要义之不转移占有，故《物权法》规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。基于特别法优于一般法的规则，可以认为，登记是一般动产抵押的公示方法。然而如何保证此项公示方法的有效性和公开性，即第三人如何清楚地知晓这一权利负担的存在，《物权法》及相关担保法中并无明确的规定，需进一步探讨。
(二)关于一般动产抵押公示的效力
在实际生活关系中，物权在其外部常是可以认识的，法律是以生活经验为其规范基础并进行类型化：在动产物权中占有是公示的手段，并具有转让作用、推定作用和善意取得作用。④而作为物权的一般动产抵押，如果根据《物权法》第一百八十九条的规定而认为一般动产抵押之公示为登记，那么对于此公示的效力应当如何认定?第三人在动产一般公示方法和一般动产抵押公示方法之间是否有选择的权利即可否二选一还是必需两者都要考虑?
同时，根据《物权法》第一百八十九条第二款的规定，是否意味着，当正常经营活动中的买受人已支付合理价款并取得抵押财产的，一般动产抵押的公示已经没有意义了，即不具有对抗效力了?
(三)对于一般动产抵押的争论与立法综述
对于一般动产抵押的研究，在《担保法》《物权法》制定过程中都有过各种争论，包括动产抵押的存废、动产抵押的公示及其效力等，主要包括：(1)否定一般动产抵押说，认为应废除动产抵押，并用让与担保制度取而代之⑤，当然我国立法已经否认了此观点；(2)肯定一般动产抵押，但对于其公示方式及其效力又有五种学说：意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、意思成立—登记对抗主义、书面成立—登记对抗主义。⑥
从各国立法例来看，作为市场经济发达国家的鲜活制度，动产抵押对经济发展的作用日益彰显。在比较法上，德、法、日等国对动产抵押的继受是通过单行法的形式进行的，在这些国家，并无一般意义的动产抵押制度。各单行法大多是针对某一类动产而设立，在动产种类日益多样化的情况下，这种被动立法模式，不仅会造成许多条文的重复和冲突，而且缺乏可预见性，立法上不经济，也不容易达到法律预期的目标。美国法将动产抵押制度统一化并置于商法典中，强调该领域的“意思自治”，加之其制度设计融合了英美法和大陆法的特点，在国际上引起了广泛的关注，不仅加拿大等北美洲国家继受了该制度，而且通过欧洲复兴开发银行动产担保法援助项目，使几乎所有中东欧国家继受了该制度，通过美洲间国家组织草拟的动产担保交易示范法正欲影响南美洲国家。奉行大陆法传统的有些区域也已采用了该制度，如加拿大魁北克省、我国台湾省。⑦
此外，一些国际组织也在动产抵押(担保)制度方面做出了努力，其中联合国国际贸易法委员会的《指南》，相对来说因参与的国家更多(包括中国)，涉及的内容更广，更具有参考意义。
四、对《指南》的评析及我国制度的完善
“动产抵押权者，乃指以动产为标的物所设定之抵押权，其与普通抵押权之主要不同即在标的物为动产，故亦为特殊抵押权之一种。”⑧因此，对于其公示方法和公示效力应有其特殊之处。
(一)一般动产抵押的公示制度更重视促进交易
从目前的研究来看，对于担保物权尤其是一般动产抵押的研究，更多的是从权利本身去研究，即动产抵押权究竟是一个什么样的权利。而《指南》则与此略有差异，虽然也强调一般动产抵押需要公示，存在优先顺序，也需要对抗第三人，但《指南》更强调促进交易。
纯抵押的引入，并要求有便捷的登记和查询方法以及简化的登记信息，使得一般动产抵押的作用并不是向第三人宣示该抵押权是一项什么样的权利，而是告诉第三人对于债务人可能存在某种权利负担，尤其是对于第三人所要行使权利的对象——一般动产。而具体存在什么负担，则需要债务人(必要时可以由有担保债权人)提供相关证明，以确定权利的内容和限制，并通过其他制度的协调，来确定是否进行交易。
事实上，对于动产来说，交易更加频繁，过程更加简单，如果过多地纠结于权利的本身，显然不利于交易的进行，也与设立担保以促进交易的目的相违背。“我们必须看到，合同本身是信用的产物，而担保是信用强化的工具，目的是令当事人达到自己认为足够的信赖。随着自由市场的发展，抵押权人与物本身的关系越来越淡薄，担保方式也越来越多样化。人们更关注的是合同(投资)，担保的方式、费用以及内容都是为了促成合同，这甚至使得物的担保也在让位给其他担保方式。由此看来，担保的核心要义不是对物的支配，而是通过特定财产强化信用以促成缔约，这一点在现代社会体现得更明显。”⑨
由此看来，一般抵押权的登记公示制度从某种意义上说不是一种权利性质与内容的宣示，更多的是一种告诉第三人，债务人对于一般动产的权利，是一种打了标记的权利。
(二)一般动产抵押公示的排他性相对较弱
正因为一般动产抵押登记的目的并不是一种强烈的对外宣示一项权利，因此导致其与其他权利发生冲突时，并不像不动产抵押一样具有很强的排他性，在担保人与买受人之间不存在非彼即此的界限，而需要根据不同情况进行利益的平衡，对此，《指南》列举了各种不同情形下可能的权利冲突以及利益平衡的方法及其正当性。
本文虽然只是列举了买卖已抵押的一般动产这一典型模式，但可以看出，经过登记的一般动产抵押并不当然地、绝对地、全面地可以对抗买受人。可能从表面上看起来，一般动产抵押权的“强度”比较弱，担保力不够，但笔者认为，《指南》的做法可能更符合实际。
首先，《指南》更尊重当事人的意识自治。正是由于一般抵押的登记与占有这一动产公示的一般规则不一致，因此要求登记公示方式与人们的习惯发生抗衡本身就不是一种理性的做法，与其这样，还不如让当事人进行自行的安排，如协议约定动产转让的限制。
其次，担保力的“弱”并不是没有规则的，而是根据一般的日常判断做出的，此时，正常经营范围的约束条件是一个重要的参考。
再次，对于这一“弱”的一般性动产抵押，也不是没有强制力的。它既可以受到善良第三人(诚信原则)的保护，也存在着私力的救济。
(三)完善我国一般动产抵押登记的几点建议
1.简化登记
目前我国关于一般动产抵押登记的主要规定是《企业动产抵押物登记管理办法》，且不管其立法层次是否与实践相吻合，但就其内容而言，更多的是一种行政审批式的登记，登记方法繁琐，需要提供众多资料。但正如前文分析，一般动产抵押登记更多的是一种警示作用，而非宣示作用，因此建议修改相关登记规定，采用便捷的登记方法、简单的登记内容和方便的查询渠道。对此，中国人民银行关于应收账款质押的登记可以做有效参考。
2.对《物权法》第一百八十九条之理解——登记效力
《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。同时规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。对于此条规定，从上述分析我们应该认为：第一，虽然不经登记不能对抗第三人，但并不能认为，一般动产抵押权经登记后，就可以对抗善意第三人。第二，我国《物权法》与《指南》和其他国家立法不一致的是，对于正常经营活动的判断，不是对债务人的判断，即债务人出售抵押财产是否属于债务人的正常经营活动并不是判断依据，相反是买受人的判断依据。因此，正常营业范围适用于债务人显然更有意义。
3.加强善意第三人判断标准的作用
鉴于一般动产抵押的特点和效力，善意第三人的判断标准显然尤显重要，此时的善意第三人主要是主观上的判断，即基于诚信而产生的善意，但也可以从客观上制定相应的标准。⑩
五、结论
通过对《指南》的分析，我们认为一般动产抵押的公示并不是一种权利的宣示，而是一种权利负担的提示，对于其公示方法应当采用便捷的方法以促进交易；对于公示的效力，也并不像不动产抵押一样有绝对的排他的效力。因此，有必要进一步完善我国一般动产抵押制度：简化登记，引入对债务人正常经营范围标准并利用善意第三人的判断标准。
注释：
①参见联合国国际贸易法委员会文献A/CN.9/WG.VI/WP.22/Add.1。
②参见联合国国际贸易法委员会文献A/CN.9/WG.VI/WP.14/Add.1、A/CN.9/WG.VI/WP.11/Add.1。
③参见刘宝玉《论我国动产抵押权制度的完善》，《中日民商法研究》(第二卷)，北京：法律出版社，2004年第1版。
④参见鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译《德国物权法》(上册)，北京：法律出版社，2004年版，第61～65页。
⑤参见陈本寒《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定》，邹海林主编《金融担保法的理论与实践》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第125～127页。
⑥参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》(1)，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第238页。
⑦参见高圣平著《动产担保交易制度比较研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第12～129页；刘宝玉《论我国动产抵押权制度的完善》，《中日民商法研究》(第二卷)，北京：法律出版社，2004年第1版。
⑧谢在全著《民法物权论》(下册)，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第698页。
⑨张凇纶著《论物上负担制度——财产法的对抗力革命》，北京：法律出版社，2012年版，第312页。
⑩刘玉杰“动产抵押权纠纷中善意第三人的判断”，《人民法院报》，2010年1月27日第七版。